論營業資產轉讓的法律效力

史玉成 王 卿

(甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070)

論營業資產轉讓的法律效力

史玉成 王 卿

(甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070)

目前我國法律對營業資產轉讓未做具體規定，但實踐中營業資產轉讓的行為卻客觀存在，因此有必要對營業資產轉讓的行為進行深入研究。本文通過考察國外相關立法對營業資產轉讓的相關規定，結合典型案例，探討了營業資產轉讓對轉讓人的法律效力、對受讓人的法律效力、對第三人的法律效力，剖析營業資產轉讓中存在的一些問題，提出相關的立法建議。

營業資產 轉讓 法律效力 立法完善

營業資產轉讓是商法上的轉投資、增資擴股、公司合并、公司分立、股權轉換、企業承包和租賃的基礎交易形式。[1]P278從眾所周知的聯想集團收購IBM全球PC業務到許多的個人獨資企業的出售，隨著市場經濟的發展，營業資產轉讓的行為在今天已經普遍存在。我國立法上并無營業資產轉讓這一概念，致使實踐中缺乏統一的標準從而引發各種糾紛，進入司法程序后法官僅憑自己的理解處理問題，難以實現司法統一，影響了司法權威。因此，有必要對營業資產轉讓的法律效力作進一步研究。

一、營業資產轉讓的范圍界定

從法律性質上看，營業資產轉讓是一種買賣行為，但不同于一般的買賣行為。理論界對營業資產轉讓的定義存在有四種學說。第一種是營業財產轉讓說，認為營業轉讓即概括轉讓包括財物、權利及事實關系組織起來的營業財產。第二種是營業組織轉讓說，認為營業轉讓的核心即營業組織及營業上固有的事實關系。第三種是地位交替繼承說，認為營業轉讓的本質在于經營者地位的交替與繼承。第四種是地位財產轉移說，認為營業轉讓是經營者地位的繼承與營業財產的轉移這兩個要素合二為一的行為。[2]P34上述學說中，筆者傾向贊同營業財產轉讓說。營業資產轉讓可以定義為：商主體通過簽訂合同的形式，將能夠實現營利目的的財物、權利以及事實關系作為一個有機組織體一并進行有償轉讓的活動。

一般認為，客觀意義上的營業資產有積極財產和消極財產構成，如圖所示：

筆者認為，只有把“經營權”納入到營業財產中的“權利”之中，把“關系客戶、專業勞動力資源”納入到“具有財產價值的事實”中，營業資產的范圍才更全面，將營業資產轉讓與一般商品買賣區別開來。同時，只有這種全面的轉讓，才能使受讓人繼續進行營業活動，才符合企業維持原則的要求。

二、營業資產轉讓對轉讓人的法律效力

營業資產轉讓后對轉讓人產生的法律效力包括：轉讓營業資產、對轉讓的資產承擔瑕疵擔保義務以及轉讓人的競業禁止義務。

(一)轉讓營業資產

轉讓人應對受讓人履行移轉營業資產的義務。營業資產內容具有多樣性，因此營業轉讓人要根據財產的性質、種類，分別履行轉讓營業資產的義務，辦理相關手續。

1.物和權利的轉讓。雖然我國法律沒有具體規定的交付營業資產履行方式，但其中物和權利的轉讓以及債務的繼受在實踐中是受我國《物權法》、《合同法》、《專利法》、《商標法》的調整。例如：動產要以交付為要件；不動產、商號、工業產權等要以登記為要件；有價證券要以背書為要件；記名股票要進行名義更換；債權、債務的轉讓則要以對債務人的通知或債權人的同意為對抗要件或效力要件。即轉讓債權時，應當通知債務人。轉移債務時，應當經債權人同意(具體內容下文將展開闡述)。即便將來我國為營業資產的轉讓予以專門規定，也要在物和權利的轉讓上保持立法的統一性，所以對此沒有研究的必要性，事實上，實踐中也很少為此發生糾紛。

