《廣告法》如何對植入式廣告進行規范

李威娜

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

《廣告法》如何對植入式廣告進行規范

李威娜

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

植入式廣告受到國內傳媒界的熱捧，但過多過濫的現狀令人堪憂。廣告監管部門因擔憂無法可依而尚未對植入式廣告實施任何監管措施，然其理由值得商榷。植入式廣告本質上難脫商業廣告性，是我國《廣告法》第二條第二款“廣告”的組成部分，應當適用《廣告法》。不僅如此，對植入式廣告進行規范也是我國《廣告法》立法之應有之意，也即，運用《廣告法》對植入式廣告進行規范有其價值衡量角度的依據。但是，《廣告法》也應同時注意植入式廣告所異于傳統廣告的特殊之處，做進一步的修訂或完善。

植入式廣告 《廣告法》 正當性 可行性

當下，植入式廣告正以前所未有的速度滲透各種媒介工具，成為傳媒界的新寵。在傳統廣告面臨重重的限制和抵觸時，植入式廣告的異軍突起蘊含著某種必然性，是廣告主趨利避害的本能選擇。但是，植入式廣告的質量與其強勢勁頭并不成正比，此種現狀對現行廣告監管法律體系也提出了挑戰。首先，植入式廣告的隱蔽性容易使強制性規范喪失實際控制力；其次，植入式廣告中虛假廣告問題值得重視；再次，自宏觀角度，如果既有的法律監管制度在植入式廣告情形下無法繼續得以實施，對我國整個廣告業的發展可能產生不利的導向作用，利用法律空缺的投機行為將不可避免。

正由于植入式廣告存在上述諸多問題，對植入式廣告的監管問題已引起了社會各界的廣泛關注，而且在十一屆全國人大三次會議上，已有人大代表建議國家工商機關對植入廣告的行為進行規范，且該建議被十一屆全國人大三次會議列為第2196號建議。但是，我國廣告監管部門遲遲未對植入式廣告采取任何措施，根據國家工商總局對第2196號建議的相應答復，不采取措施似乎主要是擔憂我國《廣告法》對植入式廣告缺乏規定，行政行為無法可依。國家工商總局表示，“第2196號建議對于完善廣告法律、規范廣告植入行為很有參考價值……我國《廣告法》于1994年頒布，對規范廣告宣傳行為，促進廣告業健康發展，保護消費者合法權益，維護社會經濟秩序，發揮了積極作用。但是，《廣告法》頒布十幾年來，我國經濟社會發展很快，新的廣告形式不斷出現，現行法律和實際情況不相適應，某些領域存在法律空白，如植入式廣告缺乏相應法律對其加以規范。”①然而，筆者以為，國家工商總局的該項擔憂是否確有依據值得商榷。在我國現行《廣告法》的規范體系下，對植入式廣告進行監督管理既正當又可行，這不僅源于植入式廣告本質上屬于商業廣告，而且源于對植入式廣告進行規范是《廣告法》立法目的的題中之意。

一、《廣告法》對植入式廣告規范之正當性論證

(一)植入式廣告的特征

植入式廣告是和傳統廣告相對應的概念，根據CTR媒介智訊對植入式廣告的定義，植入式廣告又稱植入式營銷，是指將產品服務、品牌、代表性的視覺符號甚至傳統廣告片策略性地融入電影、電視劇、電視節目等各種媒介內容中，通過場景的再現，讓觀眾留下產品及品牌印象，繼而達到營銷目的的一種營銷方式。[1]自該定義可以看出，植入式廣告有如下兩個方面的特征：其一，植入式廣告的手段是將產品、服務、品牌、代表性的視覺符號甚至傳統廣告片與電影、電視劇、電視節目等各種媒介內容相融合。具體而言，植入式廣告主要通過場景植入、對白植入、情節植入及形象植入四種模式運作。[2]其二，植入式廣告的目的是讓觀眾留下產品及品牌印象繼而達到營銷的目的。

然而，這個定義是從營銷角度，或者說是從廣告主角度對植入式廣告進行的理解，如果從一個第三人角度，植入式廣告的廣告主和電影、電視等作品的制作方之間通常都存在金錢的支付關系。如電影《天下無賊》的制片方光廣告收入就達4000萬之多，而影片《杜拉拉升職記》的廣告收入約占電影制作成本的三分之二。無論該項費用是否直接以廣告對價的名義存在，均不影響植入式廣告的有償性的認定。因此，有償性當為植入式廣告的第三個特征。

