行政壟斷的合理性司法審查

摘要：合理性司法審查是行政壟斷納入司法審查后必然面臨的問題，在理論層面上有待予以進一步回應。在制度層面上，由于反壟斷法規(guī)制行政壟斷具有不徹底性、反壟斷執(zhí)法機構并無規(guī)制行政壟斷的實質性權力以支持司法審查、合理性原則在行政訴訟法中的從屬地位等原因，行政壟斷的合理性司法審查障礙重重。因而，應當完善相關制度，采取恰當措施，使行政壟斷的合理性司法審查順利進行。

關鍵詞：行政壟斷；合理性原則；司法審查

中圖分類號：DF31 文獻標識碼：B

反壟斷法實施后，行政壟斷依然備受關注，被稱為“中國反壟斷法第一案”的就是以國家質檢總局為被告的行政壟斷案。行政壟斷的合理性司法審查，或者說行政壟斷司法審查中的合理性原則，雖然較之行政壟斷能否接受司法審查這類門檻問題來說是其次的，卻是行政壟斷納入司法審查后必然面臨的問題。為何（是否）存在合理性審查、能否（如何）實現(xiàn)合理性審查，成為下文試圖加以回答的主要問題。

一、問題之緣起

盡管合理性原則甚至合法性原則是否成為我國行政法的基本原則仍有爭議［1］，但按照通說，二者共同構成我國行政法的兩項基本原則，合理性司法審查則是合理性原則在行政訴訟中的體現(xiàn)。合理性司法審查是指法院對行政行為是否公平正義、理性所進行的司法審查。合理性審查既是司法審查的基本原則，在司法實踐中也是一項具體的標準①。在個人主義和自由主義被奉為金科玉律的近代，“政府及其權力行為始終處于在一個對象性的地位上，并且是為權利而存在的。只有政府的一切行為都必須用法加以規(guī)范，才能保證權力的存在可以正確有效地服務于權利，才能使權利本位的基本價值得到實現(xiàn)”［2］。行政行為強調(diào)形式合法性，被認為應當嚴格限于法律框架之內(nèi)。司法權與行政權之間在理論上有著涇渭分明的楚河漢界，“司法機關是適用法律的機關，行政機關是執(zhí)行法律的機關，執(zhí)行法律就需要較大的靈活性。因此，只要行政機關沒有超越其權限，即使決定是錯誤的，也是沒有法律錯誤的，所以其所作所為就處于司法豁免狀態(tài)，對此不能進行司法審查”［3］，合法性審查相應成為司法審查的主體。到了現(xiàn)代，過于強調(diào)個體自由所引發(fā)的弊端帶來了社會本位的興起，政府更加廣泛地介入社會經(jīng)濟生活，積極行政、服務政府、福利國家出現(xiàn)，行政行為的內(nèi)涵和形式因此發(fā)生了深刻變化，行政權的擴張趨勢日益明顯，自由裁量方興未艾，并侵蝕著法律和權力體系的原有界限?！胺ㄖ嗡蟮牟⒉皇窍龔V泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使”［4］。與行政權的這種變化和擴張相適應，合理性司法審查得以彰顯，以防范行政權力在自由裁量領域的濫用②，維系公共權力控制體系的平衡。從世界范圍來看，對于行政行為實質意義上的合理性司法審查廣泛存在，不能因為相關法律制度中沒有合理性原則的明確表述而否認合理性司法審查的存在［5］。我國行政訴訟法第五十四條規(guī)定濫用職權的具體行政行為可以判決撤銷或部分撤銷并可判決被告重新作出、行政處罰顯失公正的可以判決變更，被認為是合理性司法審查在我國行政訴訟法上的體現(xiàn)［6］。此外，該條要求人民法院應當審查事實是否清楚、證據(jù)是否充分，意味著對事實問題的審查，具備了合理性司法審查的要素，可以認為我國行政訴訟法規(guī)定的合法性司法審查原則在一定程度上吸納了合理性司法審查的部分內(nèi)容［3］。

“法治誕生于法律機構取得足夠獨立的權威對政府權力的行使進行規(guī)范約束的時候”［7］。行政行為能夠最終接受司法審查，是其具備合法性的前提。因為“制約的同時也是引導和支持著這種權力行使，是使權力正當化和合法化的一個機制和過程”［8］。可訴性成為行政行為的本質屬性［9］。行政壟斷是行政主體違反反壟斷法律制度而實施的排除、限制自由公平的市場競爭的行為。行政壟斷的本質是行政行為，是行政干預經(jīng)濟的極端形式。行政壟斷作為行政行為應當接受司法審查，自然面臨合理性司法審查的可能。

