植入廣告商業(yè)倫理與法律的關系探析

管曉峰

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院,北京100888)

植入廣告商業(yè)倫理與法律的關系探析

管曉峰

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院,北京100888)

近年一些影視作品中混入一些與故事情節(jié)沒有關聯(lián)的廣告畫語，突兀的廣告打斷了故事和觀賞愉悅感，引起了消費者反感。植入廣告的原則應當是藝術性第一，廣告性第二，制片方不可在影視作品中肆意植入廣告，這應當是影視作品制造業(yè)商業(yè)倫理的一個基本內(nèi)容，以不惹受眾反感為基本標準。商業(yè)道德在任何產(chǎn)業(yè)都是存在的，它沒有明確具體的量化標準，沒有文字規(guī)范，只是以爭議是否得到多數(shù)人的褒貶來判斷其是否有瑕疵，監(jiān)管部門可以適當干預。

植入廣告 商業(yè)倫理 文化市場秩序 消費者權(quán)益

一、商業(yè)倫理與影視作品植入廣告的關系

(一)商業(yè)倫理是企業(yè)生存的底線

在商言商乃是商人的行為法則之一，但商人在盡力賺錢時，應有一定的(道德)底線，如果撈錢不講規(guī)則很可能就觸犯了商人的道德底線。俗話說君子愛財取之有道，這句話是指任何事情都有其內(nèi)在的道理，這個道理就是民間所稱的事理。明事理是做人的基本規(guī)則，商人也不例外。在經(jīng)營時若不明事理，會不會受到良心譴責是另外一回事，但失去客戶(消費者)卻是遲早的事。有鑒于此，商人為了保住客戶必須要遵從一定的商業(yè)道德，并將商業(yè)道德中的核心規(guī)則提升為商業(yè)倫理。

商業(yè)倫理是商人在許多年(甚至長達幾百年幾千年)的買賣實踐中總結(jié)出來的基本交易規(guī)則，其基本內(nèi)容至少包括：買賣公平、貨真價實、童叟無欺、誠實信用、尊重風俗習慣、遵循社會常理等規(guī)則。商人違背商業(yè)倫理，短期可能多賺些錢，但從長期來看，其負面影響不容忽視。從道德層面看，因其失當行為導致消費者利益受損，消費者會對該商人減少信任，減少信任的行為就是不買他的東西，當其他消費者知悉某個商品有詐，但又不能確切知道哪個商人有詐時，為避免上當受騙可能會放棄交易，整個市場同類商品和服務都可能受到影響。而沒有犯規(guī)的商人為了保住消費者，就會對犯規(guī)行為者采取規(guī)勸、譴責和拒絕交往等做法，目的主要不是為了主持正義，而是希望保住消費者的信任。由此可見，不遵從商業(yè)倫理的商人將會面臨被消費者和同業(yè)抵制的后果，①也就是面臨被市場清零的可能。所以，商人不得不遵守市場基本規(guī)則，這些基本規(guī)則即是商業(yè)倫理。

(二)植入廣告的合理性分析

廣告已經(jīng)成了現(xiàn)代城市生活的一部分，在城鎮(zhèn)環(huán)境和媒體環(huán)境中要想找不到廣告的存在和痕跡是很難的。影視作品的背景就是生活的背景，生活中有什么廣告，影視作品中就可能有什么廣告，這是符合邏輯的。關鍵不在于影視作品中要不要植入廣告，而是影視作品中植入廣告要自然合理，不妨礙劇情，不減少受眾觀賞影視作品的愉悅感。香港某導演曾說過，在電影中植入廣告只要合理，就不會引起受眾的不滿。②將植入廣告藝術化不僅是制片方尊重消費者(受眾)的需要，也應當是制片方商業(yè)道德的一部分。

通常植入廣告主要有三類情形：第一類是在公共電視臺(包括其他公共媒體)上播放的作品，由于消費者可以任意收看，無須支付費用，所以，此時的植入廣告消費者無話語權(quán)，多數(shù)情況下只能被動接受；第二類是在收費媒體機構(gòu)(包括有線電視、網(wǎng)絡等媒體)播放的作品，由于消費者需要按年交費才能收看的節(jié)目(或者按月，很少的情況下也有一些按日、按分鐘收費的服務)，此時消費者是花錢觀賞作品，花費可能不多，但是消費者與提供節(jié)目方有服務合同關系，消費者享有合同權(quán)利，合同的權(quán)利之一就是不受干擾地觀賞節(jié)目。如果消費者欣賞的條件環(huán)境不符合合同約定時，他們就有權(quán)依據(jù)合同維護其合理觀賞的權(quán)利，要求提供服務方履行合同義務。雖然此處合同義務比較籠統(tǒng)，但畢竟存在合同義務，消費者還是存在一些權(quán)利，可以要求提供服務方尊重消費者的權(quán)利；③第三類是消費者進入影劇院(含體育場館和特定的露天場所)觀賞作品，需要付費購票才能進入現(xiàn)場消費，如果提供影視作品方表演未達到合同約定的條件，消費者當然有權(quán)要求提供服務方履行合同義務。