(二)運用《廣告法》對植入式廣告進行規范的法律解釋進路

若通過《廣告法》對植入式廣告進行規范，首先需要回答的問題就是植入式廣告是否是我國《廣告法》中的廣告。對于何為廣告，學者們見仁見智，大致可分為廣義和狹義兩種觀點。廣義的廣告觀點認為，廣告是一種有償的，經由大眾媒介的，目的在于勸服的企圖。[3]而狹義的廣告觀點認為，廣告是付費的大眾傳播，其最終目的是為了傳遞信息，改變人們對于所廣告的商品的態度，誘發其行動而使廣告主獲得利益。[4]P5-6兩種觀點之間存在明顯不同，前者并未將目的限制在宣傳商品、誘發行動并最終使廣告主獲得利益上，所以外延明顯大于后者，不僅包括商業廣告，也包括公益廣告。我國《廣告法》規范的僅為狹義上的廣告。我國《廣告法》第2條第二款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”由此可見，只有商業廣告才是我國《廣告法》所規范的對象。因此，只有植入式廣告屬于我國《廣告法》第2條中的商業廣告的范疇，《廣告法》才能對植入式廣告進行規范。從《廣告法》第2條第二款的內容來看，《廣告法》所規范的商業廣告有如下三個特征：第一，有償性，即商品經營者或者服務提供者(廣告主)承擔費用；第二，通過一定媒介和形式；第三，目的性，即其目的在于直接或間接地介紹商品或服務。那么，植入式廣告是否屬于我國《廣告法》規范的對象的關鍵就在于它是否也具備上述三個特征。

首先，雖然前文述及，植入式廣告的第三個特征是有償性，但是，對于許多植入式廣告而言，由于廣告被融入到媒介的內容之中，廣告受眾對何為廣告，何為媒介內容很難清楚地識別。此外，由于植入式廣告活動本身也具有隱蔽性，廣告活動之外的民事主體及監管部門對廣告主是否向電影、電視劇等媒介的制作方支付費用很難得知。因此，在如何證明電影、電視等媒介提供者是在有償地為某產品或品牌提供宣傳可能存在一定的現實障礙。然而筆者以為，費用支付證明的困難并不能否定植入式廣告具有有償性。因為第一，能否證明是否付費和事實上是否付費是兩個不同層次上的問題，概念及特征意義上的有償性是對事實的提煉，因此，不能以具體案件中的證明難易為標準隨意地肯定或否定植入式廣告具備有償性特征；第二，證明困難并非是不可克服的障礙，考慮植入式廣告活動的隱蔽性特征，對于有償性的舉證責任倒置是可行且有效的補充措施。

其次，毋庸置疑，與傳統廣告相同，植入式廣告也需要通過一定的媒介和形式才能得以發布，但是在與媒介內容的結合方式及力度上，植入式廣告與傳統廣告有著顯著的差異。對于傳統商業廣告而言，廣告內容與媒介的內容之間存有明顯差異，二者之間可以實現時間和空間上的可分離性。但是，對于植入式廣告而言，它的特點就在于與媒介內容不能明確區分，廣告被完全融入到媒介內容當中，二者無法實現時空分離。但是，這些僅是形式上的差別，不能影響本質上的共性。此外，關于廣告與媒介之間的關系需要澄清的是，我國《廣告法》第13條是對廣告行為的要求，并非意在確定廣告的特征，因此不能以《廣告法》第13條為據來否認植入式廣告屬于廣告。反過來，正因為植入式廣告屬于廣告，發布植入式廣告時應當受到第13條的規范(詳見下文)。