合理性審查在行政壟斷司法審查中之所以成為必然，主要原因有兩點。

首先，合理性原則是反壟斷法上違法判定的基本原則［10］，行政壟斷的合理性司法審查是合理性原則適用于反壟斷司法領域的必然結果。壟斷的概念和反壟斷法的適用具有不確定性，要判斷某種行為是否構成壟斷，或者是否構成反壟斷法上的非法壟斷，需要從市場出發(fā)，從經(jīng)濟條件出發(fā)，經(jīng)濟分析方法廣泛適用，自由裁量在反壟斷法實施中具有巨大空間?！白杂刹昧康臉藴蕿楹侠硇栽瓌t。反壟斷行政執(zhí)法中的自由裁量，決定了司法審查中的自由裁量?！薄昂侠硇栽瓌t指引行政自由裁量權和司法自由裁量權”［11］。行政壟斷的違法性主要在于行政行為對于市場競爭的不當排除、限制，沒有這種不當排除、限制，我們很難說行政壟斷違法了。經(jīng)濟違法性是行政違法性的前提，反壟斷法是判斷行政壟斷違法性的主要依據(jù)。不論是反壟斷執(zhí)法機構還是司法機關對行政壟斷的規(guī)制，都面臨著反壟斷法上合理性原則的適用。合理性原則屬于強調(diào)實質正義、注重事實問題的違法判定方法，有別于將具體事實的小前提納入抽象法條的大前提、純粹通過演繹邏輯推演出結論的違法判定方法，與合理性司法審查貌離神合。法院在審理行政壟斷案件時適用反壟斷法上的合理性原則，實質上更多是在進行合理性司法審查。不論是司法機關基于行政壟斷原告的起訴，直接審查行政壟斷，還是審查反壟斷執(zhí)法機構針對行政壟斷的行政執(zhí)法行為③，都將面臨合理性司法審查的問題。

其次，合理性司法審查是司法權能夠有效遏制行政壟斷、確保實質正義的必然要求。在現(xiàn)代社會，政府對社會經(jīng)濟的干預非常復雜，行政壟斷作為行政權力對市場競爭的一種非法干預，常常具有很強的隱蔽性，往往出現(xiàn)合法而不合理、形式合法而實質不合法的情形。“排除合理性審查的內(nèi)容等于撤除了界于自由和隨意之間一條必要的防線，默認基于主觀隨意產(chǎn)生的一些不公平、不適當?shù)男姓袨楹戏ā保?2］。如果說在市場經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，由于行政壟斷比較普遍、直觀、危害更大，為提高規(guī)制效率，應當維持以合法性審查為主合理性審查為輔的審查原則模式，那么到了市場經(jīng)濟發(fā)展的更高階段，由于行政壟斷逐漸式微且更加隱蔽、法院的能力和權威得到更大提升等原因，合理性審查將具有更大的適用空間［13］。

二、行政壟斷合理性司法審查之主要障礙

1．較之對普通行政行為的合法性審查，行政壟斷的合理性司法審查意味著司法權的能動與擴張，對司法權提出了更高要求。行政壟斷作為行政權力對于市場競爭的不法排除、限制，由法院宣布其非法性，意味著在此問題上，法院成為市場與行政權力關系的最終判斷者，體現(xiàn)了司法權對于政府干預經(jīng)濟生活的控制，這是司法權傳統(tǒng)作用領域之外的活動。沒有充分證據(jù)表明法院在經(jīng)濟分析等事實問題上其專業(yè)性就一定強于反壟斷執(zhí)法機構，也沒有充分理由可以相信由法官代替行政官員進行政策權衡更符合社會整體利益并能獲得民眾的更多青睞。司法人員的反壟斷專業(yè)知識總體水平不高、司法機關處理此類案件經(jīng)驗上的欠缺以及現(xiàn)實中司法機關權威性不足等問題，均可能成為法院不能有效運用合理性原則審查行政壟斷的障礙。

2．反壟斷法規(guī)制行政壟斷在手段和范圍上具有不徹底性，反壟斷執(zhí)法機構對行政壟斷的建議權很難為司法機關對行政壟斷的合理性審查提供有力支持，這構成了行政壟斷合理性司法審查的又一障礙。

反壟斷法雖然明確宣布“不得濫用行政權力，排除、限制競爭”，詳細列舉了行政壟斷具體樣態(tài)，并規(guī)定了相應的法律責任，可以認為反壟斷法是適用于行政壟斷的，但依據(jù)該法第三條規(guī)定，反壟斷法所指的壟斷行為并不包括行政壟斷，因而反壟斷法第六章“對涉嫌壟斷行為的調(diào)查”中具體規(guī)定的調(diào)查措施和程序只針對經(jīng)濟壟斷。與此同時，依照反壟斷法第五十一條第二款規(guī)定的除外規(guī)定，反壟斷法不能適用于所有行政壟斷。不論是反壟斷法對于經(jīng)濟壟斷的規(guī)制措施不能一體適用于行政壟斷，還是反壟斷法不能適用于所有行政壟斷，反壟斷法規(guī)制行政壟斷在手段和范圍上存在的這種不徹底性無疑加大了行政壟斷合理性司法審查的難度，因為合理性司法審查并不是游離于法律之外的法官恣意，依然需要法律的支持，尤其是反壟斷法的支持。