近年來，不少消費者對影劇院放映電影之前播出冗長的廣告頗有抱怨，覺得電影沒有按時開映是放映方違約，有些較真的消費者因此提起了訴訟，還有個別的勝訴了，④勝訴的依據(jù)是電影院隨意增加廣告，且沒有告知消費者在放映電影前要播發(fā)多長時間的廣告。這些個別的勝訴說明，一方面是消費者的文化消費權(quán)利得到了司法的承認和尊重；另一方面也說明受眾對影視作品具有觀賞權(quán)的觀點是成立的。原來認為觀賞只屬于受眾的行為，而不是受眾的權(quán)利的看法在司法上有了改變，這不能不說是消費者文化消費權(quán)益保護方面的一個進步，從文化消費權(quán)利的角度上看是有里程碑意義的。

二、影視作品植入廣告與消費習慣法的關系

受眾不滿影視作品的植入廣告干擾了他們的欣賞愉悅感，指責制片方見錢眼開，缺少商業(yè)道德。一些人從法律的角度懷疑制片方?jīng)]有廣告登記，可能欠缺發(fā)布廣告者資質(zhì)，在影視作品里加塞廣告是違法的；有些人從社會學的角度認為，在影視作品中生拉硬扯廣告，不倫不類，降低了文化品位。然而，從文化市場的情況看，影視作品植入廣告已是一個不爭的事實，這種情況是否違法、是否可被市場認可不能一概而論。其實，受眾并不籠統(tǒng)反對在影視作品中植入廣告，而是反對那些粗制濫造、打斷欣賞愉悅感的植入廣告。

(一)消費者認可與作品一體的植入廣告

商人為了降低成本提高收益，會采用一切可行的方法將利潤最大化，這是符合商業(yè)情理的。由于絕大多數(shù)影視作品也是商品，制片方在制作影視作品時必然也要追求利潤最大化，因此制片方在影視作品中植入廣告也就是順理成章的事了。既然廣告是生活中常見常新常擾常在的情形，影視作品是反映生活的，其中展現(xiàn)一些廣告當是生活反映，無須大驚小怪，消費者對植入廣告一般也沒有異議，只是對那些藝術水準低劣、不顧情節(jié)需要生拉硬扯、打斷欣賞劇情愉悅感的植入廣告有意見而已。如果植入廣告比較自然，有一定的藝術性，受眾一般不會注意到有廣告，也就談不上反感，甚至還會欣賞導演的商業(yè)頭腦。反之，如果不顧劇情需要強硬植入廣告，就會打斷受眾的享受節(jié)奏，不想看廣告但又不得不看，有點類似于強迫消費的味道，消費者當然不高興。所以植入廣告若不能做到藝術性與觀賞性和諧，就會使人覺得疲倦、甚至厭煩。特別是隨著人們權(quán)利意識的不斷增強，會對自己的權(quán)利斤斤計較，如果無端被占用時間，就會不滿，因而派生一些法律爭議。

(二)交易習慣是目前解決文化消費的主要方法

如上分析，商人賺錢固然天經(jīng)地義，但也應顧及一定的條件，這個條件就是消費者可以接受的交易規(guī)則底線。如何看待這一底線呢？市場上每個交易爭議都可能不一樣，商人和消費者對交易規(guī)則底線各有各的看法，不能一概而論。通常人們認為，市場通行的交易規(guī)則底線既不是由法律規(guī)定，也不是由合同約定，而是在長期的交易實踐中由交易各方參與者約定俗成的，相當于是一種交易習慣法。習慣法不是用文字固定下來，而是由人們口耳相傳身體力行世世代代相傳而成，習慣法在傳承時有修正也有添加，但基本的精神是不變的。在購物和服務消費中有習慣法起作用，在精神產(chǎn)品消費中也有習慣法起作用。不少交易爭議是因為消費者認為商人違反了交易習慣，市場上不少爭議(例如缺斤短兩、摻雜使假等糾紛)也是依據(jù)交易習慣解決的。影視作品生產(chǎn)出來后有兩種交易發(fā)生：第一種是買賣合同——制片方將影視作品的全部版權(quán)或部分版權(quán)賣給放映方，由此產(chǎn)生的買賣關系，有合同法對買賣合同爭議進行詳盡的規(guī)定，依賴習慣法的地方不多；第二種是服務合同，是放映方與觀眾之間放映和欣賞影視作品的服務關系，現(xiàn)有的合同法對影視作品服務合同規(guī)范很少，并且影視作品服務合同多數(shù)不是書面形式，口頭形式居多，大多數(shù)都憑交易習慣提供服務和享受服務。由于中國消費者大多本性善良，而且者通情達理、寬宏大量，一般小小的被欺詐也就認了，和商人講道理的情況并不多，例如電影的貼片廣告往往長達十幾分鐘、甚至二十幾分鐘，消費者幾乎沒有什么法律爭議，去法院提起訴訟的也只是個別律師而已。因為是文化消費，發(fā)生爭議后沒有書面合同對照各自的權(quán)利義務，所以多以交易習慣平息爭端。