再次，我國《廣告法》第2條第二款所規定的商業廣告目的在于直接或間接地介紹商品或服務，而根據上文對植入式廣告的特征進行的分析，顯然可以滿足此點，茲不贅述。

綜上，植入式廣告具備我國《廣告法》第2條第二款中商業廣告的所有特征，應當歸屬于商業廣告，理應受到《廣告法》的規范。對此，我國廣告監督機關也在事實上以答復的形式承認了植入式廣告屬于商業廣告。我國國家工商行政管理局在1998年1月13日對江蘇省工商行政管理局提出的“關于在收費欄目中發布介紹、推銷商品信息是否應認定為廣告問題”答復中明確指出：“新聞媒介以介紹、推銷商品、服務為目的的收費欄目，屬于廣告欄目，應當具有廣告標記。在此類欄目中發布的介紹、推銷商品和服務的信息，媒介因種種原因免收廣告費，或者協議采用其他方式回報補償的，也應認定為廣告。”②該規定針對的對象是新聞媒介中雖以介紹、推銷商品和服務為目的，但并未明確表明是廣告的新聞收費項目，這些商品和服務與媒介內容事實上已經融為一體，很難判斷是新聞還是廣告，本質上應歸屬于植入式廣告。而該規定已將這種行為認定為是廣告(商業廣告)行為。需要提及的是，雖然該答復僅是針對在新聞媒介中植入廣告的行為，不能直接解決在影片、電視劇以及小說等媒介中植入廣告行為的性質認定問題，但是，媒介形式的不同不會影響植入廣告行為的性質認定，如果不對上述事物做一致處理，有違相同事物應做相同處理的正義要求。

(三)運用《廣告法》對植入式廣告進行規范的立法目的進路

運用《廣告法》對植入式廣告進行規范不僅有上述邏輯解釋上的依據，更是實現《廣告法》價值目標的必要舉措。我國《廣告法》第1條規定：“為了規范廣告性活動，促進廣告業的健康發展，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，發揮廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，制定本法”。根據該條之文義，《廣告法》立法的目的存在于兩個層面之上：直接目的和間接目的。《廣告法》立法的直接目的即為規范廣告性活動，而間接目的有四：促進廣告業的健康發展、保護消費者的合法權益、維護社會經濟秩序及發揮廣告在社會主義市場經濟中的積極作用。而運用《廣告法》對植入式廣告進行規范是實現上述直接及間接立法目的，實現安全、秩序價值的必然選擇。前已述及，在影視作品等媒介中植入廣告是一種廣告性行為，而且也符合《廣告法》第2條第二款中商業廣告的所有特征。因此，運用我國《廣告法》對植入式廣告進行規范是《廣告法》立法的直接目的的要求。

植入式廣告是以隱蔽的方式進行商品或者品牌的宣傳，相較于傳統廣告，不易引起廣告監管部門的注意，因此容易誘使廣告主或者廣告經營者、發布者在從事廣告行為時發生打擦邊球、逃避監督管理等行為。根據我國《廣告法》及相關法規、規章的規定，從廣告經營者的準入到廣告費用，再到特殊商品的廣告內容等各制度存在一系列強制性規定的限制，如第26條、第18條、19條以及34條等，如若不對植入式廣告進行相同或類似的監督管理，無異于向市場公告，廣告主等可以通過植入式廣告這種秘而不宣的方式逃避《廣告法》對傳統廣告的一系列限制和管理。長此以往，必將影響整個廣告行業的健康發展。

此外，當下我國廣告行業自律尚待完善，如果法律也對植入式廣告持放任態度，植入式廣告的過多過濫不僅會直接影響影視作品的藝術性，影響觀眾的觀看感受，而且其未經審查的內容可能包含虛假信息，從而侵害消費者合法權益。此時，消費者如果不能依據《廣告法》第38條的規定，③追究廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及相關主體的民事責任，《廣告法》對虛假廣告行為的規制將可能被虛置，消費者的合法權益也無法得到保護。因此，對植入式廣告進行監督管理也是維護消費者合法權益的必然選擇。

最后，廣告活動對社會經濟發展發揮著重要作用，如果對植入式廣告的監督管理缺失，過多過濫的植入式廣告不僅會影響整個廣告行業的健康發展，而且最終會引致消費者對植入式廣告的反感和抵制，從而也無法實現植入式廣告的本來目的。因此，對植入式廣告進行質與量的監督與管理也有全局角度的重大意義。