2.事實關系的轉讓。事實關系本身內容廣泛，有商業信譽、商業秘密、關系客戶、專業勞動力資源、地理條件等。與物和權利的轉讓不同，關于事實關系轉讓問題，不僅很難在我國法律中找到相關依據，國外法對此方面的立法也很少。然而轉讓方和受讓方對于專業勞動力資源和商業秘密的轉讓，在履行方式上很容易發生分歧。

關于專業勞動力資源的轉讓。專業勞動力資源是企業的重要無形資產，其不僅掌握著企業的商業秘密，更重要的是掌握某些特殊的技能，如果這些重要的技術人員因企業發生變動而辭職，可能最終轉讓人轉讓給受讓人的只能是一些沒有太大價值的財產，不能為受讓人創造任何經營價值。故在進行營業轉讓時，對所有勞動力不能同等對待。對于一般技術人員和普通職工，可從保護勞動者利益和勞動者、企業雙向選擇的基礎上來決定其去留，具體而言，對于合同期未滿的勞動者，原則上受讓人應該繼受該合同關系，并提供與原轉讓人相當的工資待遇。對于合同期已滿的勞動者，是否與受讓人續簽勞動合同則取決于合同雙方當事人的意愿。而對于掌握企業主要技術的專業技術人員，在進行營業轉讓時，從保護勞動者的利益出發，應當由受讓人承擔企業轉讓時即已存在的，基于勞動關系而產生的權利和義務。從保護受讓人的利益出發，通過法律和勞動合同對重要技術人員做出規定，限制其在企業轉讓之前或之后一定期限內與雇主解除勞動合同。轉讓人在轉讓的過程中，可將該勞動力資源作為企業的一部分事實關系進行轉讓，并以此獲得相應對價。[3]這樣既保護了轉讓人的職工利益，同時兼顧了受讓人的合法權益。

關于商業秘密的轉讓。國內某法院曾經審理一起營業轉讓合同糾紛案：銀海公司與啤酒花公司簽訂轉讓協議，約定銀海公司以4300萬元將其下屬胡蘿卜食品廠一次性轉讓給啤酒花公司，但是在銀海公司將原胡蘿卜汁食品廠所有的財產向啤酒花公司移交時，卻將胡蘿卜汁生產線灌裝機的計算機控制模塊拆走，導致灌裝機因計算機控制模塊程序錯亂而無法運轉，原胡蘿卜汁食品廠被迫停產，雙方為此發生糾紛訴諸法院。該案例是由于雙方對商業秘密傳授的履行認識有分歧繼而引發糾紛的。轉讓人出于各種因素的考慮，對該項義務難以全面履行，為此很容易給受讓人造成損失。筆者認為，對于非專利的商業及制造秘密的傳授上，雙方當事人應在營業轉讓合同中明確約定。如果事后發現轉讓人未全面履行該項義務，受讓人可以要求其繼續履行，如果為此已經給受讓人造成損失的，轉讓人應付賠償責任。

3.商號的轉讓。對于商號是否可以單獨轉讓，學者們有不同觀點。有學者主張商號有其獨立價值，可以通過單獨轉讓獲得經濟價值。筆者認為，其應當屬于營業資產轉讓的范圍，應當同營業資產一并轉讓，而不能單獨轉讓。第一，營業資產的轉讓是商主體通過簽訂合同的形式，將能夠實現營利目的的財物、權利以及事實關系作為一個有機組織體一并進行有償轉讓的的活動。商號的價值在于其因為其凝聚了公眾對該企業的信譽度，是屬于能夠“實現營業目的的事實關系”，因此，營業資產的含義角度分析，其應當屬于營業資產轉讓的范圍。第二，商號只有與以上營業資產一并存在的情況下，才有其價值，其單獨轉讓獲得的價值是建立在對交易相對人欺騙的基礎上的。試想一下，當以上的物、權利、事實關系都一并轉讓給他人后，商號還有何意義？或者說，如果允許商號的單獨轉讓，其價值何在？為了保護交易安全真實，筆者認為營業資產的轉讓應當包含商號的轉讓。

