論訴訟的發現意義

〔摘要〕 訴訟的目的是解決糾紛，訴訟的爭辯焦點是案件事實，訴訟的核心是訴訟程序，訴訟的生命在于公正，公正依賴于訴訟模式的選擇。不僅“重實體法輕程序法”是錯誤的，就是把訴訟法認為是程序法本身也是錯誤的。訴訟具有重要意義，發現就是其中的一種。訴訟發現事實、發現真理、發現正義、發現法律，訴訟是法律之母。

〔關鍵詞〕 訴訟；發現意義；法律漏洞

〔中圖分類號〕DF71 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2011）01－0062－07

訴訟，要而言之，是指裁判機關在有關人員的參與下，依法定程序裁判糾紛的活動。訴訟具有重要意義，發現就是其中的一種。

一、訴訟發現事實

訴訟的目的是裁判糾紛，裁判糾紛要以事實為根據、以法律為準繩。相比較而言，法律寫在法典里或法律上，白紙黑字，較為清楚，但事實卻不然。案件事實，對于當事人來說，當事人不僅由于案情復雜在客觀上難以全面了解事實、認識事實，而且由于感情用事在主觀上會誤解事實、隱瞞事實，對于律師等代理人來說，為了庭審攻防策略的需要和訴訟制勝的目的，他們會裁剪事實，如強調對勝訴有利的事實，而掩蓋對勝訴不利的事實。由于認證技術水平和合法取證要求等的限制，也給案件事實的認定帶來困難。對于裁判者來說，他們事非親歷，不了解事情的來龍去脈和前因后果；他們既不是當事人，也不是證人，有時還不能主動取證，他們只是通過閱讀卷宗而對案件事實略知大概。所有這些都決定了正確認定案件事實，了解案件真相，既十分困難，又極其必要，所以，裁判案件首先要認清事實。實踐證明，這就離不開訴訟，訴訟有利于發現事實。這是因為，訴訟是原告被告，兩造俱備，一正一反，正反互補，兼聽則明，能使事實揭示得更全面。從正反兩方面看問題，是辯證法的基本要求和主要方法，辯證法源自對話辯論，它充分運用于法庭訴訟，有利于全面正確地認識事物和認清事實。訴訟是一種對抗機制、競爭機制，當事人相互質證、相互詰問、相互爭辯，事實必須爭辯，事實愈爭辯愈明。訴訟是擺事實、講道理，用事實講道理，以事理服人，只有有理的事實、能夠說服人的事實才是訴訟認可的事實。訴訟是開放的，它不預設結論，結論經由提出證據、發表意見、意見交鋒、相互溝通等以后作出，這有利于保證事實認定的公正性。訴訟是一種過程，一旦啟動，就會排除外在的干預，按其內在的邏輯力量自動展開，直至事實水落石出為止。這有利于保證事實認定的客觀性。

案件事實是訴訟爭辯的焦點，訴訟的過程是一個對案件事實的爭辯不斷集中、抓住要害、逐步清晰、逼近真相的過程。如2007年發生的李麗云案就是如此。在案件的處理中，剛開始雙方爭辯的焦點是：“只有親屬簽字才能手術”的規定是否合理合法。北京朝陽醫院（京西院區）認為是由于肖志軍拒絕簽字，向有關部門匯報請示后被指示不簽字不給手術，結果才導致李麗云因難產致死。醫方還委托北京中天司法鑒定中心對本案進行了司法鑒定，鑒定結論也認為，醫方對患者李麗云的診療過程中存在的不足與患者的死亡無明確因果關系。但同是醫生的陳曉蘭看完全部資料以后，認為李麗云的死亡并不是所謂的“丈夫拒簽字”而導致的，而是一樁典型而可怕的醫療事故。這樣一來，雙方爭論的焦點，就由法律問題，即“親屬不簽字就不給手術”是否合理合法的問題，轉移到了關鍵事實問題。盡管肖志軍拒絕簽字的事實十分清楚，但不能因此就簡單地把李麗云母子的死亡歸因于肖志軍的拒絕簽字。這是不合常情常理的，還要進一步查明肖志軍為什么不顧李麗云母子的生命安危而拒絕簽字？這背后的真正原因是什么？2009年7月17日在北京市朝陽區法院開庭審理中調查發現，李麗云得的只是一般性感冒肺炎，她自己也是前往呼吸內科就診的，但空白病歷和涂改后的病歷證明，醫方未經仔細檢查，就誤認為懷孕9個月的李已足月臨產，隨即被轉往婦產科，要求進行剖腹產。當時李麗云拼命掙扎，拔掉身上的管子，哀求不要手術，與李只是同居關系并非夫妻的肖志軍也認定醫方誤診、救治不當，因而拒絕簽字，結果在雙方在“只有親屬簽字才能手術”的爭執中導致她們母子死亡。所以李麗云母子死亡的真正原因不是肖志軍拒絕簽字，而是醫方誤診、救治不當，所以事故責任應當由醫方承擔。參見2009年7月17日北京市朝陽區法院的開庭審理。這正應了那句老話，事實勝于雄辯，事實決定訴訟。