綜上所述，對植入式廣告進行規范并不缺乏《廣告法》上的依據，這些依據無論是通過對《廣告法》適用對象的文義理解，還是通過對《廣告法》立法目的的深入分析均可探知。

二、《廣告法》對植入式廣告進行規范的可行性分析

我國《廣告法》對廣告行為的規范貫穿廣告行為始終，從廣告經營者的準入到廣告制作前的審查制度，廣告內容的監管，廣告費用的公布，再到廣告制作后的備案制度等等。而就植入式廣告的發展現狀而言，存在一些與《廣告法》的要求不相符合或者難以適用的情形。因此，在適用《廣告法》對植入式廣告進行規范時不僅應堅持其商業廣告的本質，還應強調其自身的特殊之處。

(一)關于廣告準入制度

我國《廣告法》第26條第一句規定：“從事廣告經營的，應當具有必要的專業技術人員、制作設備，并依法辦理公司或者廣告經營登記，方可從事廣告活動。”④而就當下情況來看，在植入式廣告的制作中，往往沒有具有專業技術人員的廣告公司的參與，不乏粗制濫造之作，甚至個別導演或編劇當場在作品中加入植入式廣告的內容。這種行為不僅可能影響到整個影視作品的藝術性，而且容易導致違反強制性規范的結果出現。因此，為了改善植入式廣告的質量，并減少違法風險，植入式廣告的制作亦應遵守廣告經營準入制度，由專業的廣告公司進行。不僅如此，專業的廣告經營者的加入將原有的廣告主、影視作品制作方兩方的秘密關系變為廣告主、廣告經營者和影視作品制作方三方關系，不僅為植入式廣告的廣告法律關系明晰化奠定基礎，也為適用《廣告法》第24～31條的廣告內容的查驗核實制度、廣告收費等制度以及最終落實廣告活動各主體的相關法律責任奠定了基礎。

(二)關于廣告內容控制

我國《廣告法》第二章“廣告準則”中第7～12條是對所有廣告的內容做的一般性限制，而第14～19條則是對藥品、醫療器械、農藥以及煙草等特殊商品的廣告做的具體限制。這些規定都屬于強制性規范，其目的或者為了實現安全、秩序之價值，或者為了實現保護特殊群體的利益。因此，如果將《廣告法》規制的對象限定為傳統廣告的話，很容易為鉆法律漏洞的行為提供契機，紛紛以植入式廣告這種隱蔽的方式逃避本應受到的規制。因此，只有這些強制性規定對植入式廣告也具有拘束力，上述價值的實現才得以可能。但是，隨著植入式廣告的植入手法越來越高明，與生活場景的融合度越來越高，廣告監管部門對何為廣告、何為生活場景的判斷難度也相應提高。因此，對于這些特殊商品的廣告而言，根據《廣告法》第34條的規定，提交廣告審查機關進行審查的同時，廣告主以及廣告經營者應有義務向廣告審查機關報告廣告植入情況，以便廣告審查機關對相應內容進行審查。

(三)關于廣告的可識別性

植入式廣告的目的在于以一種受眾難以察覺的方式推銷商品或服務，這種目的恰恰與《廣告法》第13條的規定相矛盾。然而，雖然為保持影視作品的連貫性和藝術性，不宜在影視作品的播放過程中加入廣告等告知字眼，但可以在影視作品的片頭向廣大消費者說明本片中共存在什么樣的植入式廣告，商品和服務的名稱，廣告主的名稱及商標，以及廣告的時間長度等事項，使消費者對區分內容和廣告做好心理準備，不致產生誤解。

(四)關于植入式廣告的費用

前已述及，運用《廣告法》對植入式廣告進行規范首先面臨的障礙就是證明廣告主向影視作品的制作方支付了費用，該問題直接決定是媒介內容還是植入式廣告。但是，綜觀植入式廣告的發展現狀，廣告主和影視作品的制作方之間往往通過秘而不宣的方式對費用進行協商，雙方當事人之外的第三人對廣告主是否向影視作品的制作方支付了費用以及通過何種方式支付的費用難以知曉。筆者以為，此時應當考慮植入式廣告的隱蔽性，只要影視作品中出現了明顯的商品或者品牌的名稱、形象等內容，影視作品的制作方或發行方就有為該商品或品牌做廣告的嫌疑，如果該影視作品的制作方或發行方不能證明自己沒有收受費用，則應認定該部分內容為植入式廣告，應當按照《廣告法》及相關廣告監管規范進行規范。也即，舉證責任倒置的措施在植入式廣告情形中可能是適當而有效的。此外還需要說明的是，媒介因種種原因免受廣告費，或者協議采取其他方式回報補償的，也應當認定為植入式廣告。⑤