(三)文化消費與時間的關系

物質(zhì)消費是有物理形態(tài)表現(xiàn)的，是可具體量化的，吃什么、吃多少、穿什么、用什么等吃穿住行都有物理外在表現(xiàn)，但觀看影視作品是一種文化消費，而文化消費屬于精神層面上的享受，是不能用具體的數(shù)字量化的。文化消費既是財產(chǎn)消費，也是時間消費，所花掉的時間不能得到約定或者習慣的享受時感覺不滿應當是消費者的權(quán)利。前些年杭州法院⑤和天津法院⑥對觀眾起訴電影院在放映電影前播放廣告做出過判決，有學者⑦對此進行了評述，認為電影院在放映前播放廣告是合理的，原告起訴是濫用訴權(quán)，他從合同法角度說票價是純影片價錢，“顯而易見的是兩名原告并沒為貼片廣告再花一分錢，換言之，原被告之間并未就貼片廣告在進行任何的交易。”作者從合同法和消費者權(quán)益保護法的角度做了分析，但他和前述兩家法院一樣都沒有將時間作為合同的一個條款考慮進去。其實電影票上記載的時間是放映電影的時間，而不是放映廣告的時間，到點沒有放映電影就是違約了。就像某合同約定客運公司送游客早晨5點出發(fā)到海邊看日出，但汽車晚點20分鐘出發(fā)，游客到海濱時太陽已升起了，客運公司稱已經(jīng)送游客到指定地點就是履約了，如果你是游客會認可這個辯解嗎？

(四)文化消費與精神享受的關系

所謂文化消費的東西實際上就是精神享受，而精神享受的質(zhì)量就是觀賞的舒適度。通過影視作品的故事情節(jié)將人帶入喜怒哀樂精神情態(tài)里，帶得越深就是質(zhì)量越好，由此可見，精神享受質(zhì)量高低應當以受眾的心理感受深淺為標準。心理感受的外在表現(xiàn)是喜怒哀樂，影視作品能讓受眾喜怒哀樂，表明受眾已經(jīng)進入故事，已經(jīng)被故事情節(jié)所打動，如果此時加進一些與故事情節(jié)沒有關聯(lián)的畫面或話語，就會打斷受眾心理感受的連續(xù)性，就會小煞風景甚或大煞風景。有不少影視作品的故事的確編得好，讓消費者觀賞時不忍中斷，制片商正是利用好的故事情節(jié)植入廣告，讓消費者看也得看，不看也得看，相當于強迫消費，這正是植入廣告不當引起受眾抱怨反感的真實原因。

近年受眾對影視作品植入廣告頗有微詞，他們抱怨的不是植入廣告的情形，而是植入廣告內(nèi)容東拉西扯的情節(jié)和與劇情沒有有機聯(lián)系的畫面。這些情節(jié)和畫面破壞了故事的連續(xù)性，使受眾持續(xù)進行的愉悅感突然中斷，抱怨自然產(chǎn)生。當然受眾對制片人只有微詞的權(quán)利，沒有改變影視作品植入廣告效果的權(quán)利，他們只有被動地接受，即使愉悅感被中斷，也只能自我調(diào)節(jié)情緒。因此，我們可以認為，一個愜意的文化消費應當具有持續(xù)的精神享受內(nèi)容，隨意打斷受眾欣賞愉悅感的影視作品不是一個尊重消費者的作品。