訴訟是為了弄清事實，怎樣能夠更好地弄清事實就選擇設計怎樣的訴訟模式。由于當事人為了保護自己的合法權益，會更加積極、不遺余力、甘冒風險、甚至忍受劇痛去弄清事實，拿出鐵證來，這直接導致了審判模式的改革，即由職權主義改革為當事人主義，實行“誰主張，誰舉證”的訴訟制度。

訴訟的核心是程序，即審理案件的形式、規程和順序。有時為了查明事實，案件要經過一審、二審、再審等訴訟程序。這一套套程序猶如道道關卡、層層過濾、步步進化，有利于去偽存真、去粗取精、糾錯防偏，能使事實不斷精確，接近真相。如轟動一時的劉涌案就是如此。在一審、二審和再審中，劉涌等被告人是否受到刑訊逼供都是重要問題，直接決定著對他們的定罪量刑。在一審中，劉涌等被告人當庭翻供，并指控偵查人員對他們刑訊逼供。其辯護人要求法庭“認真調查此事”，認為“如果本案的刑訊逼供問題不予徹底查清，無論判處被告人何種刑罰，其判決都無客觀、公正可言，也不可能經得起歷史的考驗”。但一審法院在判決書中判定：“上列被告人及其辯護人提出的公安機關在偵查階段有刑訊逼供行為，經公訴機關調查，認定公安機關有刑訊逼供行為的證據不充分，對此辯護意見不予采納。”結果，判處劉涌死刑。參見鐵嶺中院（2002）鐵中刑字第68號刑事附帶民事判決書。劉涌等人以公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供的情況，口供取得方式違法為由，提出上訴。劉涌的辯護人向法庭提交了數份書面證人證言，這些證人都是曾經負責看管劉涌等被告人的武警戰士，他們證明劉涌等被告人在被羈押期間曾受到過預審人員的各種刑訊逼供行為。辯護人對這些證人的書面證言逐一進行了公證。二審法院不公開審判后判定：“關于上訴人劉涌、宋健飛、董鐵巖及其辯護人所提公安機關在對其訊問時存在刑訊逼供行為的理由及其辯護意見，經查，此節在一審審理期間，部分辯護人已向法庭提交相關證據，該證據亦經庭審舉證、質證，公訴機關經調查認為：此節不應影響本案的正常審理和判決。二審審理期間，部分辯護人向本院又提供相關證據，二審亦就相關證據進行了復核，復核期間，本院詢問了涉案被告人、詢問了部分看押過本案被告人的武警戰士和負責偵查工作的公安干警。本院經復核后認為：不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供情況。”據此改判劉涌死緩。參見遼寧高院（2002）遼刑一終字第152號刑事附帶民事判決書。該判決公布后，全國一片嘩然，公眾紛紛質疑，促使最高人民法院依照審判監督程序提審該案。最高人民法院在判決書中認為：“對于再審被告人劉涌及其辯護人提出的公安機關在本案偵查階段存在刑訊逼供的辯解及辯護意見，經查，庭審中公訴人出示的參與劉涌一案的預審、監管、看守人員的證言證明，公安人員未對劉涌及其同案被告人刑訊逼供；遼寧省人民政府依法指定的鑒定醫院沈陽市公安醫院2000年8月5日至2001年7月9日對劉涌及其同案被告人先后進行的39次體檢病志載明，劉涌及其同案被告人皮膚粘膜均無出血點，雙下肢無浮腫，四肢活動正常，均無傷情。劉涌的辯護人在庭審中出示的證明公安人員存在刑訊逼供的證人證言，取證形式不符合有關法規，且證言之間相互矛盾，同一證人的證言前后矛盾，不予采信。據此，不能認定公安機關在偵查階段存在刑訊逼供，劉涌及其辯護人的辯解和辯護意見，本院不予采納。”最終判處劉涌死刑。參見最高人民法院（2003）刑提字第5號刑事判決書。這就說明，訴訟以事實為中心，隨事實而轉移。

上述案例，也許還有爭議之處，但這種爭議本身恰恰就在于案件的事實真相究竟是什么，如何才能更好地發現案件的事實真相。案件事實真相是訴訟所要求解的未知數和認知的必然王國。為此，就必須訴諸訴訟，通過訴訟發現事實真相。

二、訴訟發現真理

法律，從根本上說是真情和至理；法庭，從本質上說，是講理的地方，但這些最終都要落實到訴訟中才能真正實現。訴訟，就像劇場表演，〔1〕人物針鋒相對，矛盾重重展開，情節扣人心弦，結局撲朔迷離，真理不斷明了。訴訟的過程，就是講理爭理的過程，發現真理的過程，訴訟發現真理。