三、結論

就我國廣告監督管理機關對植入式廣告的現有態度來看，屬于完全放開毫無監管的模式。這種放任態度也滋生了一系列的問題，這些問題無論是對廣告業自身的發展還是消費者合法權益的保護都有不可忽視的影響，值得深思。⑥

植入式廣告的產生和發展是一種市場的結果，帶有必然性，但是也潛在一定的危險。對于此類利害參半的新生事物，全然禁止可能并非明智之舉，當揚長避短，充分發揮植入式廣告在活躍市場經濟方面的有效性。這既需要將植入式廣告納入規范體系，又強調注意其特殊性。雖然與傳統商業廣告不同，植入式廣告被融入媒介內容之中，二者無法實現時間及空間上的分離，但是這種形式差異并不能影響植入式廣告的商業廣告定位，其目的依然在于有償地宣傳商品或品牌，因此，應當將植入式廣告擺在與傳統商業廣告同樣的位置，一同受我國《廣告法》的規范。若非如此，《廣告法》中的一系列強制性規定將可能被虛置，其立法目的也無以實現。與此同時，鑒于植入式廣告的特殊性，一些特殊規則也需要在未來《廣告法》的修改中進一步地體現或完善。

注釋：

① 來源于：http://202.123.110.5/gzdt/2010-08/17/content_1681954.htm。最后訪問日期：2011年2月14日。

② 工商廣字[1998]第12號文件。

③ 我國《廣告法》第三十八條規定：違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。

④ 同時我國《廣告經營許可證管理辦法》中規定：廣播電臺、電視臺、報刊出版社單位、事業單位、法律法規規定應進行廣告經營審批登記的單位應領取《廣告經營許可證》后，方可從事相應的廣告經營活動。而申請《廣告經營許可證》必須具備以下條件：一是直接發布廣告的媒介或手段。二是設有專門的廣告經營機構。三是有廣告經營設備和經營場所。四是有廣告專業人員和熟悉廣告法規的廣告審查員。

⑤ 國家工商行政管理局在1998年1月13日發布的工商廣字[1998]第12號文件也已經明確費用是否實際收取并非廣告認定的必然標準。

⑥ 在世界范圍內，對植入式廣告進行監管的模式有四種：全面禁止模式、原則許可例外禁止模式、原則禁止例外許可及全面放開加強監管模式。參見胡平：淺議植入式廣告法律監管機制，《中國工商管理》，2010年第10期。

[1] 尹瀟霖.電影作品中植入式廣告效果的實證研究[J].中國集體經濟.2009，1(下).

[2] 薛敏芝.經濟全球化時代的植入式廣告[J].廣告研究，2005，6.

[3] [美]托馬斯·C·奧吉恩，克里斯·T·艾倫. 廣告學[M]．程坪，張樹庭譯. 北京：機械工業出版社，2002.

[4] 丁俊杰主編. 廣告學導論[M]. 長沙：中南大學出版社，2003.

ReasonableandFeasible:RegulationofProductPlacementbytheAdvertisementLawPRC

LiWei-na

(CCEL of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Nowadays Product Placement is remarkably popular among media, but its quantity and quality have become worrisome issues because it might be dangerous to the supervision system of advertisements.And the supervision department of advertisements has not taken any measure to Product Placement worrying that there are no statutes to apply, which is questionable. Essentially, Product Placement is a part of commercial advertisements which are the objects of the Advertising Law of the People's Republic of China, therefore, the Product Placement should abided by the Advertising Law as well. Moreover, to supervise Product Placement is a necessary movement in order to carry out the aims of the Advertising Law. At the same time, the characteristics of the Product Placement should not be overlooked, which means it might be necessary for the Advertising Law to perfect related articles.

Product Placement；the Advertising Law；reasonable；feasible

DF529

A

(責任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)03—125—05

李威娜(1984-)，女，河南沁陽人，中國政法大學民商經濟法學院博士研究生，研究方向為民商法學。