大學(xué)章程制定主體及其相關(guān)問題探討

主持人言： 大學(xué)章程作為理順大學(xué)與外部組織關(guān)系和維持大學(xué)內(nèi)部管理秩序的綱領(lǐng)性文件，是大學(xué)賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是大學(xué)“自主辦學(xué)、學(xué)術(shù)自由、教授治校”的根本性依據(jù)。根據(jù)教育部法制辦的調(diào)查，2007年我國共有563所大學(xué)(主要是公辦大學(xué))報(bào)送了章程，占當(dāng)時(shí)全國大學(xué)的21.1%。其中教育部直屬大學(xué)中有23所，占直屬大學(xué)的31.5%。從已制定的大學(xué)章程文本來看，雖然具備了基本的法定內(nèi)容，但結(jié)合學(xué)校自身實(shí)際對法定內(nèi)容進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性規(guī)定的不多，章程形式與內(nèi)容存在千校一面的問題。2011年3月27日，在北京大學(xué)教育法研究中心和憲法與行政法中心舉辦的“大學(xué)治理與大學(xué)章程理論研討會”上，教育部政策法規(guī)司司長孫霄兵表示，教育部將出臺制定“大學(xué)章程”的辦法，該辦法涉及“權(quán)利與職責(zé)”、“自主與自律”、“內(nèi)部與外部”等關(guān)系。本專欄認(rèn)為，我國應(yīng)以制定大學(xué)章程為契機(jī)，推動(dòng)大學(xué)“去行政化”的進(jìn)程，促進(jìn)大學(xué)依法實(shí)施“自主辦學(xué)、學(xué)術(shù)自由、教授治校”。為此，本專欄第五期設(shè)專題“大學(xué)章程研究”，對制定大學(xué)章程的意義、內(nèi)容、原則與策略進(jìn)行了較為全面的探討。本期繼續(xù)設(shè)“大學(xué)章程研究”專題，選擇《大學(xué)章程制定主體及其相關(guān)問題探討》和《大學(xué)章程制定的理性思考》這兩篇文章，就大學(xué)章程制定主體，大學(xué)章程制定權(quán)與大學(xué)自治權(quán)的關(guān)系，制定大學(xué)章程要平衡普適與個(gè)性、現(xiàn)實(shí)與理想、國際與國情之間的關(guān)系等問題，結(jié)合我國實(shí)際進(jìn)行了理論探討，希望對我國制定大學(xué)章程有指導(dǎo)價(jià)值。[JY]（特約主持人 劉 堯）

摘 要： 大學(xué)章程制定權(quán)實(shí)質(zhì)是大學(xué)自治權(quán)的核心，在法治原則下，其來源于法律的授予。法律授予制定權(quán)的對象為制定主體，制定主體中真正起作用的是行使審議和表決通過權(quán)的決策主體，行使其他權(quán)利的則為影響主體。域內(nèi)外各地區(qū)有關(guān)大學(xué)章程制定主體的實(shí)踐表明，制定主體一般為大學(xué)各方利益主體的聯(lián)合大會。區(qū)分大學(xué)成立前后的情況，大學(xué)成立前的章程制定主體應(yīng)當(dāng)是由舉辦者或其代理人/代表以及其他相關(guān)利益主體代表組成的機(jī)構(gòu)；大學(xué)成立后行使章程制定權(quán)的內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由舉辦者或其代理人/代表、教職工代表（其中校長是當(dāng)然成員）和學(xué)生代表構(gòu)成，可以統(tǒng)稱為“制定代表聯(lián)合大會”。

關(guān)鍵詞：大學(xué)章程；制定主體；相關(guān)利益主體

中圖分類號：G649.20 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 1673-8381(2011)06-0001-07[HT〗

作為大學(xué)內(nèi)部之“憲法”的章程，其制定對大學(xué)自治的重要性不言而喻。而章程制定主體，在很大程度上決定了章程內(nèi)容關(guān)涉的實(shí)質(zhì)，決定了能否真正實(shí)現(xiàn)大學(xué)自治。可以說，制定主體的確定，在源頭上就為章程對大學(xué)自治的保證奠定了基礎(chǔ)。大學(xué)章程制定主體所擁有的大學(xué)章程制定權(quán)與大學(xué)自治權(quán)在本質(zhì)上是何關(guān)系？域內(nèi)外的實(shí)踐如何？理論層面的理想狀態(tài)又當(dāng)如何設(shè)計(jì)？本文試圖從最本質(zhì)的大學(xué)自治權(quán)出發(fā)，結(jié)合實(shí)踐，最后落實(shí)到應(yīng)然考量，對上述問題做一簡要探討。

一、 章程制定權(quán)與大學(xué)自治權(quán)

章程制定主體即為擁有章程制定權(quán)的主體，而章程制定權(quán)又是大學(xué)自治權(quán)的核心，因此，在探討制定主體之前，有必要從更本質(zhì)的層面上做一梳理。