如莎士比亞的名劇《威尼斯商人》就很好地說明了這個問題。①

夏洛克對安東尼奧提出：在契約里寫明，您在什么日子什么地點，還我這一筆錢，如果違約，我將在您身上任何部分割下整整一磅肉，作為處罰。怎么樣？安東尼奧同意簽約。可后來，由于安東尼奧的商船失事，不能如期還錢，夏洛克就提起公訴，要安東尼奧履行原約。

在法庭上，劇中人是這樣理論的：

一開始，公爵對夏洛克戴高帽子，好言相勸：現在你雖然堅持著照約處罰，一定要從這個不幸的商人身上割下一磅肉來，可真到了那時候，你不但愿意放棄這一種處罰，而且因為受到良心上的感動，說不定還會豁免他一部分的欠款。但夏洛克根本就不吃他這一套：一定要照約執行處罰，要是殿下不準許我的請求，那就是蔑視憲章，我要到京城里去上告，要求撤銷貴邦的特權。巴薩尼奧也想與夏洛克通融一下：借了你3000塊錢，現在拿6000塊錢還你好不好？但夏洛克仍然沒有絲毫通融的余地：我只要照約處罰。他甚至揚言：把整個威尼斯給我，我都不能答應。夏洛克的蠻不講理、冷酷無情、心毒手辣已自曝無余。

夏洛克的冷酷無情，激起了眾人的憤慨和斥罵，但夏洛克依然漠然視之：除非你們能夠把我這一張契約上的印章罵掉，否則像你們這樣拉開了喉嚨直嚷，不過白白傷了你們的肺，何苦來呢？我在這兒要求法律的裁判。

既然夏洛克口口聲聲要求法律的裁判，公爵只好差人去請法官出庭裁判。

鮑西亞一出場，仍是對夏洛克抱有希望，希望他應該慈悲一點。但夏洛克反問：為什么我應該慈悲一點？把您的理由告訴我。鮑西亞告誡他：我們既然祈禱著上帝的慈悲，就應該按照祈禱的指點，自己做一些慈悲的事。我說這番話的意思是，希望你能夠從你的法律立場上作幾分讓步。可是如果你堅持原來的要求，那么威尼斯的法庭是執法無私的，只好把那商人宣判定罪了。夏洛克乍聽一喜：我只要求法律允許我照約執行處罰。夏洛克對他心目中的所謂法律信誓旦旦。

巴薩尼奧不愿安東尼奧代己受罰，于是向鮑西亞提出：我愿意替他當庭還清，照原數加倍也可以。要是這樣他還不滿足，那么我愿意簽署契約，還他十倍的數目，拿我的手、我的頭、我的心做抵押。要是這樣還不能使他滿足，那就是存心害人，不顧天理了。請堂上運用權力，把法律稍為變通一下，犯一次小小的錯誤，干一件大大的功德，別讓這個殘忍的惡魔逞他殺人的獸欲。

但鮑西亞說：那可不行，在威尼斯誰也沒有權力變更既成的法律。要是開了這一個惡例，以后誰都可以借口有例可援，什么壞事情都可以干了。這是不行的。這使夏洛克更加堅信法庭會判照原約履行，并對自己有利。禁不住地贊揚鮑西亞：聰明的青年法官啊，我真佩服你！鮑西亞給了夏洛克一次機會：好，那么就應該照約處罰；根據法律，你有權要求從這商人的胸口割下一磅肉來。不過，還是慈悲一點，把三倍原數的錢拿去，讓我撕了這張約吧。但夏洛克拒絕了：不急，等他按照約中所載條款受罰以后，再撕不遲。所以現在我就用法律的名義，請您立刻進行宣判，憑著我的靈魂起誓，誰也不能用他的口舌改變我的決心。夏洛克已被鮑西亞一步步地“請君入甕”了。

眾人再次向夏洛克求情，但夏洛克報仇心切，急不可耐：別再浪費光陰了，請快些兒宣判吧。夏洛克連最后的機會也拒絕了，他不給別人讓步，自己也沒有了退路。

于是鮑西亞宣布：那商人身上的一磅肉是你的，法庭判給你，法律許可你。夏洛克不明就里，還在贊不絕口：博學多才的法官！判得好！來，預備！夏洛克越陷越深，至此，已別無選擇了。

就在此刻，鮑西亞突然話鋒一轉：且慢，還有別的話哩。這約上并沒有允許你取他的一滴血，只是寫明著“一磅肉”。所以你可以照約拿一磅肉去，可是在割肉的時候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地財產，按照威尼斯的法律，就要全部充公。

這下夏洛克傻眼了：法律上是這樣說嗎？鮑西亞說：你自己可以去查查明白。既然你要求公道，我就給你公道，而且比你所要求的更公道。夏洛克見狀不妙，于是改口道：那么我愿意接受還款，照約上的數目三倍還我，放了那基督徒。

