論我國植入式廣告的法律治理

馬天柱

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

論我國植入式廣告的法律治理

馬天柱

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

我國政府部門在現有制度環境下應該積極發揮職能，對植入式廣告進行有效管理，進一步修訂完善法律法規構建合理的規范體系則是加強植入式廣告治理的根本之舉，同時應注重和引導行業自律作用的發揮。

植入式廣告 法律 市場機制 行業自律

一、我國植入式廣告的法律地位和監管困境

在我國現行法律體系中，以《廣告法》為基礎法律和中心，包括有關影視廣告的行政規章和通知等一些文件，對廣告的設計制作傳播進行了較為系統的規范。同時，《民法通則》、《著作權法》等也對廣告設計制作傳播某些方面的問題有所規范。

(一)我國植入式廣告的法律地位分析

首先，植入式廣告應屬于我國《廣告法》所指的商業廣告。我國《廣告法》第2條第二款明確規定：本法所稱的廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。根據這個定義，廣告應具有發布的目的性、有償性、借助傳播載體和主體關系的委托性等特點，這些又凸顯了廣告的商業性特征。在植入式廣告制作傳播的過程中，廣告主與影片制作者或電視節目制作人通過協商達成一致，廣告主以支付一定的報酬和費用為代價，把其品牌或產品安插在影視節目中，以提升其品牌的知名度或產品的銷量，具有明顯的目的性、有償性和商業性特點。因此，按照我國《廣告法》中的認定標準，植入式廣告應屬于商業廣告的范疇。

其次，植入式廣告由于缺少可識別性還存在合法性的爭議。廣告應當具有可識別性，應當有廣告標記，這是世界上多數國家和地區通行的做法。例如《歐洲共同體關于電視廣告的統一規定》第13條中規定：“為避免廣告與節目混淆不清，不僅要對廣告加上明顯的標志，還必須同節目的圖像、伴音分離”。[1]我國《廣告法》第13條規定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。”植入式廣告將產品或品牌信息與影視節目內容融為一體，使人們難以明顯的進行辨別，所以從嚴格意義上來講，這種廣告形式在我國現行法律體制下是不合法的。

(二)我國植入式廣告法律監管面臨的問題

按照現行有關商業廣告的管理法規對植入式廣告進行規范，可能會存在如下一些問題：

第一，廣告經營活動制度規范的落實問題。廣告經營活動制度規范是以廣告經營活動為對象的一系列行為規范的總和，主要包括廣告經營審批制度、廣告代理制度、廣告合同制度和廣告檔案制度等。我國植入式廣告經營運作不同于普通商業廣告的一個顯著特征就在于專業性廣告經營者的缺位，這就導致現行的制度規范難以得到落實。

第二，廣告內容標準的實際執行問題。按照我國現行法律規定，廣告內容標準包括禁止性標準和命令性標準，前者如《廣告法》第7條“廣告不得有下列情形”等規定，后者如第9條規定的“廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的，應當標明贈送的品種和數量”，等等。這些標準的設定目的在于維護社會公序良俗和市場經濟秩序，但在植入式廣告中似乎就難以被實際遵守。

第三，各種廣告法律責任形式的落實問題。我國現行的有關法律文件以普通商業廣告為主要規范對象，針對各類違法行為構建了由行政責任、民事責任和刑事責任有機構成的法律責任體系。特別是《廣告法》第五章就廣告經營運作中特殊的法律責任問題進行了系統規范，針對不同的廣告違法行為規定了由廣告監督管理機關責令有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務；構成犯罪的，依法追究刑事責任。但就我國植入式廣告經營運作的現實情況來看，這些具體的責任形式很難被實際執行。至于由廣告植入行為不當引發的各種民事責任和刑事責任，更是難以被實際追究，也就難以發揮應有的補償救濟和威懾制裁作用。

鑒于我國當前植入式廣告的法律地位和監管困境，筆者認為，考察植入式廣告在世界其他國家和地區的發展，對相關的法律制度進行比較和分析，結合我國的實際情況加以借鑒，當是推動我國相關法制建設的有效途徑。