如果將大學(xué)章程類比為大學(xué)的“憲法”，從作為表達(dá)一種意志和決斷權(quán)力的角度來講，章程制定權(quán)與“制憲權(quán)”類似。制憲權(quán)作為一種政治意志，是制憲權(quán)主體對自身政治存在的類型和形式作出具體決斷的權(quán)力，而憲法即是這種政治意志被表達(dá)出的結(jié)果——一個(gè)決斷，憲法法規(guī)（即我們習(xí)慣上所稱的“憲法”）是這個(gè)決斷的規(guī)范表現(xiàn)形式[1]。同樣，章程這一大學(xué)內(nèi)部的“憲法（法規(guī)）”，是制定權(quán)主體對大學(xué)這個(gè)統(tǒng)一體存在的具體形式做出的決斷的規(guī)范表現(xiàn)形式，這一“決斷”主要涉及大學(xué)的內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)和相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)。這一“決斷”，在內(nèi)部的最高層面上宣示了大學(xué)自身對成員的管理權(quán)，在外部與國家關(guān)系的層面上界定了大學(xué)的自主權(quán)，可以說，對內(nèi)的管理權(quán)和對外的自主權(quán)的結(jié)合構(gòu)成了大學(xué)自治權(quán)的界限和范圍。

而章程制定權(quán)與大學(xué)自治權(quán)的關(guān)系不僅表現(xiàn)在上述與制憲權(quán)的相似點(diǎn)上，還表現(xiàn)在與制憲權(quán)的不同點(diǎn)上。章程制定權(quán)一般由舉辦者或其代理人/代表[注：對于公立大學(xué)或者舉辦者為法人的民辦大學(xué)來說，作為舉辦者的國家或法人需要通過其代理人來行使章程制定權(quán)；對于舉辦者為自然人但人數(shù)眾多的民辦大學(xué)來說，也需要通過其代表來行使章程制定權(quán)。]及相關(guān)利益主體代表來行使。對于大學(xué)成立前章程制定權(quán)行使的情況與制憲權(quán)一樣，是在決斷確定的具有某種存在類型和形式的統(tǒng)一體成立之前行使的。但不同的是，由于國家的所有利益相關(guān)者即為人民，因此，由人民行使制憲權(quán)具有正當(dāng)性；而大學(xué)的利益相關(guān)者則不僅局限于舉辦者，還包括在大學(xué)成立前就存在的利益主體——例如為設(shè)立大學(xué)已經(jīng)存在的部分教師，其他資助學(xué)校的人，甚至是相關(guān)的社會公眾（例如可能進(jìn)入該大學(xué)的學(xué)生）或者是他們的代表，由于章程的內(nèi)容在很大程度上涉及內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)和內(nèi)部成員權(quán)利義務(wù)，而上述舉辦者或其代理人/代表之外的兩種利益主體無疑就是（潛在的）內(nèi)部成員，因此，如果忽視這部分主體的利益而由舉辦者或其代理人/代表來制定章程，則談不上以這些主體為主的大學(xué)在成立后的自治。對于大學(xué)成立后的情況，舉辦者在作出成立統(tǒng)一體的決定時(shí)并沒有對其存在的具體形式一起作出決定，因此，這一決定也與制憲權(quán)的上述“決斷”不同；而這一不同無論是有意還是無意為之（實(shí)際情況中大多屬于后者），其實(shí)最后都通過以大學(xué)內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)為代表的內(nèi)部利益主體構(gòu)成的大學(xué)實(shí)現(xiàn)對其本身的自治。

因此，可以說，章程制定權(quán)是大學(xué)自治權(quán)的核心，大學(xué)自治是依章程而治。實(shí)際上，在詞源上，“自治”就是自我規(guī)定的意思，表示自己規(guī)定自己權(quán)利的權(quán)限，如果承認(rèn)大學(xué)享有充分的自治，就意味著享有自己規(guī)定自己的權(quán)利；反之，如果大學(xué)有自己規(guī)定自己的權(quán)利，那么大學(xué)才能享有充分的自治。所以，在大學(xué)自治的系譜圖上，章程的制定通過作為其結(jié)果的章程實(shí)體，輻射至大學(xué)的內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)和相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)，輻射至章程之下的大學(xué)規(guī)章規(guī)則等，甚至輻射至大學(xué)與外部力量之博弈和平衡的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)及其結(jié)果[注：此外，還需要說明的是，在規(guī)范意義上，關(guān)于章程制定權(quán)和制憲權(quán)的不同還表現(xiàn)在位于其上是否存在更高的規(guī)范：施密特指出，沒有任何法律、甚至沒有任何憲法能夠頒授制憲權(quán)和規(guī)定制憲權(quán)的動(dòng)用行使；而章程制定權(quán)則是以外部權(quán)威的授予（無論是特許狀還是法律）為前提的。當(dāng)然，這里需要區(qū)分的是下文所述的關(guān)于制定權(quán)的“原始權(quán)”說是從價(jià)值層面而言的，與這一規(guī)范層面不可相提并論。]。

章程制定權(quán)作為大學(xué)自治權(quán)的核心，在法治原則之下來源于法律的授予。那么，法律授予的對象是誰？即誰可以行使制定權(quán)，誰是制定主體？按照“大學(xué)自治權(quán)”的表述，制定主體似乎就是大學(xué)，但仔細(xì)考量卻并非如此簡單。