三、植入廣告中商業(yè)成本與商業(yè)道德的關系

植入廣告是影視作品中為了降低成本和增加收益的產(chǎn)品，其本身并無好壞之分。作為影視作品的制片方，通常是以營利為目的的，因此他們要尋找好故事，尋找有號召力的演員，尋找好編導，爭取將故事制作得很好看，爭取讓更多的受眾觀看，爭取通過銷售(多賣拷貝和其他影視載體)來盈利。但票房收入要等上演后才能得到，制片方在制作過程中卻等不及，他們希望盡早拿到回報，最好是劇本還沒有編寫好就拿到費用，這個費用是誰給的呢？除了買方(購買拷貝方)預付款外，多數(shù)是廣告主預付的廣告費，也就是說，制片方收了廣告主的錢就要滿足廣告主的要求，包括很不合理的要求，于是影視作品中就出現(xiàn)了一些令人無奈的植入廣告。由于我國影視作品的制作人一般是非商人出身，融資能力不強，害怕借貸，他們更喜歡找好資金后再制作。資金的一部分來源就是贊助和廣告。贊助是無償?shù)模瑹o論影視作品是否成功都無需對贊助人負責，更不需償還贊助費，贊助人只要在影視作品中掛名就行了；而廣告則不然，如果影視作品不能發(fā)行，廣告費可能要退還的。所以，制片方對廣告主的條件有時就顯得特別委曲求全，稱廣告主要求植入廣告我們不能不植入，雖然我們也不滿，但是沒有辦法。諸如之類的托辭，雖然解釋了影視作品中為何要植入廣告，但過份強調(diào)制片人的經(jīng)濟利益，而沒有顧及受眾欣賞影視作品的感受，這就是植入廣告所體現(xiàn)的商業(yè)道德水準問題。

商業(yè)道德在任何商業(yè)領域都是存在的，它沒有明確具體的量化標準，沒有文字規(guī)范，只是以爭議是否得到多數(shù)人的褒貶來判斷其是否有瑕疵。例如商人賣貨偷工減料，顧客因此與商人爭議，如果其他顧客不予關注，表明爭議不大或者顧客沒有什么道理；如果大家圍攏關注，則爭議多數(shù)是成立的，商人很可能是違反了商業(yè)道德。眾人關注的潛意識或者潛臺詞就是關注了此案以后自己也可少受欺詐，于是就見義勇為般地圍觀爭議，甚至參與解決爭議，心虛的商人在眾人的指責下只能收斂認錯，這就是商業(yè)道德效力超越合同效力的情形。

四、受眾欣賞影視作品是機會還是權(quán)利

(一)文化消費的交易習慣分析

在欣賞影視作品中，消費者擁有多少合同權(quán)利是比較難界定清楚的，在沒有合同約定或者合同約定不清時，通常憑交易習慣來確定提供服務方和消費者各自的權(quán)利義務。但交易習慣又如何界定呢？由于各地風俗不同，交易習慣也有所不同。例如有些地方的影劇院允許消費者自帶飲料小食進場，而有些地方則不允許，理由是影劇院為了安全和管理的方便，在消費者通過檢票口后有小賣部提供飲料小食。消費者對此雖然不滿，但沒有辦法反對，只能接受，時間長了影院這個規(guī)定就變成了消費習慣，一旦形成了習慣，任何一方都不能隨意改變，即使要改變，也不是短期就能實現(xiàn)之事。

文化消費隨著社會經(jīng)濟發(fā)展不斷發(fā)展，其外在表現(xiàn)是文化載體不斷增多，文化品種不斷創(chuàng)新，藝術性含量不斷精益求精，數(shù)量不斷增加。在電子技術廣泛運用于制作、儲存、發(fā)行的時代，伴隨著網(wǎng)絡傳播和消費，必然導致文化交易習慣的改變，這些改變主要是淡化了一些傳統(tǒng)的習慣和形成新的習慣。例如傳統(tǒng)劇場都有上下場之間的休息時段，這段時間觀眾離場到劇院附設的小賣部吃點喝點東西，還可熟人打打招呼說說話，交流一下對劇情的理解和評論，氣氛非常好。但現(xiàn)在的劇院為了搶時間增加演出場次，或者出于節(jié)省電費早下班的目的，直接把中場休息取消，受眾也就失去了在劇院交流的機會了。其實一個完整的藝術享受是由三部分組成的：第一是觀賞之前聽取介紹和評論；第二是觀賞期間不被無關情節(jié)打擾愉悅感；第三是演出后受眾間的交流。時代發(fā)展了，受眾的交流不再在現(xiàn)場進行，而是在網(wǎng)上盡情傾訴，雖然觀賞感受可以盡情表達，但在網(wǎng)上總感到是一種冷冰冰的信息，沒有現(xiàn)場交流的愉悅感，這就是消費習慣的慢慢改變。