與此相關的是反壟斷執(zhí)法機構并不具有規(guī)制行政壟斷的實質性權力，反壟斷執(zhí)法機構只能依法向有關上級機關提出依法處理的建議，而不能依照反壟斷法直接針對行政壟斷行為采取某種措施，司法機關更多只能依靠自身力量判斷行政壟斷在反壟斷法上的意義。當然，如果反壟斷執(zhí)法機構能夠充分發(fā)揮建議權的作用，這種建議所依據(jù)的事實和理由以及得出的結論，是能夠有助于司法機關對行政壟斷進行合理性審查的。但是，由于反壟斷執(zhí)法機構的建議權缺乏完善的法律制度支撐、建議權本身的強度不夠、反壟斷執(zhí)法機構建議權的實際運作狀況等原因，其可能很難為行政壟斷的合理性司法審查提供有力支持。在缺乏反壟斷執(zhí)法機構必要支持的情況下，法院獨自對行政壟斷進行反壟斷法思考，合理性司法審查能否很好進行將面臨嚴峻考驗。

3．在行政訴訟法上，合理性原則處于從屬地位，缺乏具體規(guī)則的支持，其適用范圍和操作性都存在問題。行政處罰顯失公正可以判決變更可以視為是合理性司法審查的一種，但其針對的行政行為只限于行政處罰。濫用職權的具體行政行為雖然可以判決撤銷或部分撤銷并可判決被告重新作出，但何謂濫用職權、如何判斷某一具體行政行為屬于濫用職權，時至今日無論立法還是司法解釋均未明確表述［14］。在審判實踐中，依照上述規(guī)定作出判決的案例相當少，合理性原則在行政訴訟中近乎虛置［15］。此外，由于合理性司法審查無法針對抽象行政行為，而相當數(shù)量的行政壟斷恰恰是以抽象行政行為的形式存在的，較之具體行政壟斷，抽象行政壟斷對于合理性司法審查的需求會更大。

三、行政壟斷合理性司法審查困境之化解

1.將原有立法中規(guī)定的行政壟斷全部納入到反壟斷法的調(diào)整范圍，實現(xiàn)與經(jīng)濟壟斷的一體規(guī)制。依照原有立法，行政壟斷的規(guī)制主要采取的是上級機關控制的模式，原有立法對行政壟斷的分散規(guī)定不應成為反壟斷法統(tǒng)一適用于行政壟斷的障礙。原有的分立的反壟斷執(zhí)法體制不應是反壟斷法不能統(tǒng)一適用于行政壟斷的理由，因為這一執(zhí)法體制主要是針對經(jīng)濟壟斷的。雖然行政壟斷較之經(jīng)濟壟斷具有特殊性，在規(guī)制措施和程序上應有區(qū)別于經(jīng)濟壟斷之處，但二者都是對市場競爭的不當排除、限制，反壟斷法都是判斷二者是否違法的依據(jù)。因而，應當將原有立法中規(guī)定的行政壟斷均納入到反壟斷法的調(diào)整范圍，規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制行政壟斷可以參照規(guī)制經(jīng)濟壟斷的相關規(guī)定，實現(xiàn)行政壟斷與經(jīng)濟壟斷的一體規(guī)制，這是行政壟斷合理性司法審查能夠有效進行的反壟斷法保證。

2.賦予反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制行政壟斷的實質性權力，而不限于現(xiàn)行法所設定的建議權，實現(xiàn)行政執(zhí)法機制與訴訟機制的相互配合和有效銜接，為司法機關對行政壟斷進行合理性審查提供有力支持，這是行政壟斷合理性司法審查能夠有效進行的體制保證。反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制行政壟斷存在局限性，但不能認為其不應擁有規(guī)制行政壟斷的權力，相反，它應當成為行政壟斷的主要規(guī)制者。法院在規(guī)制行政壟斷中所扮演的角色主要是一個行政權力的監(jiān)督者、權利的終極救濟者和爭議的最后判斷者。反壟斷執(zhí)法機構與法院在規(guī)制行政壟斷的過程中應當相互監(jiān)督制約、彼此密切配合。法院對反壟斷執(zhí)法機構的監(jiān)督主要體現(xiàn)在司法審查上，反壟斷執(zhí)法機構對法院的制約主要體現(xiàn)在它作為反壟斷的專門執(zhí)法機構，其意見應該得到充分尊重。相互配合的關系主要體現(xiàn)在反壟斷執(zhí)法機構為法院審理行政壟斷案件提供技術支持，法院支持反壟斷執(zhí)法機構依法規(guī)制行政壟斷，反壟斷執(zhí)法機構在執(zhí)行職務時如果得不到支持或其決定得不到遵守時，可訴至法院尋求支持［16］。