首先，當(dāng)舉辦者（國家，或者是組織和個(gè)人）決定設(shè)立一所大學(xué)時(shí)，按照法律的授權(quán)，大學(xué)成為一個(gè)法人的首要條件是具備章程，換言之，章程必須在大學(xué)成立之前就被制定，而此時(shí)，既然作為法人的大學(xué)還不存在，也就沒有“大學(xué)制定章程”可言了。在這種情況下，一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由舉辦者和大學(xué)成立前已經(jīng)存在的相關(guān)利益群體——例如部分教師（1995年《教育法》規(guī)定設(shè)立學(xué)校必須具備合格的教師）、其他資助學(xué)校的人、甚至是潛在的學(xué)生，或者是他們的代理人/代表等——組成的機(jī)構(gòu)來制定。其次，對于很多已經(jīng)成立的大學(xué)來說，抽象的“大學(xué)法人”顯然也不可能成為制定主體，由大學(xué)內(nèi)部的權(quán)力機(jī)構(gòu)來制定無疑是合乎常理的選擇。

這里值得注意的是需要區(qū)分決策主體與影響主體。在縱向上，一般來說，廣義上的制定權(quán)包括組織起草權(quán)、提案權(quán)、審議和表決通過權(quán)、核準(zhǔn)權(quán)、公布權(quán)等，然而，在完善的制度體系和法治原則下，這些權(quán)力當(dāng)中真正起決定作用的還是審議和表決通過權(quán)，即決策權(quán)，至于其他權(quán)力，在某種程度上可以認(rèn)為是以審議和表決通過權(quán)為核心而展開的程序性權(quán)力，不對章程的制定具有核心影響力[2]。因此，本文認(rèn)為，大學(xué)章程的真正制定主體其實(shí)就是行使審議和表決通過權(quán)的為決策主體，行使其他權(quán)力的只是影響主體。另外，在橫向上，正如立法權(quán)包括制定和變動(dòng)（修改、廢止等）法律的權(quán)力一樣，廣義上的制定權(quán)包括制定新章程權(quán)和章程變動(dòng)權(quán)，而本文所指的制定主體，僅指狹義上制定新章程的主體。

二、 關(guān)于大學(xué)章程制定主體的實(shí)然考察

（一） 域外

1. 法國。巴黎大學(xué)時(shí)期教授和學(xué)生在斗爭中所獲取的特權(quán)還沒有明確涉及制定章程的權(quán)力，直至經(jīng)歷了中世紀(jì)后期的坎坷和拿破侖帝國的集權(quán)管理，到二戰(zhàn)后，1968年大學(xué)開始重新邁上爭取自治的歷程，章程制定權(quán)才被法律明確提出。1968年的《高等教育指導(dǎo)法》第十一條規(guī)定：“公立科學(xué)文化性機(jī)構(gòu)及其所屬教學(xué)與科研單位，依據(jù)本法及其實(shí)施法令的規(guī)定，確定各自的章程。章程方面的決定，須由理事會成員2/3多數(shù)通過。”而依據(jù)第三條的規(guī)定，大學(xué)即是“有法人資格和財(cái)政自治權(quán)的公立科學(xué)文化機(jī)構(gòu)”[3]。

理事會是對大學(xué)所有重大問題作出決議的最高決策機(jī)構(gòu)，從人員組成上來看，包括教師和研究人員、學(xué)生、管理及服務(wù)人員、校外人士的代表，由其選舉出的校長領(lǐng)導(dǎo)。理事會具體又由大學(xué)評議會、大學(xué)學(xué)術(shù)委員會和大學(xué)學(xué)習(xí)與生活委員會聯(lián)合組成，根據(jù)《高等教育指導(dǎo)法》規(guī)定在大學(xué)評議會中教師和研究人員占40%—50%，在大學(xué)學(xué)習(xí)與生活委員會中教師和研究人員占75%—80%[4]，大學(xué)學(xué)術(shù)委員會由教師和研究人員代表組成，其中教授占50%以上[5]。實(shí)際上，從作為行會組織的大學(xué)建立起，教授治校的傳統(tǒng)就一直延續(xù)了下來。雖然法國大學(xué)管理模式是以行政權(quán)力為主導(dǎo)的典型，但這種模式下教授也發(fā)揮著重要作用，中央集權(quán)削弱的往往是大學(xué)層次的效力，而在學(xué)部和基層，教授們不受國家拘束，其活動(dòng)領(lǐng)域比較寬泛，自由度很大[6]121。

2. 德國。德國大學(xué)自治的主要特點(diǎn)便是“教授治校”，大學(xué)自治權(quán)主要由教授組織行使。大學(xué)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是大評議會（又稱代表大會或全校大會），按照德國《高等教育法》的規(guī)定，本校教授在這一機(jī)構(gòu)中擁有絕對多數(shù)席位和表決票。大評議會負(fù)責(zé)選舉校長和批準(zhǔn)學(xué)校章程[7]。例如，柏林洪堡大學(xué)章程的開篇就指出“柏林洪堡大學(xué)根據(jù)2003年2月13日版柏林高校法第3條第1款及第3款（GVBI第82頁），于2005年11月22日制定通過本章程”[8]651。