(二)受眾欣賞影視作品機會與權(quán)利分析

影視作品是為消費者服務的，如果作品植入廣告出現(xiàn)不尊重受眾感受的情形，就會帶來爭議：消費者觀賞影視作品是被賜予的機會還是權(quán)利？如果是權(quán)利的話，是道德層面的，還是法律層面的？筆者以為，當影視作品是無償提供的，此時受眾欣賞該作品是一種(免費的)機會，對作品摻雜摻假胡亂折騰，即使不滿也無話語權(quán)，只能選擇拒絕觀看，就像我們在公共場所經(jīng)常見到的影視廣告和專題宣傳，路人可以駐足觀看，也可以腳不停步匆匆而過，不理不睬。因為機會往往是外來的，不是自己決定的，自己決定的叫計劃。既然是外來的，我們可以免費欣賞，也可放棄欣賞。此時提供方可以不承擔(精神)產(chǎn)品質(zhì)量責任，即使毫無藝術性，毫無美感，也不會構(gòu)成對受眾的侵權(quán)(當然噪音污染和光污染構(gòu)成的侵權(quán)除外)，受眾也不會因此引發(fā)法律爭議。而當影視作品是有償提供的，包括買觀賞門票、有線電視付費等形式，受眾觀賞影視作品就不僅是一種機會，而且還應當包括欣賞(一定藝術水平)的權(quán)利，該權(quán)利不是簡單的道德呼吁，而是一個具體的法律權(quán)利，受眾是可以利用合同法和消費者權(quán)益保護法的規(guī)定維權(quán)的。

如前所述，受眾欣賞影視作品如果是有償?shù)脑挘倘瞬シ庞耙曌髌分踩霃V告中斷受眾的愉悅感有可能構(gòu)成違約，由此發(fā)生的爭議當適用合同法來解決；受眾欣賞影視作品如果是無償?shù)脑?，商人播放影視作品植入廣告中斷受眾的愉悅感時，因為受眾與播放者之間多數(shù)沒有合同關系，所以，難以要求播放者承擔違約責任。但是，不承擔違約責任是否就不用承擔其他法律責任呢？

五、影視作品的責任邊界分析

(一)文化市場交易規(guī)則的逐步產(chǎn)生

現(xiàn)行的的交易規(guī)則主要是物質(zhì)產(chǎn)品市場上的，隨著經(jīng)濟發(fā)展，人們在擁有越來越多的物質(zhì)產(chǎn)品時，對精神產(chǎn)品的需求也是日益增加，正在興起的文化產(chǎn)業(yè)就是精神產(chǎn)品大量增加的表現(xiàn)。精神產(chǎn)品是人們智慧的結(jié)晶，雖然沒有一定的形狀，但是也是可以拿來拿去的，可以滿足人們(至少是一部分人)的需要，這就有價值，也就可以交易了。

精神產(chǎn)品交易的歷史雖然很長，在唐朝就有書畫交易，但是交易的數(shù)量很少，人們出于對文化的敬畏，發(fā)生爭議的機率也很小，所以沒有多少專門的交易規(guī)則。最近20年來，文化產(chǎn)業(yè)興起，各種精神產(chǎn)品交易數(shù)量暴增，發(fā)生爭議的數(shù)量也隨之增多，但還是缺少現(xiàn)有的交易規(guī)則，在很多方面都參照物質(zhì)產(chǎn)品市場的交易規(guī)則。但是，精神產(chǎn)品畢竟是無形的，不能全部套用物質(zhì)產(chǎn)品市場的交易規(guī)則。例如影視作品中出現(xiàn)的植入廣告所引發(fā)的受眾的不滿，是適用合同法，還是消費者權(quán)益保護法的規(guī)定解決爭議，人們就有不同的見解。比如本文前面提到杭州西湖區(qū)法院和天津市和平區(qū)法院對消費者相似訴求的不同判決結(jié)果以及法律專家對此不同的評述。

對此，消費者認為，植入廣告的原則應當是藝術性第一，廣告性第二，也就是說當制片人認為影視作品可以植入廣告時，必須遵守藝術規(guī)律。但是什么是藝術規(guī)律呢？誰來界定藝術規(guī)律？如果消費者認為植入廣告妨礙了觀賞愉悅感，指責影視作品濫用植入廣告權(quán)利，但制片人稱己方?jīng)]有濫用植入廣告，甚至就沒有植入廣告，所有的廣告都是疑似的，都是巧合的，是消費者自己捕風捉影，那么這些爭議又怎么辦呢？筆者認為，提供精神產(chǎn)品的一方相當于賣方，而享受精神產(chǎn)品的一方相當于買方，既然是買賣就可能有利益沖突，有沖突就要解決。精神產(chǎn)品的利益沖突有自己的特殊性，不能完全靠物質(zhì)產(chǎn)品市場的交易規(guī)則解決，于是就需要文化產(chǎn)品市場有較為完善的交易規(guī)則解決可能發(fā)生的爭議。

(二)植入廣告的顯性條件

在商言商，植入廣告本是制片方為了降低成本和減少投資風險的一種商業(yè)行為，如果符合廣告投放條件的話，就有一定的合理性。其合理性表現(xiàn)比較顯性的條件應符合廣告法的規(guī)定，⑧即制片方應當具有發(fā)布廣告的資質(zhì)，廣告的內(nèi)容不違反廣告法的規(guī)定。不違反廣告法的規(guī)定的范圍較廣，但從消費者權(quán)益保護法的角度看，影視作品植入廣告不違反廣告法的規(guī)定主要指《廣告法》第7條關于保護消費者合法權(quán)益的規(guī)定。⑨在影視作品中植入廣告當然是制片方的權(quán)利，但是也應尊重消費者的合法權(quán)益。如果粗制濫造、生拉硬扯的情節(jié)畫面當然會破壞作品的藝術性，消費者欣賞影視作品時的愉悅感就會中斷，可能發(fā)生損害消費者合法權(quán)益的情形，這是制片方在植入廣告時不得不考慮的法律義務。