3.盡量減少對行政壟斷案件事實問題的合理性審查，尊重反壟斷執(zhí)法機構對于事實問題的認定和處理決定，避免反壟斷行政執(zhí)法權與反壟斷司法權的行政壟斷處理上的產(chǎn)生不必要的重復或沖突。在反壟斷執(zhí)法機構有權對行政壟斷作出具有可訴性的決定的情況下，司法機關對于反壟斷執(zhí)法機構的這類決定的合理性審查也應有所控制。只要反壟斷執(zhí)法機構的處理決定程序公正合法、結論合理，即便司法機關的判斷與反壟斷執(zhí)法機構的判斷可能不一致，原則上也應尊重反壟斷執(zhí)法機構的決定。因為“合理性審查的目的不是發(fā)現(xiàn)一個惟一正確的答案——即法官自己的答案，或決定行政行為和正確答案之間的距離，而只要求行政決定有可能正確，從而達到了一個‘良好判斷’”［17］。

4.拓寬合法性原則的適用范圍，將合理性問題恰當納入合法性審查的范圍。葉必豐教授認為，“行政行為是否遵循正當程序、自由裁量權是否濫用等問題基本上是一個合法性問題，而不是合理性問題。為了使更多的行政行為能夠得到司法監(jiān)控，我們就應更多地擴大行政合法性原則的支配范圍”［18］。 “行政合理性原則的確立歷史也表明了這樣一個事實，即英美等國法院確立行政合理性原則時，恰恰是將合理性問題包容在合法性原則范圍之內(nèi)的依據(jù)之下進行的。例如，英國法院在要求行政機關合理地、善意地和有正當理由地行使法定權力時，仍在眾所周知的越權原則范圍內(nèi)工作”［5］。英國法院將下列八種行政行為列入越權的范疇：（1）違反管轄條件；（2）違反明確的法定程序；（3）不正當?shù)奈?；?）不合理；（5）不相關的考慮；（6）不適當?shù)膭訖C；（7）違反自然正義；(8)案卷表面錯誤，而在大陸法系，違反法律的目的、精神或原則的行為都可以由法院直接撤銷或改變［4］。上述觀點和做法對于在行政訴訟法尚未修改、合理性原則的作用難以正面發(fā)揮的情況下，推動合理性原則在司法審查中的運用進而有效規(guī)制行政壟斷不無借鑒意義。

5.建立獨立于反壟斷執(zhí)法機構和司法機關的反壟斷專家咨詢委員會，為行政壟斷的合理性司法審查提供專業(yè)支持。借助相關專業(yè)人員的幫助，可以彌補司法機關專業(yè)性的欠缺。同時，反壟斷專家咨詢委員會的中立性和在反壟斷知識領域的權威性，其意見更容易獲得公眾的認同，有助于司法機關作出合理的判決。

6.確立合理性原則在司法審查中的應有地位，完善合理性司法審查相關制度。首先，將合理性審查原則明確納入行政訴訟法，規(guī)定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查”，確立其與合法性原則相同的地位；其次，明確濫用職權和顯失公正的內(nèi)涵和認定標準，并在行政訴訟法第五十四條的基礎上，擴大合理性司法審查的范圍，明確具體規(guī)則；再次，針對反壟斷案件的特點，以司法解釋的形式適時對行政壟斷的合理性司法審查予以特別規(guī)定，并重視案例的指導作用，使得行政壟斷的合理性司法審查更具操作性［19］。最后，反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構應當制定和完善相關的反壟斷執(zhí)法指南等具體制度，為法院對行政壟斷進行合理性司法審查提供有力的參考依據(jù)。

注釋：

① 當然，合理性審查作為司法審查的原則和標準時，其內(nèi)涵和意義應當有所不同，相關內(nèi)容可參見劉東亮.我國行政行為司法審查標準之理性選擇［J］．法商研究，2006(2).

② 關于自由裁量與合理性原則間的復雜關系，可參見吳偕林.論行政合理性原則的適用［J］．法學，2004(12).

③ 法院在此種情形下通常只有分析了行政壟斷在反壟斷法上的意義，才能判斷反壟斷執(zhí)法機關對行政壟斷的規(guī)制是否合法，雖然法院并不直接就行政壟斷本身作出判決。

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（責任編輯：陳樹明）