3. 日本。日本大學(xué)（特別是國立大學(xué)）也是采取和德國一樣的以教授組織為中心的自治模式。日本的近代大學(xué)是在借鑒德國大學(xué)模式的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，雖然二戰(zhàn)之后在美國人的主導(dǎo)下實(shí)施了大規(guī)模的大學(xué)改革，但是二戰(zhàn)之后的大學(xué)改革只是改變了日本大學(xué)的結(jié)構(gòu)、學(xué)制、課程設(shè)置等，而對大學(xué)的內(nèi)部管理體制則基本上沒有觸及。基本上與德國相同，通過講座——學(xué)部教授會——大學(xué)評議會的體制來實(shí)施自治。《〈日本學(xué)校教育法〉施行規(guī)則》規(guī)定，關(guān)于學(xué)校設(shè)置的許可申請或申報(bào)，許可申請書或申報(bào)書必須分別附加記載“校章”等事項(xiàng)的文件[9]。

日本高等教育也是公私并存，公立高校包括國立大學(xué)和公立大學(xué)，前者由中央政府設(shè)立，是公立高等教育中的主體，后者由地方政府設(shè)立。公立大學(xué)的決策權(quán)集中在評議會；國立大學(xué)法人化改革開始后，自2003年3月18日召開的東京大學(xué)評議會制定《東京大學(xué)章程》以來，各公立大學(xué)紛紛仿效。

4. 英國。《牛津大學(xué)章程》指出，在它最早的400年間，由占統(tǒng)治地位的教師組成的大學(xué)評議會制定、修改和廢除章程。1854年《牛津大學(xué)法》任命了一個(gè)周委員會（Hebdomadal Board），在1857年1月1日（或1858年，如果必要的話）行使職權(quán)，隨后周委員會被周理事會（Hebdomadal Council）取代，理事會發(fā)布的章程需要提交由占非統(tǒng)治地位的教師組成的教職員大會討論，但評議會仍然是最高立法機(jī)構(gòu)。到1964年，牛津大學(xué)任命了一個(gè)在奧利弗#8226;佛蘭克斯先生領(lǐng)導(dǎo)下的委員會，在佛蘭克斯時(shí)代，大學(xué)評議會制定章程的權(quán)力已經(jīng)下降，但還沒有完全廢除，只是實(shí)質(zhì)已被虛置：教職員大會經(jīng)由不少于2/3成員討論通過的章程需要提交給評議會，此時(shí)，評議會的核準(zhǔn)權(quán)已經(jīng)在教職員大會的討論通過權(quán)下成為一種程序性的要素。隨后，佛蘭克斯委員會提議教職員大會應(yīng)當(dāng)獨(dú)享制定、修改、廢除章程的權(quán)力，事實(shí)上也由其制定了章程。新的章程于1969年生效，大學(xué)評議會制定章程的權(quán)力最終被取消。1997年成立的由當(dāng)時(shí)的副校長皮特#8226;諾斯為主席的諾斯委員會提出對當(dāng)時(shí)的章程和附屬規(guī)則進(jìn)行修改，新的章程由教職員大會于2001年12月11日批準(zhǔn)[8]454-467。

隨著社會、政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家賦予大學(xué)更多的社會責(zé)任，大學(xué)的管理走向世俗化，決策機(jī)構(gòu)中開始吸納校外人士參加。19世紀(jì)初，倫敦大學(xué)成立，其校外人士參與大學(xué)管理的特點(diǎn)給英國高等教育管理帶來很大的變革，突破了牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)傳統(tǒng)上全由大學(xué)內(nèi)部成員管理大學(xué)的模式。建校之初，理事會是倫敦大學(xué)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)制定大學(xué)章程。19世紀(jì)40年代，部分畢業(yè)生組成了校務(wù)評議會，逐漸在決定大學(xué)的發(fā)展方向發(fā)揮作用。校務(wù)評議會和理事會最終發(fā)展為共同管理倫敦大學(xué)的主要機(jī)構(gòu)，由校外人士和校內(nèi)代表共同組成[4]。不過制定章程的權(quán)力始終在理事會，包括修改權(quán)等，例如，1900年制定的《伯明翰大學(xué)章程》就規(guī)定：“在評議會提出修改章程的動(dòng)議后，理事會以特別決議的方式作出決定”[8]546。

5. 美國。源自哈佛大學(xué)的董事會制度一直延續(xù)下來，無論是公立大學(xué)還是私立大學(xué)都采用該制度。董事會主要由校外人士組成，是大學(xué)的最高決策和權(quán)力機(jī)構(gòu)，擁有章程制定權(quán)。例如，2006年《耶魯大學(xué)章程》即在開篇指出該章程由“耶魯大學(xué)董事會通過”，其第六十一條規(guī)定：“該章程的更改、修訂、廢除或代之以新章程，需由出席董事會會議或特別會議的2/3成員投票通過方可進(jìn)行”[8]355，367。康奈爾大學(xué)的董事會行使章程制定權(quán)，2007年章程第二十五條規(guī)定：“本章程應(yīng)當(dāng)由董事會會議進(jìn)行修訂”[8]451。 6. 香港地區(qū)。《香港中文大學(xué)條例》第十三條規(guī)定：“大學(xué)校董會依據(jù)特別決議制定章程，……但章程須經(jīng)監(jiān)督批準(zhǔn)。”《香港城市大學(xué)條例》第二十一條規(guī)定：“校董會就大學(xué)的行政事務(wù)及本條例規(guī)定列入章程的事項(xiàng)制定章程。”[8]232，275