但鮑西亞反唇相譏：別忙！你必須得到絕對的公道，除了照約處罰以外，不能接受其他的賠償。而且，你已經當庭拒絕過了，我們現在只能給你公道，讓你履行原約。所以你準備著動手割肉吧。不準流一滴血，也不準割得超過或是不足一磅的重量；要是你割下來的肉，比一磅略微輕一點或是重一點，即使相差只有一絲一毫，或者僅僅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的財產全部充公。這正是“以其人之道，還治其人之身。”

這是夏洛克不顧眾人多次規勸、一直堅持要照約履行的后果，也可以說是他“理”所必至、自食其果。

《威尼斯商人》是一部喜劇，莎士比亞只是對法庭訴訟進行了戲劇化的描述，有值得商榷的地方。我們還可以接著從法律的角度把這場戲繼續演下去。

安東尼奧：原本是可以如數償還你3000塊錢的，但商船失事了。商船失事是不可抗力，是法定的免責事由，你不能再要求我照原約履行。

夏洛克反駁說：我早就預料到了會有風險，還特意提醒過你們，雖然你有幾艘商船往來在海上，此外還有遍布在海外各國的買賣。可是那些船只不過是幾塊木板釘起來的，水手也不過是些血肉之軀，岸上有老鼠，水里有老鼠，陸上有強盜，海上也有強盜，還有風波、礁石等各種危險。所以，盡管你是個有身價的人，可是你的財產還有些問題。我這才要求找一個公證人，并在他那里與你簽約。而且，如此簽約，開始只是我們之間的一種玩笑，就連這種玩笑，巴薩尼奧都不愿意。他說他寧愿安守貧困，也不能讓您為了他簽這樣的約。但你過于自信而當真了，你坦然地對巴薩尼奧說：怕什么，我決不會受罰的，就在兩個月內我就可以有9倍于這筆錢的數目收進來，還怕還不了他嗎？你還不顧巴的反對，一再聲稱：這又有什么要緊呢？只不過兩個月的時間，我的船就回來了。可見，商船失事并不是什么不可抗力，你是預見到了的，并非常自信能夠避免它。我如此簽約，也無惡意，我說過：難道安東尼奧的一磅肉比一磅羊肉、一磅牛肉更有價值嗎？我是為了博得真誠的友誼才向你們伸出仁慈之手。連你自己都對巴薩尼奧說：這猶太人快要成為基督教徒啦，他的心腸好多啦！事實表明，我是用心良苦，根本沒有逼你，如此簽約是完全出于你的自愿，甚至是你自己要求的。當事人之間的合意就是神圣的法律呀！必須得到法律的保護！

公爵等人申辯說：“債不及人身”，民事契約不能用肉刑的方式來履行，不能償還3000塊錢，就割一磅肉，這種契約違背了公序良俗，理應自始無效。

夏洛克辯解說：血肉相連，割肉就會流血，盡管契約沒有寫明，但這是其中應有之義。請問誰能割肉而不流血，尤其是不流一滴血呢？律師還說割肉“也不準割得超過或是不足一磅的重量；要是你割下來的肉，比一磅略微輕一點或是重一點，即使相差只有一絲一毫，或者僅僅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的財產全部充公。”再請問誰的刀法能如此精準呢？律師提出這些要求是十分苛刻的，根本不合常理，是在故意刁難我，剝奪我的權利。

鮑西亞說：割肉流血，這是常識，你自己理應知道，并在約上寫明，但你偏偏沒有這樣做，這怪不得別人，只能怪你自己疏忽大意。

夏洛克最后辯解：我向他要求的這一磅肉，是我出了很大的代價買來的，它是屬于我的，我一定要把它拿到手里。您要是拒絕了我，那么你們的法律去見鬼吧！威尼斯城的法令等于一紙空文。我的個人權利與威尼斯的法律是一體的，法官以卑鄙的機智使我的個人權利化為烏有，但在我個人權利化為烏有的同時，威尼斯的法律也崩潰了，最終人們對法律、法庭、法官的信仰也會化為烏有。我要“一磅肉”是法律賦予我的權利，我為個人權利而斗爭就是為法律而斗爭，我個人權利喪失事小，但法律尊嚴喪失事大。為了捍衛法律的尊嚴，實現法治的昌明，請法庭支持我的訴求。〔2〕

各自的道理還可以繼續講下去，但究竟誰能獲勝，最終是由當事人自己所掌握的真理優勢決定的，訴訟發現真理，法庭宣判真理。

三、訴訟發現正義

訴訟的中心環節是法庭辯論，在歷史上，這種辯論就是辯證法的原型，辯證法是哲學之魂，也是法律之道，人們用辯證法來辯論法律問題和哲學問題，法庭辯論最后往往要訴諸公平正義等核心哲學問題，這樣，法律問題成為了哲學問題，法律辯論成為哲學辯論。如在古希臘時期，人們經常在法庭上通過辯論來討論哲學問題，如善惡、虔敬、權利、義務、正義，等等。