廣告法規(guī)定廣告主在做廣告時要符合一定的條件，其中最重要的是廣告商的資質(zhì)，同時廣告商應為廣告的效果承擔法律責任，包括因虛假廣告給消費者造成損失應承擔的民事賠償責任?？墒窃谟耙曌髌分踩霃V告的情形下，似乎沒有廣告商，廣告涉及的公司和產(chǎn)品也可不承認是自己的廣告。市場上如果不履行合同義務，經(jīng)營者要承擔違約責任，但如果不遵守商業(yè)倫理，就不是承擔違約責任這么簡單的事了。經(jīng)營者除了可能承擔違約責任外，還有承擔被輿論批評、同業(yè)相斥、甚至消費者抵制的后果的可能。這個后果比違約責任可就要大得多了，所以對商家的約束力也比合同、比法律大得多。

(三)植入廣告的隱性條件

植入廣告的隱性條件應當包括兩個方面：一是制片方在制作影視作品時應受商業(yè)倫理約束；二是制片方須尊重和顧及消費者的觀賞心理舒適度。制片方不但要在商言商，而且要君子愛財取之有道。為了降低成本和提高效益，需要在影視作品中植入廣告時應以藝術性為第一位，要巧妙地將廣告融入畫面，不能讓受眾添堵。也就說，制片方不能在影視作品中肆意植入廣告，這應當是影視作品制造業(yè)商業(yè)倫理的一個基本內(nèi)容。

商業(yè)倫理是一個行業(yè)生存的基本規(guī)則，若違反這些基本規(guī)則就會失去客戶，若沒有客戶也就沒有這個行業(yè)的存在。如果個別商家違反這一基本規(guī)則，不但造成自己受損，而且會因消費者對這種產(chǎn)品(服務)不信任，進而令整個行業(yè)的商業(yè)信譽減損。如果商家不自律，繼續(xù)損害消費者利益，就會招致消費者抵制消費，“三聚氰胺奶、皮革奶”就是非常典型的案例。⑩雖然影視作品與奶業(yè)是兩個完全不同的產(chǎn)業(yè)，一個是物質(zhì)產(chǎn)品，一個精神產(chǎn)品，不能做簡單的比較，但其商業(yè)倫理的精神應當是相同的——貨真價實，絕不摻假摻雜。物質(zhì)產(chǎn)品可以做到貨真價實，作為精神產(chǎn)品的影視作品既無國家標準，也無行業(yè)標準，怎樣衡量貨真價實呢？那就只有消費者的認可度了。但認可度并不是一個標準，即使99%的受眾不認可，有1%的受眾認可，在我國13憶人口的大國，1%人口就是1300萬，這么多受眾對任何一個影視作品來說都是非?？捎^了。由此可見，影視作品和其他藝術產(chǎn)品一樣是難以有統(tǒng)一的技術標準的。既然缺少精神產(chǎn)品技術標準，那影視作品是否就沒有任何標準可言呢？制片方是否就能為所欲為呢？答案顯然是否定的。這樣也就不難理解，為什么有些影視作品經(jīng)久不衰，?？床粎挘行┯耙曌髌芬刺ニ栏怪校瓷a(chǎn)出來進不了市場，要么進入市場后票房收入不夠成本，這就是影視作品質(zhì)量上的差異所導致，受眾不喜歡質(zhì)量差的影視作品。由此可以得出結(jié)論：受眾的喜歡程度就是影視作品的質(zhì)量標準。因此，制片方應當對影視作品中植入廣告有較好的自律性，要么別賺額外的錢，要么將植入廣告做得漂亮些、自然些，以不惹受眾反感為基本標準。