7. 臺灣地區(qū)。《東吳大學(xué)組織規(guī)程》第三十九條規(guī)定：“本規(guī)程經(jīng)校務(wù)會議通過，送董事會審核，并報(bào)請教育部核定后，由校長公布施行，修正時(shí)亦同。”《國立臺灣大學(xué)組織規(guī)程》第四十條規(guī)定：“校務(wù)會議審議組織規(guī)程”，第六十四條規(guī)定：“本規(guī)程經(jīng)校務(wù)會議通過，報(bào)教育部核定后發(fā)布施行”。《國立政治大學(xué)組織規(guī)程》第三十五條規(guī)定：“校務(wù)會議審議組織規(guī)程。”第四十九條規(guī)定：“本規(guī)程經(jīng)校務(wù)會議通過，報(bào)請教育部核定后實(shí)施，修正時(shí)亦同。”校務(wù)會議一般由校長、教師代表、學(xué)生事務(wù)長和學(xué)校各部門負(fù)責(zé)人代表組成[8]323-350。

8. 澳門地區(qū)。2006年第14/2006號行政命令（《澳門大學(xué)章程》附于該行政命令）第十八條規(guī)定校董會的職權(quán)包括：“聽取校長及教務(wù)委員會意見后，制定《澳門大學(xué)章程》，并呈交行政長官核準(zhǔn)。”校董會的成員包括國家機(jī)關(guān)成員、社會知名人士、校長、學(xué)院院長、教務(wù)委員會成員、學(xué)生會干事會會長等[8]300-301。

（二） 域內(nèi)

1. 規(guī)范層面。1995年《教育法》第二十六條規(guī)定：“設(shè)立學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，必須具備下列基本條件：（一）有組織機(jī)構(gòu)和章程。”1995年《教育部關(guān)于實(shí)施中華人民共和國高等教育法若干問題的意見》規(guī)定：“根據(jù)《高等教育法》第二十七條和第二十八條的規(guī)定，今后申請?jiān)O(shè)立高等學(xué)校者，必須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交章程”，“《教育法》施行前依法設(shè)立的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，凡未制定章程的，應(yīng)依法逐步制定和完善學(xué)校的章程，報(bào)主管教育行政部門核準(zhǔn)”。1998年《高等教育法》第二十七條規(guī)定：“申請?jiān)O(shè)立高等學(xué)校的，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交下列材料：……（三）章程。”1999年《教育部關(guān)于加強(qiáng)教育法制建設(shè)的意見》規(guī)定：“各級各類學(xué)校特別是高等學(xué)校要提高依法管理學(xué)校的意識，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，盡快制定、完善學(xué)校章程，經(jīng)主管教育行政部門審核后，按章程依法自主辦學(xué)。”同年《教育部關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國高等教育法〉若干意見》規(guī)定：“根據(jù)《高等教育法》第二十七條和第二十八條的規(guī)定，今后申請?jiān)O(shè)立高等學(xué)校者，必須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交章程。在《高等教育法》施行前設(shè)立的高等學(xué)校，未制定章程的，其章程補(bǔ)報(bào)備案工作由其教育主管部門制定規(guī)定逐步進(jìn)行。”2003年《教育部關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》規(guī)定：“學(xué)校要依據(jù)法律法規(guī)制定和完善學(xué)校章程，經(jīng)主管教育行政部門審核后，作為學(xué)校辦學(xué)活動(dòng)的重要依據(jù)。”

法律規(guī)范并沒有對章程的制定主體進(jìn)行明確規(guī)定，而按照語義來理解，兩部法律以及《教育部關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國高等教育法〉若干意見》都將章程作為大學(xué)法人成立的前提條件，因此，可以推出至少應(yīng)當(dāng)由舉辦者或其代理人/代表來制定，至于是否還包括大學(xué)成立前已存在的相關(guān)利益主體來制定，則尚不明確。四部規(guī)范性文件則規(guī)定了對那些已經(jīng)成立而還沒有章程的大學(xué)來說，由大學(xué)本身制定章程，至于大學(xué)內(nèi)部具體的制定主體則未進(jìn)一步明確。

2.實(shí)踐層面[注：關(guān)于本文所提到的域內(nèi)大學(xué)章程文本，參見湛中樂主編：《大學(xué)章程精選》，中國法制出版社，2010年版。]。可以說，自以京師大學(xué)堂為代表的近現(xiàn)代大學(xué)成立之時(shí)大都沒有章程，盡管當(dāng)時(shí)章程建設(shè)受到很大重視，但也是在大學(xué)成立后制定的。經(jīng)過了20世紀(jì)中期的“歷史倒退”，近年來大學(xué)章程的建設(shè)又重新受到重視，而同樣，至目前為止制定了章程的大學(xué)也都是在成立后才將這一工作納入大學(xué)建設(shè)之重要內(nèi)容的。因此，在實(shí)踐層面章程的制定主體都是大學(xué)成立后才存在的，即大學(xué)內(nèi)部的權(quán)力機(jī)構(gòu)。