(二)瑕疵擔保義務

作為受讓方受到專業技術等的限制，難以在短時間內了解轉讓資產的質量狀況、使用年限、使用性能等詳細信息，因此，出于維護交易安全的考慮，轉讓人除對受讓人履行移轉營業資產的義務外，還應承擔對轉讓財產的瑕疵擔保義務，包括物的瑕疵擔保義務和權利瑕疵擔保義務。

1．物的瑕疵擔保義務。依據我國《合同法》第153條規定、第154條規定，出賣人應按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的,交付的標的物應符合該說明的質量要求。當事人對標的物的質量要求沒有約定或者約定不明確并且在合同訂立后不能就標的物的質量問題達成補充協議時,按國家標準、行業標準執行,沒有國家標準、行業標準的,則按照通常標準或者符合合同目的特定標準執行。同時，《合同法》第155條還規定了違反該義務的責任。

對于轉讓的營業資產的物的瑕疵擔保義務，可以參考我國《合同法》的以上規定，但轉讓營業資產畢竟不同于一般的買賣合同，轉讓人在進行物的轉讓，應提供有關轉讓資產的質量說明，對于動產、不動產含有隱蔽的缺陷或其他的品質問題，轉讓人應當做出陳述，不得遺漏、隱瞞和虛假陳述。要保證與資產有關的公司文件、會計賬表、權利證書等文件資料的真實性，如果轉讓物存在品質瑕疵，轉讓人應承擔責任。

2．權利瑕疵擔保義務。結合我國《合同法》第150條對于買賣合同中權利瑕疵擔保義務的規定，轉讓人應就該轉讓資產的權利狀況做出陳述，以保證轉讓人是合法的處分權人，保證第三人不向買受人主張任何權利。如果該轉讓資產存在權利瑕疵(包括該資產上負擔第三人的合法的抵押權、租賃權等)，轉讓人也應陳述，不得遺漏、隱瞞和虛假陳述。

在規定瑕疵擔保義務的同時，還應規定違反瑕疵擔保義務的責任形式，否則瑕疵擔保義務形同虛設。違反瑕疵擔保義務的責任形式在羅馬法時期有減價之訴、退貨之訴、解約之訴。《法國民法典》規定了減價之訴和解約之訴，將退貨之訴納入解約之訴中。《德國民法典》及商法典則規定了減價之訴、解約之訴及損害賠償之訴三種責任形式。與大陸法系的規定相比，英美法系關于責任形式的規定是多樣的，除了解約之訴、減價之訴外，還有瑕疵更換(替換)及追完權(修補)的責任形式。[4]

綜上，考慮到營業資產轉讓與一般買賣合同的不同，在瑕疵擔保責任上應區別于《合同法》的規定，規定較低瑕疵擔保義務，這樣才能最大限度符合意思自治，促進交易進行，達到資源優化組合，有利于市場經濟發展。具體而言，如雙方在訂立轉讓合同時，轉讓人已盡到瑕疵告知義務，并在營業資產轉讓時對該物或權利因其瑕疵予以折算的情況下，受讓人則不得再依據一般的瑕疵擔保責任尋求救濟。

(三)競業禁止義務

營業資產轉讓后，如果允許轉讓方繼續從事與所轉讓的營業同種類的經營活動，轉讓人就很容易保留原有客戶和市場，受讓人所受讓的客戶關系等就失去了意義，從而背離全部轉讓營業的思想。因此，許多國家都規定了轉讓人的競業禁止義務，即要求轉讓人在轉讓企業后，不得在一定期限和區域范圍內從事與所轉讓企業相同或類似的經營活動。如《日本商法典》第25條規定：“轉讓營業時，當事人如無另外意思表示，則轉讓人在20年內不得與同一市鎮村內或相鄰市鎮村內經營同一營業。轉讓人不經營同一營業有特別約定時，該約定只在同一府縣內及相鄰府縣內，在不超過30年的范圍內有效。”《韓國商法典》第41條也有相關規定，只是時間相應縮減了10年。《澳門商法典》第108條規定：“自轉讓日起最多5年內，商業營業轉讓人不得自行、透過第三人或為第三人經營另一能因所營事業、地點或其他情況而使被移轉企業之顧客轉移之企業。由于與轉讓人之個人關系能使被移轉企業之顧客轉移之人，亦須遵守同樣義務。若要訂立比前所定限制更廣之不競業約定，不得超過該款所定之時間上限，且不得使轉讓人不能從事任何與企業相關或不相關之職業活動。”同時《澳門商法典》第109條規定：“如轉讓人違反不競業義務，受讓人有權要求立即終止損害其權利之情況并可請求賠償，若轉讓人違反不設立新商業企業之義務，受讓人在法律允許的范圍內在知悉情況的三個月內可向法院提出關閉該企業的請求。”《意大利民法典》第2557、2596條也作了類似規定。借鑒相關國家的經驗，法律在規定轉讓人的競業禁止義務時，應該力求兼顧各方當事人利益關系，既不會侵害轉讓人的營業自由，又保護受讓人的合法權利。