二、國外規制模式的比較與借鑒

(一)國外規制模式的比較

根據各個國家和地區針對植入式廣告所持態度、進行法律規制和采取監管措施的不同，大體有三種模式：

第一種，全面放開，加強監管。其典型代表如美國。美國影視節目植入式廣告出現的最早也最為發達。總體而言，美國并未針對植入式廣告單獨進行特別管制，不要求植入式廣告明示廣告或告知消費者，只是要求這類廣告宣傳在現行法律的調整范圍之內即可，相關問題適用關于影視內容與廣告的一般性規定。美國早在《1934年傳播法》就明確規定，如果廣播電臺的內容直接或間接地接受了金錢或其他形式的有價資助，就必須在節目播放時以適當的方式進行說明，否則給予高額罰款甚至要處以刑責。聯邦傳播委員會也據此制定了被稱為“賄賂條款”管理規則，對廣播電視節目、部分有線電視頻道內容均予以適用，對植入式廣告也傾向于采取“強制揭露訊息”的做法。而基于職責分工與政策關注點的不同等因素，聯邦貿易委員會一直堅持不對植入式廣告予以特別管制的態度。通過對一些植入式廣告個案的處置，聯邦貿易委員會也宣示了其“不制定普遍適用于植入式廣告的特殊管制手段，而以個案的方式進行監控”的管理和執法方針。

應當注意的是，近年來植入式廣告在美國也引起一些社會團體和人士的強烈批評，如反商業化團體Conmercial Alert就認為“賄賂條款”已經過時，建議制定更為嚴格的法令對置入式營銷行為加以管理，聯邦傳播委員會委員Jonathan Adelstein也提出要調查美國電視節目中愈趨泛濫的廣告植入現象。[2]

第二種，原則許可，例外禁止。在這種規制模式下，植入式廣告原則上被允許，但是部分產品不允許采用這種形式做廣告；植入式廣告的制作發布在內容和形式上需要符合有關法律法令規定的條件和標準；有時也會針對植入式廣告的制作發布主體設定條件，規定原則上大部分媒體能做植入式廣告，但少部分具有較強公益性媒體頻道不能做。其典型代表就是歐盟《影音媒體服務法令》。《影音媒體服務法令》2007年11月由歐洲議會審議通過并于2009年在歐盟全面施行。該法令有條件地放寬了植入式廣告標準，統一了植入式廣告的表述，定義為：任何節目內容中的以金錢或其他有價形式交換，從而展示產品、服務或者商標的行為。該法令在指導條文中明確規定“植入式廣告不得影響節目內容，乃至影響媒體服務供應者的責任與編輯獨立”。該法令允許加入植入式廣告的節目種類包括：電影、電視劇、體育、娛樂節目，禁止新聞與時事節目中出現植入式廣告，明確規定煙草產品與處方藥不得采取植入式廣告形式。《影音媒體服務法令》規定了節目中出現植入式廣告必須具備的條件：(1)不得影響媒體服務提供者的節目內容以及節目表的責任感與編輯獨立；(2)不得直接鼓勵購買商品與服務，尤其是在采取某些促銷措施的情況之下；(3)不得過度突出呈現商品；(4)觀眾必須被明確告知節目中存在植入式廣告。[2]

第三種，全面禁止。如丹麥的法律就明確規定，廣告與節目內容必須加以區分，禁止播放植入式廣告。芬蘭和愛爾蘭等一些國家則直接規定植入式廣告為非法廣告。瑞典等一些國家雖然把植入式廣告歸入贊助式廣告進行管理，但要求廣告主在節目上下文出現之前進行聲明，使得這類廣告事實上難以實施。[3]P205

(二)對我國的啟示和借鑒

通過以上的比較分析我們發現，世界上不同的國家和地區對植入式廣告采取了寬嚴不等的管理措施。美國等一些國家對植入式廣告管理較為寬松，充分發揮市場機制的作用，有其自身的條件和國情，比如較高的社會輿論意識水平、良好的法律法治環境、多元利益訴求表達渠道的暢通、行政管理執法機制靈活的個案調查和動態調整性以及由此帶來的高績效和權威性，加之司法系統可以把握時代脈搏適時而動，由典型判例宣示政策傾向產生司法規則，從而引導和規范社會。這也從另一方面說明，雖然美國較為重視植入式廣告的商業價值，還沒有針對植入式廣告的特別法律規制，但也絕對不是脫法和無序的。歐盟的《影音媒體服務法令》秉承了歐洲大陸的成文法傳統，在協調了各國利益和政策的基礎上達成較高水平的一致，是歐盟地區法律一體化進程的產物。歐盟《影音媒體服務法令》規定了節目中出現植入式廣告必須具備的條件，并且做出了可識別性和適當進行標記的要求，明定了不得進行植入式營銷的產品類別。這有利于促使公司企業、制片商等各方主體更加審慎地進行置入式營銷行為，防止植入式廣告的過多過濫，有利于維護影視文化作品的藝術性和社會大眾的文化產品消費者權利。歐洲丹麥、芬蘭等一些國家，更是以明確禁止植入式廣告的法律規定，抑制各方的商業沖動，保障影視作品的藝術純正性，有其獨特的社會基礎條件，同時又體現了社會發展的高度文明水平。