對蘇格拉底的審判就是如此。〔3〕

由于當時的雅典把庶民政治體制和傳統道德宗教視為是天經地義的，不許人們批判。而作為哲學家的蘇格拉底，偏好聚眾議論，大放厥詞，針砭時弊，以為他反對城市自治和民主政體，他以揭露別人不智為樂，以駁得別人狼狽不堪為榮，其言行獲罪于人，遭人嫉恨，于是引起了分別代表當時學界、藝界、政界人物的邁雷托士（詩人）、賴墾（修辭學家）和安匿托士（政客）的痛恨，于是他們三人把蘇格拉底告上法庭，控告他犯有慢神、蠱惑青年之罪。

面對他們的誣告，蘇格拉底為自己進行了申辯。

對于慢神之罪，蘇格拉底為自己申辯道：你們說我慢神，是因為你們把我當成了“智者”，這類人幾乎天上地下的一切無不鉆研，口才雄辯而強詞奪理，而且必不信神。但雅典人啊，我不但厭惡智者，而且與那種知識毫不相干。我的申辯也證明，我毫不善辯，只會樸質地說真話，但你們把這也當作善辯。我不但不善辯，而且厭惡智者們、詭辯派的論辯術，它的實質就是取悅于人的“馬屁術”。〔4〕我只是奉神命去拜訪那些自以為智者的人，結果發現他們只是自以為智，假裝有智，其實不智。我揭穿了他們的不智，別人便以為我智，其實不是這樣的，我同樣不智，惟有神才真有智慧，神的讖語說，人的智慧渺小，不算什么，神藉我的名字，以我為例，提醒世人：“世人啊，你們當中，惟有如蘇格拉底這樣的人最有智慧，因為他自知其智慧實在不算什么。”其實，我遵奉神旨，遍訪智者，并用辯證法指出此人不智，每見一人不智，便為神添個佐證。為了這宗事業，我無暇顧及國事、家事，因為神服務，我竟至于一貧如洗。你們怎么能說我不信神、慢神呢？！

對于蠱惑青年，原告控告蘇格拉底“從最著名的詩人中挑選最不道德的詩句”來教導追隨他的青年要“做暴君和壞人”，輕視現行體制，蔑視法律，狂亂起來，其弟子克里底亞斯和阿爾西比亞德就是典型，前者在三十僭主中，是“最貪婪、最暴力和最陰險的”，后者在民主政體時期，是“最荒淫、最驕橫和最強暴的”。〔5〕蘇格拉底為自己申辯說：我并沒有蠱惑青年，沒有把青年教育成暴亂分子，因為教育是一門專業技術，不是人皆能之，正如不是人人都能當馬夫一樣。并且，有些知識是教不了，學不到的。我不曾為任何人之師，我同別人交談不過是我發問，愿者答，聽我講，而且從不收費。我不曾傳授任何人什么東西，他們有人變好與否，不應由我負責，如有人說從我這里學會或聽到了什么東西，請認清他說的不是實話。我不聚徒講學，青年人之所以自動追隨我，聽我講話，是因為他們樂于聽我盤問那些不智而自以為智的人，并時常模仿我，去考問別人。如果說我蠱惑青年，那么他們就會告我、報復我，可他們卻愿意幫我。這就說明你們說的不是實話。眾所周知，和好人相處比同壞人相處更好，因為好人總是使同伴受益，壞人總是為害于同伙，而我竟然愚蠢到連這個道理都不懂，不知道把同伙引誘壞了，自己也有受害的危險，反而如你們所云，有意去引誘他們？世人是不會相信你們的。神派我一個職務，要我一生從事愛智之學，敦勸人們修身進德，這是神之所命，神之所托，也是我的志業所在，我一息尚存，絕不改行易操，哪怕為此要死多少次。

當投票結束，宣判蘇格拉底死刑以后，蘇格拉底再次申辯。他說：盡管你們判我死罪，這不是因為我的申辯缺乏說服力，而是我不愿厚顏無恥地說你們最愛聽的話，我認為不值得向你們哭哭啼啼，哀求你們可憐我，我不愿以失節的言行而茍活，任何人都不應當不擇手段以求免死。現在我被你們判處死刑，行將離世，告我者卻被事實判明不公不義，欠下罪孽之債。我受我的懲罰，他們受他們的懲罰。或許合當如此，如此安排倒也妥當。

人之將死，最會預言。我對你們說，我死之后，懲罰將立即及于你們，其慘酷將遠過于你們處死我。你們以為殺人能禁止人們指責你們生平的過失，可你們想錯了。這種方法不僅絕不可能，而且很不光彩。最光彩、最容易的不在于禁止，而在于自己盡量做好人。這就是我臨刑前對你們投票判我死刑者的預言。死并不可怕，死后的綿綿歲月不過美夢一夜而已，到了那邊，我可以隨便和那里的人們交談，向他們發問，那是無限幸福的事，那里也許是極樂世界。好人終不會吃虧。然而那些加害我的人，他們會遭到譴責，惶惶不可終日。分手的時候到了，我去死，你們去活，但誰的去路好，惟有神知道。