1．對競業禁止的規定不應具有強制性。因為現代商法的目的在于最終使國內商法與國際商法相互融合，實現最大范圍的自由開放。只有最大限度地尊重當事人意愿才能真正體現現代商法的從商自由原則。制定競業禁止的規定，其目的雖然是保護受讓人利益，但如果該規定過于嚴格，營業轉讓人必然會對其轉讓成本進行考慮，只有向受讓人提出過高的轉讓費作為其退出該行業的補償，這反而可能會增加受讓人負擔，從而限制交易。所以，應賦予雙方當事人是否設定轉讓人競業禁止義務的權利。

2．對競業禁止期限的設定應由雙方當事人協商。每個企業的性質、產品各不相同，所以在規定營業轉讓的競業禁止方面，也不能搞“一刀切”，應賦予轉讓雙方當事人自行協商的權利。法律不宜規定上限或下限。因為競業禁止的約定并不會給其他第三人造成利益損害，所以雙方當事人可以在充分考慮該行業性質、轉讓資產的價值、支付的對價的基礎上自由約定競業禁止期限。對于轉讓人與受讓人在協議只約定競業禁止義務，而沒有約定競業禁止期限的情況，筆者贊同在此種情況下法律可參照我國《合同法》第61條，有關合同條款約定不明時做法來做相應規定的觀點：第一，由轉讓人與受讓人協商時間。第二，如當事人協商不成時，參照轉讓人與受讓人營業轉讓對價款與禁止轉讓人從事相同營業一年所帶來的損失確定禁止轉讓人從事相同營業的時間。第三，如無法確定轉讓人不從事相同營業所帶來的損失時，由法律規定禁止轉讓人從事相同營業的最長時間。這一時間可參照我國澳門地區規定的5年時間為準。[5]

3．營業轉讓人競業禁止地點問題。如果雙方當事人對禁止營業的具體地點進行了約定，依意思自治原則，應依當事人約定為準。對于當事人只約定競業禁止義務，未約定禁止營業具體地點情形，大陸法系各國規定也不一樣。韓國和日本商法規定不得在同一市鎮及相鄰市鎮內從事同一營業，而我國澳門地區商法只規定轉讓人不能因在該地點營業就使被轉讓的企業的顧客被轉移過來。[6]筆者認為，雖然澳門地區的規定看似對受讓人的保護更為全面，但如何界定“被轉讓的企業的顧客被轉移過來”是由于轉讓人“在該地點營業”非常困難，在實踐中難以操作。韓國和日本商法的規定似乎更值得借鑒，即規定受讓人不得在同一市鎮及相鄰市鎮內從事同一營業。

三、營業資產轉讓對受讓人的法律效力

營業資產轉讓對受讓人產生的法律效力主要有：向轉讓人支付對價、繼受營業資產、利用受讓的營業資產進行合法經營。

(一)支付價款

支付價款是受讓人承擔的最主要的義務，也是最容易被忽視的問題。事實上，價款的確定是營業資產轉讓合同中最重要也最復雜的部分。如前文所述，營業資產轉讓合同性質為買賣合同，因此價款的確定必然是轉讓人和受讓人商議的結果。我們認為，由于營業資產轉讓不同于一般的買賣合同，在確定轉讓價格時要考慮很多因素。例如，對于物的作價，應充分考慮物的折舊和瑕疵，并予以明確說明。另外，對于商業信譽、商業秘密、關系客戶、專業勞動力資源、地理條件等事實關系應當予以作價。對于權利的作價，即債權債務的轉移更應當在價款明確體現。