就我國的實際情況來看，在影視作品中置入一些商業廣告確實能幫助制片商有效拓寬融資渠道，并在一定意義上有利于提高和保障影視作品的制作水平。在傳統廣告形式已經引起人們的審美疲勞而效果日趨弱化的形勢下，進行置入式營銷又成為產品服務經營者所青睞的一種營銷形式。在我國現階段的市場經濟發展運行過程中，雙方主體這樣的商業沖動和利益訴求，似乎很難完全否定其合理性和正當性。也正是這樣的利益沖動和訴求從根本上促進了植入式廣告的產生和發展，并使之成為我國市場經濟的一部分。同時，從我國的社會和文明發展水平來看，也不具有完全禁止植入式廣告的條件和共識。當然，一些影視作品中植入式廣告過多過濫引發觀眾的不滿和反感，也必需引起高度重視，并采取有效措施加以治理。結合我國的國情，我們對待植入式廣告的態度既要允許其適當發展，又要對其進行管理和規制。

三、我國對植入式廣告的治理

我國《廣告法》第一條開宗明義，明確其立法目的即在于“規范廣告活動，促進廣告業健康發展，保護消費者合法權益，維護社會經濟秩序，發揮廣告在社會主義市場經濟中的積極作用。”植入式廣告的發展壯大有其必然性和積極意義，國家法律無疑應對其進一步健康發展提供支持和保障。植入式廣告的經營運作涉及廣告主、影視節目制作方、觀眾等多方主體，利益關系錯綜復雜，這也需要法律規范來協調和界定。根據上述分析可以認為，植入式廣告應屬于我國《廣告法》所指的商業廣告，但由于其自身的特點而缺少可識別性，因此引發其是否具有合法性的爭議。對此，筆者認為應將其納入《廣告法》的調整范圍，理由有四點：之一，《廣告法》中的一些禁止性規范是應當對其適用的，比如第7條“廣告不得有下列情形……”、第8條“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”、第12條“廣告不得貶低其他生產經營者的商品和服務”、第16條“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告”等規定。之二，廣告活動中，廣告主、影視節目制作方、廣告發布者之間的權利義務的調整也可以適用《廣告法》、《民法通則》和《合同法》的有關規定。之三，關于植入式廣告經營的行政管理也可以由有關的部門以行政規章等形式制定和發布有關的規范，并行使相關的職權。之四，關于植入式廣告與廣告的可識別性問題，或者充分尊重植入式廣告本身的特征，對有關規定做變通解釋和靈活處理；或者要求植入式廣告制作經營者以適當的方式在映前或映中進行告知或做出標記。對于廣告的行政監管和法律規制，單靠一部法律是難以實現的，而有關部門的行政規章、命令、通知和一些行業協會的自治規章和行業標準也應發揮重大作用，并且應當隨著形勢發展，針對具體問題對有關的法律規定進行具體化或者補充，甚至是變通修改。具體來講，我國植入式廣告的治理應注重從以下幾個方面系統地展開工作：

(一)發揮市場機制作用

伴隨著改革開放和日益深化的市場化進程，廣告業迅速發展繁榮，影視劇商業化運作模式日漸成熟，廣播、電視等大眾傳媒機構的運營也更加注重經濟效益，加之許多大型公司企業商業影響力幾乎無處不在的滲透，這諸多因素綜合作用的結果就導致植入式廣告在我國當前的影視市場中大行其道，其經營運作的各方主體都各取所需獲益良多，產生了巨大的經濟效益和商業價值。但是，不容忽視的一個問題是，植入式廣告在發展過程中表現出的無序和泛濫等與作為消費者的觀眾權益之間存在很大的矛盾沖突。這需要各方主體尊重市場規律，理智抉擇并加強自我行為約束。如果影視作品植入廣告過多過濫，不顧劇情生拉硬套強行植入，挑戰觀眾的情感底線，破壞觀映美感，必將導致觀眾反感憤怒，引發觀眾和社會對制片人、導演的譴責抵制，其中的演職人員形象也會受損，最終使廣告主得不償失。輿論譴責、票房慘淡、藝術不佳、形象受損、品牌遭棄，這些足以促使廣告主、制片方以后慎重行事，不斷改進。對于制作方來說，其更為根本的制勝之道在于立足長遠，尊重觀眾，尊重藝術，多出佳品；對于廠商來說，他們也要注意選擇更易于被接受的方法和途徑來建立保持與消費者的聯系和感情。