在審判過程當中，就有人勸他承認罰款或逃離他邦，但都被蘇格拉底嚴詞拒絕了。

判處死刑以后，克力同力勸他逃監，他同克力同辯論了一番：盡管國家對我的審判是不公正的，但我為國家所生、所養、所教，國家有恩于我，高于父母有恩于我，我們對父母尚且不能不敬，對國家就更不能不敬。我們要念念于此以免行不義。雖然國家對我審判不公，但我不能以怨報怨，否則只能惡性循環，永無正義可言。我生活于此邦70年，就是與國家合約甘為守法公民的70年，以前一直沒有不滿，如不滿可以離去，現在一有不滿，就轉瞬背約，即想逃離，這是最下賤的奴才所做的事。況且，我在法庭上已承認審判的結果，現在又拒不承認，而要逃監，這會促使人們堅信對我的審判是公允的，我自己反而成了法律的破壞者，好像我蔑視法律。法律至上，法制為貴，人生的價值莫過于此。為了維護國法的尊嚴，我情愿犧牲自己的性命。再說，逃亡于己于友都無益，不僅罪及友人，害其家破人亡，而且一個亂無法紀的人，任何國家都不會歡迎，也不能容忍，誰還愿意同我交談呢？我每到一處，只會受人奚落，把我的逃監當作千古笑談，笑我來日無多，還如此貪生怕死，貿然喪盡廉恥行此滔天犯法之事。這樣一來，我們以前談論關于尊德性、重公義等的言論就前功盡棄了，以后我們還怎樣教誨別人！逃亡的生活毫無價值。總之，不得以逃亡的手段報復國家對我審判的不公，我不能做這種非理性、不正當的事。這是神指引的路。

蘇格拉底的申辯，是為正義申辯，最起碼是為他所認定的正義而申辯。如有人所以為的，他反對庶民政體，主張有法制的王政，實行賢明政治才是正義的。但歷史證明，特別是包括雅典乃至全世界都拋棄了這種廣場式全民直接的民主政體就充分地證明，蘇格拉底的反對未必就不正確，他所主張的政體觀也未必就不正義。他的申辯不能簡單地以為就是為獨裁專制的王權政治申辯。因為他雖然對民主派不屑一顧，但也沒有同寡頭派同流合污，他不但政治上保持中立，而且根本就不問政治，認為從事政治于己于世兩無益處。盡管蘇格拉底不愿承認自己是教師，但他終其一生實是一個教師，他只是在街頭巷尾與人交談辯論而已，僅僅是說說話而已，但他卻被信奉民主政體與言論自由的國度和在公共場所好辯成風的城市所判死。

蘇格拉底是思想犯罪、言論獲罪，對蘇格拉底的審判是對思想自由、言論自由的審判，但思想自由、言論自由是永恒正義的，它們不應受到審判，審判它們的人終將被審判。如雅典審判蘇格拉底，其實是在考驗雅典是否真正信奉思想自由、言論自由的原則，雅典是否真有思想自由、言論自由。在民主派認為雅典最專制最暴政最黑暗的時期，克里底亞斯等僭主們也只是限制蘇格拉底不得傳授辯論術，禁止同青年交談，但視民主為雅典基石的民主派卻要宣判他死罪。這樣一來，雅典審判蘇格拉底，同時就轉化為蘇格拉底控告雅典。雖然雅典今天站在審判席上控告蘇格拉底，但歷史會將雅典當作被告來審判。蘇格拉底年事已高，來日無多，剝奪他幾年壽命，雅典毫無所得，只能留下永遠無法抹去的歷史污點。

在法庭申辯中，蘇格拉底雖然完全可以但他絕不援引民主自由原則和言論思想自由來為自己開脫申辯，因為它們不合自己心中的信念，援引它們就等于背叛自己的立場。這是何等的難能可貴，它充分說明蘇格拉底不愧是堅貞不渝的志士。蘇格拉底的死是為正義而死。常人都知道“好死不如賴活著”，但作為智者的蘇格拉底，不但不愿為求生而乞憐于人，而且根本就不想為求生而申辯，相反，為求一死，他在申辯時口出狂言，一次次激怒陪審團，藐視他們的審判，他完全可以通過認罰或逃監而免于一死，但他嗤之以鼻，執意赴死。他認為哲學家不怕死，哲學家要研究死，哲學家該死，因為只有死才能把靈魂從肉體的束縛中解放出來。他視死如歸，死得其所，他殺身成仁，不愧為一個殉道者。