由于以上考慮的因素都是無形的，因此在實踐中作價存在困難，如果請專業的評估機構進行造價分析，必然會增加交易成本，為了保障交易的快捷，大部分企業通過商討達成雙方都滿意的價格。這種方法簡單易行，但一旦產生糾紛，就難以解決。因此，建議企業即使不通過專業評估機構進行造價分析，也應當列出每一項作價，尤其對于債權債務的羅列更應明確具體，這樣才利于糾紛的解決。

(二)繼受營業資產

繼受營業資產是受讓人在支付價款后享有的基本權利，具體包含物和權利的繼受、以及商業信譽、商業秘密、關系客戶、專業勞動力資源、地理條件等事實關系的繼受。這些營業資產中包含有積極財產和消極財產。需要說明的是，對于積極財產受讓人當然是欣然接受，但對于消極財產，考慮到會給企業帶來負擔和其他負面影響，受讓人會以種種方式予以拒絕接受。因此本文將這一問題作為討論的重點。

在某種情況下，商號有可能成為消極財產，受讓人或許并不愿意接受商號。例如，該商號具有一定的負面影響，如三鹿集團的商號，三元集團雖然收購了三鹿七家核心工廠，但并沒有收受三鹿的商號，原因顯而易見。因此，在這種情況下，受讓人是可以放棄受讓該商號。

另外一個比較典型的消極財產就是轉讓人的債務。試通過一個案例進行分析。2002年9月3日，福建吉馬實業有限公司與龍海石碼佳佳超市有限公司簽訂了一份《轉讓協議》，內容是：佳佳公司將其屬下的四家購物連鎖超市、已關閉的供銷社和配送中心及其原有的一切設備、辦公與經營場所、車輛、店牌店名等，全部折價轉讓給吉馬公司。但在這份《轉讓協議》中，并沒有提到佳佳公司的債權債務轉讓問題，只是約定了“轉讓資產物品按雙方實際清查盤點數造冊移交”。之后，吉馬公司即將上述轉讓款項支付給了佳佳公司，并繼續開業經營接手的超市。但在經營過程中，吉馬公司的麻煩卻接踵而至：因佳佳公司的法定代表人突然攜款潛逃，公安機關雖立案偵查但卻未能使其歸案，因此，不少人以佳佳公司供應商或債權人的名義，持蓋有佳佳公司印章的對賬單或其他債務憑證，對吉馬公司提起訴訟。法院將吉馬公司與佳佳公司的協議定性為“兼并”，因此這些案件中，吉馬公司多為敗訴。可以看出,吉馬公司與佳佳公司的協議性質應為營業資產轉讓合同，并不是兼并。但關于營業資產轉讓中債權債務如何繼受的問題，我國只規定了公司分立、合并的情形，由合并、分立后的存續公司或新設公司向債權人承擔清償義務。對于非合并分立的營業轉讓法律未作規定。