市場規律是所有的市場參與者都要尊重和遵守的，電影電視這種大眾藝術作品也不能例外。對市場機制的信任和對市場規律的尊重，這也是包括美國在內的一些國家對植入式廣告采取較為寬松態度的一個主要原因。但是，在這些國家市場機制之所以能夠充分發揮作用，是因為它們已經具有一些必備的的條件，比如市場結構、社會意識和輿論、法律環境法治水平、行政管理執法機制的靈活性與績效和權威等。這也啟示我們對于植入式廣告的治理，需要政府管理、法律規制和行業自律來充分發揮它們各自的作用。

(二)加強政府管理職能

要確定植入式廣告管理執法的主體和權責。既然可以把植入式廣告歸為《廣告法》規定的商業廣告的一種形式，那么就可以把它納入到我國目前的廣告管理機制。雖然現行法律法規和行政管理規章未明定對植入式廣告的管理主體和相關職能，但是根據我國《廣告法》對立法目的的規定和宣示，同時也由政府在市場經濟機制建立和運行中的應然地位和職能所決定，政府有關部門必須對植入式廣告的運營進行有效的管理。我國《憲法》、《廣告法》等法律文件的規定為政府對植入式廣告的管理提供了法律根據和法理基礎，政府部門職能可以滲透到現代社會生活的各個重要領域和方面，同時，《廣告法》等法律和規章也提供了一些可以選擇適用的行政管理措施，這些都是政府對植入式廣告行政管理職能有效發揮的重要條件和保障。

按照《廣告法》等現行法律法規的規定，工商行政管理部門作為商業廣告運營的監管主體，也應當對植入式廣告進行管理。同時，植入式廣告是一種新興廣告形式，由其自身特點和運營機制所決定，包括廣播電視電影管理機構在內的其他職能部門應密切配合，發揮各自的技術和人才優勢，在涉及各自職能領域內做好管理工作。可以考慮由國務院較高層級的部委統一協調，由工商行政管理部門作為主管單位，聯合新聞管理機構、廣播電視電影管理機構、稅務等有關職能部門，在現行法律法規授權范圍內明確執法監管主體和職能分工，發布有關行政管理規章和命令，規定明確具體的管理和執法措施，使包括廣告管理制度規范在植入式廣告的運營中得到有效落實。

(三)完善法律規范體系

法治國家的社會治理從根本上說就是法律的治理。并且我國法制的成文法傳統和現代法治模式的選擇，都要求同其他領域公共事務的治理一樣，對于植入式廣告的運營與管理也應該有明確的法律依據。這就需要通過科學民主的立法程序，以法律的形式明確和統一國家社會對廣告植入行為的態度，規范植入式廣告的經營運作，合理調整廣告主、廣告經營者、影視制作單位、大眾傳播媒體、社會大眾之間的利益關系，確立合理的權利義務關系模式，建立和落實有效的法律責任機制，明定植入式廣告運營的管理主體和職責，注重為有關爭議的司法裁決提供法律依據，并建立可行的訴訟機制。只有這樣，才能保障植入式廣告的健康發展。

就我國有關的現行法律來看，雖然可以把植入式廣告歸入《廣告法》規定的商業廣告范疇，但是由于植入式廣告自身特點和運營機制與一般的廣告形式有很大的不同，這使得植入式廣告經營管理在內容準則、活動規范、管理審查、法律責任機制的貫徹落實等方面都存在很多問題——植入式廣告的運營存在著一定程度的脫法現象，對植入式廣告的規范管理缺少明確的法律根據，甚至對現行法律做斷章取義式地理解和執行。這些都導致在植入式廣告的發展過程中出現嚴重的無序無度狀態，對社會大眾作為影視文化精神產品消費者的權益產生嚴重的不良影響。所以，對于有關法律法規的進一步修改完善是保障植入式廣告健康發展，維護社會大眾消費者權益的根本之舉。具體可從以下幾方面入手：