如上文所述，本文所言的制定主體是指行使審議和表決通過權(quán)的主體，不過，考察我國目前存在章程的大學(xué)，特別是對于公立大學(xué)來說，不能忽視的、實(shí)際上與審議和表決通過權(quán)同樣重要的還有審定/決定/批準(zhǔn)權(quán)，因此，在我國的實(shí)踐層面，制定主體是指行使審議和表決權(quán)以及審定/決定/批準(zhǔn)權(quán)的主體。具體而言，制定主體主要有以下幾種類型：一是單獨(dú)規(guī)定由教職工代表大會（以下簡稱教代會）行使審議和表決通過權(quán)，如華東理工大學(xué)、中國政法大學(xué)、北京工業(yè)大學(xué)、華東政法大學(xué)、貴州民族學(xué)院、遼寧石油化工大學(xué)。二是在教代會之外還規(guī)定了其他機(jī)構(gòu)與其“分享”審議和表決通過權(quán)，這里的其他機(jī)構(gòu)一般為黨委會、黨代會和校務(wù)委員會/校長辦公室，例如北京師范大學(xué)、溫州大學(xué)規(guī)定“教代會審議，黨委會通過”，吉林大學(xué)規(guī)定“校務(wù)委員會、教代會審議，黨代會通過”，華東師范大學(xué)規(guī)定“黨委會審議，教代會通過”，黑龍江大學(xué)規(guī)定“校長辦公室和教代會審議，教代會通過”。三是在審議通過主體之外，還規(guī)定了審定/決定/批準(zhǔn)主體，后者主要為黨委會或校長辦公室，例如上海交通大學(xué)、蘭州大學(xué)、中南林業(yè)科技大學(xué)、廣東外語外貿(mào)大學(xué)、重慶文理學(xué)院、吉林師范大學(xué)、浙江工業(yè)大學(xué)、上海工程技術(shù)大學(xué)規(guī)定“教代會審議通過，黨委會審定/決定/批準(zhǔn)”，東華大學(xué)規(guī)定“教代會審議，黨委會通過和審定”，華北電力大學(xué)規(guī)定“華北電力大學(xué)：校長辦公室制定、審核，教代會通過，黨委審批”，佳木斯大學(xué)規(guī)定“教代會審議通過，校長辦公室審定”，武漢理工大學(xué)規(guī)定“教代會審議，黨委會通過，校長辦公會審定”。由于我國大學(xué)實(shí)行的“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制”，校長辦公室/校務(wù)委員會其實(shí)在很大程度上也體現(xiàn)了黨的影響，因此可見，我國大多數(shù)大學(xué)的章程制定主體是教代會和黨委會。

[JP2]至于民辦高校，則由董事會或理事會作為制定主體。例如，北京培黎職業(yè)學(xué)院、上海杉達(dá)學(xué)院、西安翻譯學(xué)院規(guī)定“董事會通過”，其中，董事會的成員主要包括舉辦者或其代表、院長/校長、社會知名人士、教職工代表，上海衫達(dá)學(xué)院還包括黨委書記；黑龍江東方學(xué)院規(guī)定“理事會（原稱董事會）通過”，其成員為教育家、科學(xué)家、社會知名人士、監(jiān)事會主席和在任院長。此外，中外合作辦學(xué)高校，如寧波諾丁漢大學(xué)，也是規(guī)定“理事會通過”。

最后，值得關(guān)注的是即將制定的深圳《南方科技大學(xué)章程》。2009年11月7日，在香港浸會大學(xué)舉辦的粵港澳高等教育發(fā)展規(guī)劃座談會上，深圳市委宣傳部副部長吳忠表示，“深圳將制定《南方科技大學(xué)章程》，交深圳市人大審議，避免政府直接與學(xué)校打交道會造成的行政干預(yù)，實(shí)現(xiàn)大學(xué)自治”[注：參見：http://gaojiao.jyb.cn/gdjyxw/200911/t20091113_323336.html。]。作為近現(xiàn)代高等教育以來第一部在大學(xué)成立前就制定的章程，其無疑具有開創(chuàng)性意義，但這部名為《章程》的規(guī)則，以市人大為制定主體，筆者認(rèn)為，這與本文對制定主體的觀點(diǎn)有所區(qū)別，詳見下文論述。

三、 關(guān)于制定主體的理論分析

嚴(yán)格來說，大學(xué)成立前后的相關(guān)利益主體的具體構(gòu)成是不同的，因此，章程的制定主體也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

（一） 大學(xué)成立前

筆者認(rèn)為，大學(xué)成立前的章程制定主體應(yīng)當(dāng)是由舉辦者或其代理人/代表以及其他相關(guān)利益主體代表組成的機(jī)構(gòu)，其中，相關(guān)利益主體的代表一般包括大學(xué)成立前已經(jīng)存在的部分教師的代表（其中校長是當(dāng)然成員）、潛在的學(xué)生的代表和其他資助者代表等。