再對各國的立法例做一考察。《德國商法典》第25條規定：(1)以原商號、附加或不附加表示繼任關系的字樣繼續生前所取得的營業的人，對原所有人在營業中設定的一切債務負責任……；(2)有另行約定的，另行約定只有在其已登入商業登記簿并且已經公告，或已由取得人或讓與人通知第三人時，才對第三人有效；(3)不繼續使用商號的，只有在有特別負擔義務的原因時，特別是在債務的承擔己由取得人以商業上通常的方式公告時，營業的取得人才對原營業債務負責任。[7]P17-19同屬大陸法系、受葡萄牙法律影響較深的我國澳門地區的商法典，對與被讓企業有關的債務承擔問題，規定更為明確而具體。《澳門商法典》第113條規定：(1)對于業在轉讓前因經營而發生之債務，企業取得人須承擔責任，但以載于必備賬簿為限；(2)對于企業在轉讓前因經營而發生之債務，轉讓人仍須承擔責任，但債權人明示同意免除其責任者除外；(3)如取得人按第一款之規定清償轉讓前發生之債務，則對轉讓人有求償權，但另有約定者除外。[8]P7受英國法影響的我國香港特區的《業務轉讓(保護債權人)條例》第3條第一款規定，不管轉讓人與受讓人之間有無任何相反約定，受讓人應當承擔轉讓人經營業務現時而引起的全部債務和責任，包括應納的稅收。該條例還規定，受讓人承擔的債務數額不得超過轉讓營業的價值總額。并且，在轉讓人和受讓人發出營業轉讓通知的一定期限后，受讓人不再承擔任何責任。從各國的立法例看，都規定了受讓人對債務予以繼受，但同時都限定了條件，諸如：商號同時轉讓、以載于必備賬簿為限、不得超過轉讓營業的價值總額、進行了公告等。

筆者認為，商號屬于營業資產的組成部分，因此商號必然隨之轉讓，故本文不討論商號轉讓對于債務繼受的影響。結合以上立法例，并考慮我國實踐中出現的諸如以上案例利用轉讓營業資產的手段來逃避債務的行為，本人認為可以從以下幾個方面來規定營業轉讓中債務的轉移。第一，債務隨資產轉移是營業資產轉讓的基本原則，但同時規定轉讓人在轉讓營業資產時應向受讓人明確說明其債務，雙方在轉讓的對價中對此債務應予以考慮，即在合理的價格中除去債務為實際轉讓價格，在這種情況下，受讓人繼受債務但以轉讓人說明的債務為限，且沒有追償權，此為常態。第二，如果轉讓人對部分或全部債務隱瞞，利用轉讓營業資產的手段來逃避債務。在這種情況下，基于對債權人的保護，受讓人應當在受讓營業資產的范圍內承擔債務，但對于轉讓人未說明的債務享有對轉讓人的追償權。第三，如果轉讓人與受讓人合意逃避債務，無償轉讓營業資產或以明顯不合理低價轉讓，債務人可以行使《合同法》中的撤銷權。如此，以上案例中的問題就迎刃而解了。

(三)利用受讓的營業資產進行合法經營

受讓人利用受讓的營業資產開展經營活動是營業資產轉讓行為的最終目的，也是對受讓人產生的最主要的法律效力。營業資產轉讓后，受讓人只需本著誠實信用的原則合法經營即可，對此并無研究的必要，列出此項只是為了體系的完整。

四、營業資產轉讓對第三人的法律效力

營業資產轉讓不僅對轉讓人和受讓人產生不同的法律效力，同時也會對第三人產生法律效力，其中主要表現為對轉讓人的原債權人和債務人的影響。

大多學者提到了債權人和債務人對營業資產轉讓行為享有知情權，在制度設計上即要求轉讓人和受讓人在營業資產轉讓時向工商行政部門申請登記公告。公告后就推定轉讓人的債權人、債務人已經知曉營業資產轉讓的事實，并以此作為債權債務轉讓的依據。國外許多國家還對此義務立法規定，如法國1909年3月17日通過立法，對規定商事營業買受人買受人承擔營業轉讓的公示義務。這種制度設計目的在于維護交易相對人的合法權益，保持良好的交易秩序。筆者認為，在我國通過公告制度對債權人和債務人的保障極其有限。再者，營業資產轉讓會對債權人和債務人產生不同的法律效力，并不能一概而論，通過簡單的“公告”制度不足以保障債權人的權利。因此，前文未提轉讓人或受讓人的公示登記義務。以下具體討論營業資產轉讓對第三人的法律效力。