(四)監(jiān)管部門的適當干預

影視作品粗制濫造，受眾自然不認可，作品很快就會被市場淘汰；如果影視作品的藝術性還可以，但植入廣告的藝術性太差，以致妨礙了受眾觀賞的愉悅感，受眾也不會認可，該作品也會被市場淘汰。在市場上，一個商品要賣出去必須要能吸引買方，這是商業(yè)交換規(guī)則最核心的條件,影視作品是供消費者觀賞的消費品，也應適用商業(yè)交換規(guī)則。當消費者不能要求制片方將影視作品做得更好些時，通常只有走人不看，賣方是奈何不了的，監(jiān)管部門對此也是不能干預的。但如果影視作品并不是因為藝術性不符合消費者欣賞要求，而是因為強硬插入廣告引起消費者的反感，監(jiān)管部門就有可以適當干預：第一，影視作品植入廣告須符合廣告法的規(guī)定。我國《廣告法》規(guī)定，廣告發(fā)布者須有一定的資質(zhì)，如果制片方不具有相應的廣告發(fā)布者的資質(zhì)，就無權(quán)在影視作品中植入明顯的廣告；第二，影視作品的制片方應當將廣告融入藝術中，不能做赤裸裸的廣告；第三，消費者在觀賞影視作品時的消費習慣和愉悅感應得到合理尊重。

監(jiān)管部門對市場活動的干預是一種行政管理行為，須依法進行。如果制片方?jīng)]有違法行為就不能干預，即使某影視作品的藝術水平再低劣也不能動用行政方法干預。由此得出的結(jié)論是：監(jiān)管部門無權(quán)干預影視作品的藝術性，只有在影視作品存在非法發(fā)布廣告的情況下，才能干預制片方非法發(fā)布廣告的活動，主要包括：制片方?jīng)]有廣告發(fā)布者的資質(zhì)以及廣告的內(nèi)容違法廣告法的規(guī)定兩種情況。這是比較明確的問題，既有較完備的解決非法廣告的法律資源，現(xiàn)實中對這種情況也無多大的爭議，茲不贅言。監(jiān)管部門的適當干預的具體內(nèi)容是：

第一，資質(zhì)欠缺提示。監(jiān)管部門依例檢查影視作品時發(fā)現(xiàn)有明顯的植入廣告的，可以告誡制片方去廣告管理部門補辦廣告發(fā)布者資質(zhì)許可，以使影視作品中出現(xiàn)的廣告不違反廣告法的規(guī)定。如此規(guī)定雖然給影視作品制片方增添了一些工作量，增加了一些守法成本，但可避免因違反廣告法受到的行政處罰，可減去違法成本，花點錢避免(違法)風險實際上還是符合商業(yè)成本法則的。

第二，植入廣告藝術性不當提示。監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)植入廣告嚴重欠缺藝術性，廣告的畫面音響與影視作品的故事情節(jié)基本脫節(jié)，非常可能引起受眾反感時，可以建議制片方予以適當?shù)男薷?。如果制片方不予修改，監(jiān)管部門可以公布本部門的干預意見：一是給消費者的消費提示；二是借助輿論的力量幫助影視作品提高植入廣告的藝術性；三是實行分類管理、分類評獎制度，對影視作品設定評獎標準，評獎的條件強調(diào)作品的藝術性和非明顯商業(yè)性。例如可以規(guī)定有明顯植入廣告的影視作品不得進入國家級藝術獎的參評資格，或者規(guī)定具有明顯植入廣告的影視作品不得被評為頭等獎，演員編導不得評為頭等獎等等。事實上，主流外圍的評獎已經(jīng)將若人煩的植入廣告歸為另類，不評優(yōu)只評劣，已經(jīng)在用輿論的力量爭取文化市場的藝術性和維護消費者的利益。用參評資格來約束優(yōu)秀編導演員不要輕易被制片方雇用，而制片方找不到優(yōu)秀編導、演員，就不容易搞出受眾喜聞樂見的影視作品，作品不引人入勝，很難給受眾帶來愉悅感，就不容易發(fā)生爭議。如果文化管理部門正確履行監(jiān)管職責，這些行政干預當可發(fā)揮司法政策難以起到的作用。

注釋：

① 吳為忠：《<金婚風雨情>刪除“植入廣告”引發(fā)官司不是壞事》，“其實,刪除《金婚風雨情》中的植入廣告，安徽衛(wèi)視的理由很充分。安徽衛(wèi)視節(jié)目推廣部相關人士在接受采訪時表示，‘我們2011年已經(jīng)提前賣出超過15億的廣告，連續(xù)多年的廣告收入均排名省級衛(wèi)視第2位，但安徽衛(wèi)視對于電視劇植入廣告一直不認同，《金婚風雨情》不少植入廣告會對收視率產(chǎn)生不小影響’。言下之意,很清楚地表明,安徽衛(wèi)視要用節(jié)目質(zhì)量吸納廣告,這樣舉措顯然要比在電視劇中強行“植入廣告”更為明智”。訪問時間：2010年11月24日 16:27 東方網(wǎng)，http://ent.ifeng.com/tv/pinglun/detail_2010_11/24/3217413_0.shtml。

② 香港電影導演協(xié)會會長陳嘉上以自己當年創(chuàng)作《逃學威龍》為例，“植入廣告我們做了有二十幾年了，當時《逃學威龍》植入大哥大的廣告，到現(xiàn)在受眾也還不知道。”陳嘉上導演稱，只要將植入廣告安排得合理，不妨礙電影說故事，不妨礙受眾看電影就可以。參見《北京晨報》記者楊蓮潔文， http://news.sohu.com/20110113/n278833268.shtml。