所以不管怎么說。蘇格拉底的申辯都是為正義申辯，是為正義申辯的光輝典范，對訴訟影響深遠，為訴訟指明了方向。訴訟是對正義的追尋，訴訟發現正義。

四、訴訟發現法律

訴訟，不僅訴諸事實，也要訴諸法律。訴訟的過程就是訴諸法律裁判案件的過程。訴諸法律的過程也是檢驗法律的過程，訴訟是檢驗法律的唯一標準，只有通過訴訟才能發現法律的優缺點，才能發現法律。

法律是人所制定的，人的理性是有限的，人們按照自己有限的理性只能制定有限的法律，在特定條件下，有些法律是制定不出來的。這正如柏拉圖所說的：“法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個人做出何謂善德、何謂正確的規定。人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規則。”。〔6〕立法不可能為（司法）訴訟提供足本的法律，但訴訟又必須解決各種糾紛，這是訴訟的使命，否則訴訟就失去了存在的價值。所以，不僅是英美等判例法國家賦予法官以“造法”的權力，就是法典化的大陸法系國家也賦予法官以自由裁量權，如《法國民法典》第4條規定：“審判員借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之”，《瑞士民法典》第1條規定：“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”法官要全面正確地審結各種糾紛，就必須在訴訟中發現法律，以供不時之需。衡平法就是如此，衡平法的原則或精神是“凡是有法律的地方按法律審判，凡是無法律的地方按人們心中的法律公正地審判”，當法官在審判具體案件遇無法律時，有權根據自己的道德良心和公平正義進行審判。這些判決積累起來就形成了衡平法，衡平法是在訴訟中發現的。所以，訴訟是對立法的拾遺補缺，訴訟補充立法，訴訟發現法律。

霍姆斯說：“法律生活歷來不是邏輯，而是經驗”〔7〕。法律是經驗的總結。人們沒有經歷就沒有經驗，沒有經驗就不能立法。這些經驗何來，主要就來源于訴訟。法學與醫學一樣，也需要臨床經驗，法律的臨床經驗來源于訴訟。立法“高高在上”，立法委員大都是一些元老，立法會議受人數、會期、議題等限制，立法工作非常復雜。與之相比，訴訟就靈活、便捷得多了，尤其是訴訟直面糾紛，法官們經常遇到各種各樣千奇百怪的案件，他們在訴訟過程中積累了豐富的經驗。一般說來，誰有經驗誰就應有立法權，法官比一般人包括立法者都更有經驗，無疑最應享有立法權。在很大程度上可以說，如果法官不能立法，那么幾乎就沒有誰能夠立法了。如果法官的司法經驗不能上升為法律，那么法律的生命就會枯竭。雖然某些法官不能發現法律，但全國那么多的法官總有人能發現法律；雖然某一級的法院不能發現法律，但全國那么多級的法院總能發現法律；雖然某些法官濫用立法權“發現”法律，但嚴格的審判監督程序足以提供保障機制以防微杜漸。所以，我們應該放心授權法官去發現法律。

訴訟能發現新的法律。因為訴訟會遇到新的案件，新的案件會激勵法官創新審結方法，創新審結方法最終會創新法律。如1882年埃爾默繼承案即是如此。埃爾默為了早日獲得其祖父在遺囑中為他指定的遺產，在紐約用毒藥謀殺了其祖父。此案由厄爾法官審判。由于這樣的案件以前沒有發生過，自然過去的法官也不可能做出可資本案援引的判例，在這種情況下，厄爾法官只能結合新的案情，按照自己對法律的理解，依據新的理由做出新的判決，其中重要的一條就是“任何人不得從其錯誤行為中獲得利益”〔8〕。這樣厄爾法官就發現了一個新的判例，也發現了一條新的法律。法律就是這樣通過發現一個個新判例、一條條新法律而不斷發展完善的。

訴訟發現法律的不足。法律在訴訟中才能發現自己的不足。如我國的《反不正當競爭法》規定了9種不正當競爭行為，它們分別是：假冒仿冒商業標志、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、傾銷、搭售、非法有獎銷售、商業毀謗、串通招投標。但問題是這9種不正當競爭行為能包括一切嗎，顯然不能。因為市場競爭，千奇百怪，不正當競爭行為不僅新新不已，而且層出不窮，豈是區區9種行為所能包括無余？比如幾年前山東勝利油田電視臺曾為某商家做了一則廣告，廣告說，凡是顧客在某商場購買一套“仕奇”西服，就贈送一套“杉杉”西服。“杉杉”西服廠家得知后，就起訴“仕奇”西服不正當競爭，說是損害了它的合法權益，要求賠償損失。該案從基層法院一直訴至山東省高院。各級法院的法官翻遍我國的《反不正當競爭法》，一一對比它所規定的9種不正當競爭行為，也不能把“購買一套‘仕奇’西服贈一套‘杉杉’西服”這種行為安到哪一種行為的名下，判定它究竟違背了《反不正當競爭法》的哪一條規定。其實，從《反不正當競爭法》根本就找不到能夠直接適用于這個案件的法律根據，因為它不屬于其中的任何一種。這就說明法律是存在不足的。法官要審結該案件，就必須發現法律。知不足而后足，通過訴訟發現法律的不足，法律才能健全完善。