(一)對債務人的法律效力

營業資產轉讓對原債務人的影響并不大，因為轉讓人在討論交易價格時為了提升價格，其一般不可能隱瞞其債務人的基本情況，債務人向轉讓人或受讓人承擔債務，對其本身而言并無區別，故一般對此爭議不大，只需轉讓人在轉讓時通知債務人即可。如果轉讓人對債務人未履行通知義務，視為對該債務的放棄或者意味著轉讓人不向受讓人轉讓該債權的意思表示，交易雙方在議價時也并不會考慮該債權，這對受讓人和債務人并無任何損失，故沒有討論的必要。但考慮到受讓人的權利，如果轉讓人明確表示轉讓該債權，但為向債務人履行通知義務，會對受讓人行使債權帶來不利，故法律應明確這種情況下，轉讓人具有書面通知義務，并將履行結果交給受讓人，作為受讓人行使給繼受債權的依據。

(二)對債權人的法律效力

考慮到轉讓人和受讓人的償債能力不同，營業資產轉讓對于債權人的影響明顯要大于對債務人的影響，因此，筆者認為僅憑公告的方式遠不足以保護債權人的權益，而且與我國《合同法》的規定相違背，即“轉移債務時，應當經債權人同意”。那么，營業資產轉讓是否要經過債權人的同意？

日本的《商法典》和2005年出臺的《公司法典》對營業轉讓中的債務轉移都不以債權人同意為生效要件、我國臺灣地區的《公司法》和《企業并購法》等。我國的《改制若干規定》也規定國有小型企業整體出售時債務轉移不需要債權人同意。[9]營業資產轉讓不需要債權人同意，主要是因為營業轉讓是營業資產所有人行使其處分權能的體現，他人不得干涉。但是，轉讓人對其債務的轉讓必然影響到其債權人的利益。基于這一考慮，我們認為，轉讓人對其債務的轉讓應當經過其債權人的同意。如果債權人不同意轉讓行為，該債務應由轉讓人予以償還。對于轉讓人與受讓人合意逃避債務，無償轉讓營業資產或以明顯不合理低價轉讓，債權人可以行使《合同法》中的撤銷權。如此規定，才能真正保障債權人的利益。

如果受讓人的償債能力比轉讓人強，有學者擔心如此情況受讓人繼受債務是會成為債權人的“意外禮物”。[10]也就是說，通過轉讓行為，使得債權人可能得不到償還的債務得以償還。結合前面我們分析債務的繼受，此種擔心是完全沒必要的。轉讓人在轉讓營業資產時應向受讓人明確說明其債務，雙方在轉讓的對價中對此債務應予以考慮，即在合理的價格中除去債務為實際轉讓價格，在這種情況下，受讓人繼受債務但以轉讓人說明的債務為限，且沒有追償權。也就是說實際上該債務已在雙方交易價格中得以體現，因此，并不會造成受讓人的負擔加重。

五、結論：對于營業資產轉讓行為的立法建議

營業資產轉讓行為的性質屬于買賣行為，該行為在實踐中通過雙方簽訂營業轉讓合同來實現，基于以上分析，營業資產轉讓后會產生不同于一般買賣合同的法律效力，因此在堅持合同自愿協商簽訂的基礎上，只有通過法律的強制規定才會實現，除了遵循目前《物權法》、《合同法》等法律規定的一般買賣合同的交易規則外，還有部分內容需要特別法予以明確。

(一)營業資產的范圍

營業資產的范圍需明確規定，雖通過羅列方式不可能窮盡所有營業資產，但對爭議較大的商號應明確是否屬于營業資產的范圍。商號應屬于營業資產一部分，基于商號的貶值或其他不利因素，受讓人可選擇放棄受讓商號，但轉讓人不能據此將商號單獨轉讓，這主要是考慮保護其他交易相對人的知情權。

(二)專業勞動力資源的特殊規定

對于企業中的重要技術人員從法律上限制其在企業轉讓之前或之后一定期限內與雇主解除勞動合同，以此保障專業勞動力資源的真正轉讓。此處的重要技術人員特指與企業的生存發展有密切關系的技術人員，并不包含所有的技術人員，該范圍不宜過大，否則不利用專業技術人員的發展。

(三)瑕疵擔保的特殊規定

如果雙方在訂立營業資產轉讓合同時，轉讓人已盡到瑕疵告知義務，并在營業資產轉讓時對該物或權利因其瑕疵予以折算的情況下，受讓人則不得再依據一般的瑕疵擔保責任尋求救濟。