③ 《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第十四條：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權(quán)利?！?/p>

④ 西安市民陳曉梅起訴放映方西安保利博納影城、版權(quán)方與發(fā)行方華誼兄弟傳媒股份有限公司在放映電影《唐山大地震》之前加映了12分鐘廣告，侵犯了消費者的合法權(quán)利，請求判令2名被告退還其電影票款35元，賠償損失35元，賠償精神損失費1元。西安市雁塔區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，原告與被告西安保利博納影城之間形成服務合同關系，在放映前沒有以合理方式向消費者履行公告義務，導致原告在觀影時被迫接受時長12分鐘的貼片廣告。所以，西安保利博納影城應承擔違約及侵權(quán)責任。據(jù)此，法院一審判令被告西安保利博納影城退還原告陳曉梅35元，同時駁回原告其他訴訟請求。參見宋飛鴻,寧軍撰文，《華商報》2011年10月9日刊登。

⑤ 2003年杭州市民張子年起訴電影《英雄》插播廣告侵害消費者權(quán)益，杭州市西湖區(qū)人民法院對這起全國首例電影廣告侵權(quán)糾紛進行了一審,認定《英雄》在片頭插播廣告的做法是一種侵犯消費者權(quán)益的行為，侵犯了消費者知情權(quán)，判決浙江翠苑電影大世界向張子年書面賠禮道歉，駁回其他訴訟請求。來源陳慰星，http://www.acla.org.cn/pages/2003-9-19/p2214.html。

⑥ 2003年天津一市民起訴電影《英雄》插播廣告侵害消費者權(quán)益，天津和平區(qū)人民法院一審判決駁回了這些訴請，理由是：片前廣告未給原告造成實際損失，精神侵權(quán)也缺乏證據(jù)。來源http://www.chinadaily.com.cn/hqyl/dyneidigangtai/2010-07-30/content_638527.html。

⑦ 因此筆者認為，對映前廣告的告知可以成為影院經(jīng)營者的服務手段，對于那些更加體貼消費者、更加熱情周到的影院而言，完全可以把它作為一種“人性化服務”的經(jīng)營策略，但是將這一“告知”硬生生的上升到法定義務的層面，并不見得是件好事，與其說這是對消費者權(quán)利的尊重，不如說是一種對知情權(quán)的濫用。參見韋祎:《評電影貼片廣告案》，《安徽大學法律評論》2004第4卷。

⑧ 《中華人民共和國廣告法》第二十六條：“從事廣告經(jīng)營的，應當具有必要的專業(yè)技術人員、制作設備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記，方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務，應當由其專門從事廣告業(yè)務的機構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記?！?/p>

⑨ 《中華人民共和國廣告法》第七條：“廣告內(nèi)容應當有利于人民的身心健康，促進商品和服務質(zhì)量的提高，保護消費者的合法權(quán)益，遵守社會公德和職業(yè)道德，維護國家的尊嚴和利益。”

⑩ 有分析指出，事件將令內(nèi)地乳業(yè)加速洗牌。2008年以前，國產(chǎn)奶粉和進口奶粉分占中國奶粉市場的比例為六四比例，2010年的比例為五五分，至今年預計國產(chǎn)奶粉的比例還會進一步縮減，內(nèi)地乳業(yè)企業(yè)的冬天還沒過去，尤其是中小型企業(yè)，根據(jù)中經(jīng)乳制品產(chǎn)業(yè)景氣指數(shù)報告顯示，2010年第四季度，乳業(yè)有兩成以上企業(yè)處于虧損。參見馮啟榮：《皮革奶粉”死灰復燃 杯弓蛇影乳業(yè)股魅力減弱》，中國經(jīng)濟網(wǎng)，2011年02月17日13:55。

AStudyontheRelationshipBetweenLasandBusinessEthicsofProductPlacement

GuanXiao-feng

(CCEL of China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

Recently,some advertisements which are mixed with the contents of cinematographic and television works and have nothing to do with the contents have bothered consumers markedly.A principle should be followed in Product Placement: art has precedence over business, which means the producer of a cinematographic and television work should not put a large number of advertisements into it,and that is a standard coming from business ethics existing in all industries. The criterion to decide whether the business ethics are followed is the public opinion rather than some particular standards or normative texts.The supervision department of advertisements could take some measures to Product Placement.

Product Placement;business ethics;the order of cultural market,consumers′ rights and interests

DF529

A

(責任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)03—113—07

管曉峰(1965-)，男，北京人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院商法研究所教授，博士生導師，研究方向為公司法、金融法律制度。