訴訟發現法律的漏洞。法律不是天網，不可能疏而不漏，還可能漏洞百出。如《廣告法》就是這樣。現在的廣告大都是名人廣告，似乎沒有名人就做不成廣告，但許多名人所代言的產品都存在嚴重的質量問題，有的甚至是虛假廣告，給消費者造成嚴重的人身和財產損失。但當消費者將其訴至法院時，法院卻因為缺乏直接的法律依據而無法追究他們的廣告法律責任。因為《廣告法》的第2條只規定：“本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織”，其中不包括個人，把名人排除在外。直到2009年8月12日，國家工商總局發布《流通環節食品安全監督管理辦法》，其中才明確規定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。中國消費者協會也建議，即將修訂的《中華人民共和國廣告法》將增設條款，對名人代言廣告行為予以法律規范。如將《廣告法》第2條的規定修改為：“本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人”。據此，法院才能追究名人的廣告法律責任。訴訟發現法律的漏洞，彌補法律的漏洞，這樣法律才是天網恢恢，疏而不漏。

訴訟發現法律的弊端。如“免檢制度”即是如此。國家質檢總局根據《國務院關于進一步加強產品質量工作若干問題的決定》，制定了《產品免于質量監督檢查管理辦法》。眾所周知，“病從口入”，人命關天；民以食為天，食以安為先，因此必須對食品質量安全進行嚴格的監督檢查管理，但我們竟然規定了“免檢制度”，更讓人匪夷所思的是，這樣的制度竟然是以“進一步加強產品質量工作”為名而制定實施的。按理說，要“進一步加強產品質量工作”，唯一的辦法就是“進一步加強產品質量工作”本身，怎么可能是“免于質量監督檢查管理辦法”呢。這樣的辦法只能導致一些違法經營者鉆法律的空子、濫用此制度，生產銷售質量安全不合格的食品，釀成食品質量安全事故，如“三鹿奶粉”事件就是典型。其實，在“三鹿奶粉”事件之前，就已經發生了許多類似的事故，如一些不合格奶粉所導致的“大頭娃娃”等等，已損害了許多嬰幼兒的身體健康，甚至剝奪了一些嬰幼兒的生命。我們一些法院也開庭審理過多起這樣的案件，但由于我們對法院訴訟重視不夠，認為它們只是消極地適用法律，沒有把在法院訴訟中發現的法律弊端直接反映到立法、執法部門，促使它們及時修改、廢止這些法律，導致一些惡法為惡不止。我們有關執法部門可以制定條例，但天天跟訴訟案件打交道的司法機關卻只能作司法解釋，這種現狀應該改革。痛定思痛，我們再不能僅僅把訴訟看作只是消極地適用法律，而必須高度重視訴訟發現法律的功能，特別是訴訟發現法律弊端的功能。如果不重視訴訟中所發現的法律弊端，那么就喪失了發現法律弊端最主要的途徑，法律的完善就沒有了可能，制定優良的法律也難以實現，因為發現了法律的弊端，才能更好地完善、制定法律。而且，發現法律的弊端也是對法律的重大發現，其意義高于制定優良的法律本身，因為良法尚未出臺，其是否優良尚待檢驗，即使真的優良，其優良價值也可以由其他法律延補，但正在實施的惡法，猶如放縱的猛獸，如不及時制止，其危害性就無法預料。

由此可見，不僅“重實體法輕程序法”是錯誤的，就是把訴訟法認為是程序法本身也是錯誤的。盧曼、霍貝爾等人都認為，法律的發展是通過程序體系的嚴密化而實現的。〔9〕訴訟發現法律，訴訟完善法律，訴訟制定法律，訴訟是法律之母。

〔參考文獻〕

〔1〕Charles Nesson，The Evidence or The Event ？Judicial Proof And Acceptability of Verdicts，92 Harvard Law Review，1359.

〔2〕耶林就是為夏洛克辯解的.梁慧星主編.民商法論叢〔C〕.法律出版社，1994.40-41.

〔3〕〔古希臘〕柏拉圖.游敘弗倫 蘇格拉底的申辯 克力同〔M〕.嚴群譯.商務印書館，1983；〔美〕斯東.蘇格拉底的審判〔M〕.董樂山譯.三聯書店，1998.

〔4〕〔5〕〔美〕斯東.蘇格拉底的審判〔M〕.董樂山譯，三聯書店，1998.107，32、74.

〔6〕〔7〕〔美〕博登海默.法理學——法哲學及其方法〔M〕.鄧正來等譯.華夏出版社，1987.8，145.

〔8〕〔英〕德沃金.法律帝國〔M〕.李青宜譯，中國大百科全書出版社，1996.19.

〔9〕季衛東.法律程序的意義〔M〕.中國法制出版社，2004.23.

（責任編輯：何進平）