第一，在植入式廣告的內容方面，應該有思想性、藝術性的要求，注意維護國家基本法律制度和社會公序良俗。明定植入式廣告禁入的影視文化作品形式和類別；明定植入式廣告不得涉及的產品類別；明定植入式廣告不得包含的違法性內容；設定植入式廣告的設計制作準則。第二，在植入式廣告的審查管理方面，要根據其自身特點和經營運作機制的特殊性，明確管理主體和職責，制定有針對性、可行性的行政管理執法手段和懲戒措施。第三，要通過《廣告法》的修訂，并結合《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》等已有的法律規范和制度，根據植入式廣告自身特點和運作機制，建立合理有效的法律責任機制，保障有關法律權利義務調整模式的實現。第四，從消費者權益保護的角度來看，植入式廣告的法律規制應該確立經營者的法定告知和說明制度，從權義主體、權義內容、具體方式、違法責任等方面加以明確規定。這是對于影視劇觀眾作為文藝作品消費者知情權的保障和尊重，也是進一步保障觀眾自主選擇權與公平交易權的需要，使觀眾在購票入場前的訂約過程中，就能知悉有關影片中的植入廣告情況。

當然，國家立法畢竟是一個民主協商的過程，是一個需要經過多方協調和論證的過程，成本巨大耗時頗多。在我國現行體制下，就需要發揮我國司法界對新生事物出臺司法解釋的傳統和優勢，同時行政主管部門也可以適時出臺有針對性規章，彌補現行法律監管制度的不足。

(四)注重行業自律

植入式廣告由于其自身的特點，更多的涉及廣告倫理和媒介倫理問題。[4]從廣告內容來看，廣告信息的真實性問題、廣告形象的價值觀問題在植入式廣告中呈現出獨特的表現形式，應該有更為嚴格的標準和要求。廣告的發布和傳播活動也要遵循一定的社會倫理規范，這就是媒介倫理，它要求一切媒介行為都要以不損害社會公共利益和價值為道德底線，要自覺地尊重和保障受眾對媒介信息的選擇權。這就要求植入式廣告經營運作過程中從業者具備更高程度的自我約束意識和能力。所以，對于植入式廣告的規范和治理，應該在合理有效的行政監管的基礎之上，更加注重提高和發揮行業自律的水平和作用。在這個過程中，中國廣播電視協會、中國電影發行放映協會、中國商會、中國廣告協會等一些商業和行業組織等社會團體和行業協會應該積極活動，發揮其技術和組織優勢，就一些專業問題展開研討，研究制定有關的行業標準和示范性行為準則，倡導健康的從業道德風尚，建立和維護與社會大眾的良性互動關系，使整個行業以良好的形象取信于社會。行業自律是從業主體積極主動的自我約束自我規范，是來自行業內部和發自從業者內心的，因而更符合行為規范的主體性要求。同時，相對于行政管理司法裁決等外部約束，行業自律對于社會治理來講也是成本最為節省的。因此，行業自律和自治是較為高級階段經濟運行和國家治理的理想狀態，是我們追求的更高目標。

[1] 李軍林．植入式影視廣告的法律思考[J]．中國廣告，2008，4．

[2] 孟霽云．植入式廣告法律監管海外經驗之管窺與啟示[J]．黑龍江省政法管理干部學院學報，2009，4．

[3] 安青虎譯．國外廣告法規選譯[M]．北京：中國工商出版社，2003．

[4] 王維．植入式廣告的倫理困境反思[J]．傳媒觀察，2010，5．

StudyontheLegalGovernanceofImplantableAdvertisinginOurCountry

MaTian-zhu

(CCEL of China University of Political Science and Law，Beijing 100088)

The government should give an active and effective management to the implantable advertising in the existing system.Revising laws and constructing reasonable system is the fundamental measure to strengthen governance of it,the function of self-discipline of trades should get more attention and be well guiden.

implantable advertising；law；market mechanism；self-discipline of trades

DF529

A

(責任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)03—120—05

馬天柱(1977-)，男，河北清河人，中國政法大學民商經濟法學阮博士研究生，研究方向為民商法學。