(四)競業禁止義務

對于競業禁止義務，對于是否要求受讓人競業競爭以及競業禁止的期限原則上都以雙方在合同的約定為主，但對于當事人只約定競業禁止義務，并未約定禁止營業具體地點情形，應規定受讓人不得在同一縣或縣級市內從事同一營業。

(五)關于債權債務

轉讓人明確表示轉讓債權，并在雙方議價中予以考慮該債權時，法律應明確規定轉讓人應向債務人履行書面通知義務，并將履行結果交給受讓人，作為受讓人行使給繼受債權的依據。轉讓人對其債務的轉讓應當經過其債權人的同意。如果債權人不同意轉讓行為，該債務應由轉讓人予以償還。如果債權人同意轉讓行為，轉讓人應向受讓人明確說明其債務，雙方在轉讓的對價中對此債務應予以考慮，即在合理的價格中除去債務為實際轉讓價格，在這種情況下，受讓人繼受債務但以轉讓人說明的債務為限，且沒有追償權。對于轉讓人對部分或全部債務隱瞞，利用轉讓營業資產的手段來逃避債務的情形，基于對債權人的保護，受讓人應當在受讓營業資產的范圍內承擔債務，但對于轉讓人未說明的債務享有追償權；對于轉讓人與受讓人合意逃避債務，無償轉讓營業資產或以明顯不合理低價轉讓，債權人可以根據我國《合同法》的規定行使撤銷權。

(六)合同中應當明確約定的事項

合同事項雖然只需雙方當事人協商確定即可，但為了保障交易的安全，減少糾紛，法律應明確規定除了《合同法》第十二條規定的事項外，一份營業資產轉讓合同還必須對以下事項進行明確約定：(1)對于商業秘密的轉讓，雙方當事人應在營業轉讓合同中明確約定履行方式，涉及知識產權的，要明確約定是否轉讓和通過何種方式轉讓。(2)雙方應在合同中明確約定是否要求轉讓方履行競業禁止義務，如果要求競業禁止還應通過協商明確約定期限。(3)交易價格是營業資產轉讓合同的重要內容。在合同中要盡可能詳細地記錄每一項物、事實關系的交易價格，尤其要明確記載雙方認可的每一筆債權債務。

[1] 葉林.公司法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[2] [日]服部榮三.商法大要[M].勁草書房，1980.

[3] 陳徐奉.商號轉讓中若干法律問題的探討[J].貴州民族學院學報(哲學社會科學版)，2009(1)．

[4] 江平,王家福.民商法學大辭書[M]．江蘇：南京大學出版社，1998．

[5][6] 秦康美,王奇.個人獨資企業營業轉讓法律問題探析[J]．福建論壇，2009(3)．

[7] 杜景林,盧湛,譯.德國商法典[M]. 北京：中國政法大學出版社,2000.

[8] 王書江,殷建平,譯.日本商法典[M]. 北京：中國法制出版社,2000.

[9] 余竹旗.論營業轉讓中的債權人保護[J].安徽大學學報,2009(2).

[10] 滕曉春.營業轉讓制度研究[D].中國政法大學博士學位論文，2008.

TheBusinessAssetsTransferring’sLegalAuthority

Shiyu-chengWangqing

(Gansu Political Science and Law Institute，Lanzhou Gansu 730070)

Although there is no statues law on business assets transferring in China, it does exist in the practice. So it’s necessary to do deep research on it. After investigating legislatures on business assets transferring from foreign related legislations and combining with the typical cases, the paper explores the business assets transferring’s legal authority on transferor, transferee and the third party. Furthermore, the paper analyzes issues on business assets transferring and proposes some legal suggestions.

business assets;transferring;legal authority;legislation perfection

DF59

A

(責任編輯：孫培福)

1002—6274(2011)03—039—07

史玉成(1970-)，男，甘肅靈臺人，甘肅政法學院教授，碩士生導師，主要研究方向為經濟法學、環境法學。王卿(1983-)，女，山西平遙人，甘肅政法學院碩士研究生，主要研究方向為民商法學。