這里，需要區(qū)分清楚幾個(gè)概念。

首先，上文已經(jīng)提到，與制憲主體一樣，大學(xué)成立前的章程制定主體都是在決斷確定的具有某種存在類型和形式的統(tǒng)一體成立之前來行使制定權(quán)的，但由于成立后的大學(xué)的利益相關(guān)者不僅限于舉辦者，因此，就不能同樣適用“舉辦者主權(quán)”。另一方面，我們還可以通過與公司章程制定主體的比較來考量：公司章程由全體股東（有限責(zé)任公司）制定，或發(fā)起人制定，創(chuàng)立大會通過（股份有限公司），即將制定權(quán)賦予了舉辦者；然而，大學(xué)畢竟不是單純的公司，具有公共服務(wù)的性質(zhì)（即使是民辦高校也有一定的社會使命，不能完全等同于公司），所以不能完全由舉辦者或其代理人/代表來行使制定權(quán)。此外，大學(xué)章程本身作為“軟法”[注：所謂“軟法”，是指不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，包括四類制度安排：國家立法中的非強(qiáng)制性規(guī)范、國家機(jī)關(guān)依法制定的規(guī)范性文件中的那些不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的非強(qiáng)制性規(guī)范、不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范以及同樣不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范。]的性質(zhì)也使得其制定需要民主的色[JP2]彩[10]。換言之，對于大學(xué)成立前的章程制定來說，“舉辦者主權(quán)”必須受到高校公益性和民主原則的限制，必須實(shí)行“舉辦者及相關(guān)利益主體主權(quán)”。

其次，需要注意的是，要將制定主體與影響主體進(jìn)行區(qū)分。之所以強(qiáng)調(diào)由相關(guān)利益主體的“代表”和舉辦者或其代理人/代表行使制定權(quán)，是因?yàn)橹贫ㄖ黧w作為最高決策機(jī)構(gòu)，從效率和權(quán)威性角度考慮，規(guī)模不可能很龐大，也就不可能納入所有的相關(guān)利益主體。實(shí)際上，舉辦者或者直接作為制定主體（當(dāng)舉辦者為自然人且人數(shù)較少時(shí)），或者通過其代理人/代表行使制定權(quán)（當(dāng)舉辦者為國家或法人，或者雖為自然人但人數(shù)眾多時(shí)）；而相關(guān)利益主體主要通過兩種途徑被納入章程的制定程序：一是選舉代表作為制定主體中一部分，二是作為影響主體參與，提供建議、表達(dá)訴求等。

最后，對于公立大學(xué)來說，因?yàn)榕c大學(xué)法令/條例的制定一樣，大學(xué)成立前章程的制定也涉及作為舉辦者的國家，所以，還需要將章程制定主體與大學(xué)法令制定主體進(jìn)行區(qū)分。通過對大學(xué)自治權(quán)和章程制定權(quán)的實(shí)然考察，我們可以看到，域外很多國家或地區(qū)一般都有專門針對某所大學(xué)的法令/條例，而法令/條例作為國家法律體系的組成部分，是由國家立法機(jī)關(guān)通過立法程序制定的，授予大學(xué)以章程制定權(quán)為核心的自治權(quán)，或者直接授予章程制定權(quán)，換言之，是章程制定的依據(jù)之一。這里，需要注意的是上文提到的南方科技大學(xué)（籌）的情況，該大學(xué)在其網(wǎng)站上明確指出：“運(yùn)用深圳特區(qū)地方立法權(quán)將《南方科技大學(xué)章程》報(bào)地方人大審議通過成為特區(qū)法律，明確界定政府、學(xué)校、行政、學(xué)術(shù)的權(quán)界，作為學(xué)校依法治校的法律保障。”與作為大學(xué)章程制定依據(jù)的法令/條例不同，該部章程從內(nèi)容而言很可能就直接規(guī)定了大學(xué)內(nèi)部治理的事項(xiàng)，與大學(xué)自身制定的章程內(nèi)容一樣。誠然，立法機(jī)關(guān)制定大學(xué)章程，無疑提高了其權(quán)威性，并且可能避免行政直接干預(yù)。但是，如何避免立法機(jī)關(guān)的干預(yù)卻也是需要考慮的，而且，作為大學(xué)自我治理規(guī)則的章程，涉及多方利益主體，理應(yīng)由這些主體共同制定，而不應(yīng)由作為一方利益主體的舉辦者單獨(dú)制定（如果將立法機(jī)關(guān)這一與大學(xué)內(nèi)部利益主體相對應(yīng)的國家機(jī)關(guān)視為國家的代表）。

（二） 大學(xué)成立后

法律授予大學(xué)以章程制定權(quán)為核心的自治權(quán)，作為一個(gè)抽象的法人，大學(xué)當(dāng)然需要其內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)作為實(shí)際的制定主體來行使制定權(quán)。那么，該內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由什么機(jī)構(gòu)來擔(dān)任？或者說，包括哪些成員？

從上文的實(shí)然考察我們可以看到，域外大多數(shù)國家和地區(qū)以及域內(nèi)都很重視教授/教職工作為制定主體的作用，這實(shí)際上是“學(xué)術(shù)自由”和“教授治校”理念的必然要求。除此之外，舉辦者或其代理人/代表也會作為制定主體。首先，舉辦者或其代理人/代表占有相當(dāng)比例的董事會/理事會是制定主體的一種類型，而且，有些大學(xué)的董事會/理事會中也會有教師或?qū)W生代表，最典型的是英國，理事會由本校教師代表、學(xué)生代表、其他院校代表、地方政府代表以及社會各界代表組成[11]135；法國1968年《高等教育指導(dǎo)法》規(guī)定理事會由教師、研究人員、學(xué)生和非教學(xué)人員和校外人士組成；北京培黎職業(yè)學(xué)院和上海衫達(dá)學(xué)院的董事會中也有教職工代表，盡管比例可能不高。其次，作為我國的特色，黨委（或者還包括“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制”框架內(nèi)的校長辦公室/校務(wù)委員會）也是制定主體之一，這實(shí)際也是為了在一定程度上反映作為舉辦者的國家的意志。綜上，實(shí)踐中的制定主體盡管各不相同，但一般涉及以下三者：教職工代表，以舉辦者或其代理人/代表為主的校外人士代表以及學(xué)生代表。實(shí)際上，與探討大學(xué)成立前制定主體的問題所遵守的宗旨一樣，相關(guān)利益主體代表在這里都得到了考慮。

因此，筆者認(rèn)為，由于章程涉及的事務(wù)和利益主體具有多樣性，大學(xué)成立后行使章程制定權(quán)的內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由舉辦者或其代理人/代表、教職工代表（其中校長是當(dāng)然成員）和學(xué)生代表構(gòu)成，換言之，即在這些主體之間實(shí)現(xiàn)制定權(quán)的分權(quán)與制衡。實(shí)際上，實(shí)踐中也正有向此種模式發(fā)展的趨勢。例如，美國非專業(yè)化董事模式[注：美國大學(xué)董事會是典型的“外行董事會”，雖然隨著大學(xué)利益主體范圍的不斷擴(kuò)大，校長也逐漸開始參與，20世紀(jì)中葉開始逐漸有教師參與，60年代開始吸納學(xué)生代表，但校長和學(xué)生一般沒有表決權(quán)，教師則通常已不被學(xué)校所聘用。]受到現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)和學(xué)者的批評[11]146，“由于并非行家里手，大學(xué)董事會在試圖理解并管理日益復(fù)雜的大學(xué)，以及在處理與日趨擴(kuò)張的社會之間的關(guān)系時(shí)已經(jīng)遇到了挑戰(zhàn)”[12]。此外，對于我國具有特色的“黨委會”來說，作為舉辦者的國家意志并不應(yīng)該通過這種方式來體現(xiàn)，而這在本質(zhì)上涉及前述《高等教育法》規(guī)定的大學(xué)內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的不合理性，更進(jìn)一步，是政治領(lǐng)域“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在大學(xué)領(lǐng)域的反映。然而，即使是在政治領(lǐng)域，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”也是體現(xiàn)為“思想、組織、作風(fēng)”的領(lǐng)導(dǎo)，而不直接“越位”成為具體的立法者；從《高等教育法》來看，公立高校的出資人（或者說舉辦者）具體而言是教育部，教育部應(yīng)該享有校黨委現(xiàn)在享有的權(quán)力[6]134-135，在制定章程時(shí)，可以由教育部派出的代表作為舉辦者的代理人進(jìn)入上述內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)。

上述利益相關(guān)者代表組成的制定主體，本文將其稱為“制定代表聯(lián)合大會”。當(dāng)然，名稱只是一種形式，形式之下所要表明的是各方利益主體的關(guān)涉，此為實(shí)質(zhì)。

大學(xué)章程制定權(quán)作為大學(xué)自治權(quán)的核心，在最本質(zhì)的意義上決定了大學(xué)自治的實(shí)現(xiàn)。域內(nèi)外的實(shí)踐表明，制定主體一般涉及大學(xué)各方的利益主體。區(qū)分大學(xué)成立前后的情況，大學(xué)成立前的章程制定主體應(yīng)當(dāng)是由舉辦者或其代理人/代表以及其他相關(guān)利益主體代表組成的機(jī)構(gòu)，其中，相關(guān)利益主體的代表一般包括大學(xué)成立前已經(jīng)存在的部分教師的代表（其中校長是當(dāng)然成員）、潛在的學(xué)生的代表和其他資助者代表等；大學(xué)成立后行使章程制定權(quán)的內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由舉辦者或其代理人/代表、教職工代表（其中校長是當(dāng)然成員）和學(xué)生代表構(gòu)成。可以統(tǒng)稱為“制定代表聯(lián)合大會”。當(dāng)然，應(yīng)然層面的設(shè)計(jì)在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)面前可能需要調(diào)整與適應(yīng)，但在最本質(zhì)層面上對各方利益主體的關(guān)涉卻不應(yīng)忽視，希望本文的探討能夠?yàn)槲覈髮W(xué)自治的真正實(shí)現(xiàn)提供一些思考。

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（責(zé)任編輯 東 彥）

Makers of the University Charter and the Related Issues

ZHAN Zhongle， XIE Kejun

（Law School， Peiking University， Beijing 100871， China）

Abstract: The power to make the university charter， which origins from law under the principle of rule of law， is essentially the very core of university autonomy. The objects who are empowered with the above power by law are the makers. Among the makers， the decisionmaker who exercises the power of reviewing， voting and approving the charter is the key player and others who exercise other powers just have secondary influence. The practical situation of university charter makers onshore and offshore demonstrates that the makers are generally the union of stakeholders from all parties in the university. Differentiating the situations before and after the establishment of the university， we hold that in the former situation， the chartermaking organization should consist of the university sponsor or its agent/ representative and other stakeholders， and in the later situation， the internal chartermaking organization should be composed of the sponsor or its agent/ representative， the representatives of teaching and administrative staff， among whom the university president is the ex officio member， and the representatives of students. We can collectively call the organizations in the above two situations “the Union of Makers Representatives”.

Key words: university charter; charter maker; stakeholder