律師參與偵查“關(guān)鍵階段”的功能與規(guī)則

〔摘要〕 偵查中存在著關(guān)乎嫌疑人權(quán)利保障的“關(guān)鍵階段”，法治國家莫不重視訊問、辨認(rèn)、搜查、強(qiáng)制采樣等關(guān)鍵階段的律師參與，以保障人權(quán)。律師參與偵查“關(guān)鍵階段”，還能提高偵查程序的正當(dāng)性與合法性，為審判辯護(hù)奠定良好基礎(chǔ)，避免冤假錯(cuò)案。受傳統(tǒng)偵查觀念的影響和舊有偵查模式的限制，我國律師不能參與關(guān)鍵階段，給偵查帶來諸多負(fù)面功效，更抑制了刑事司法的保護(hù)功效，也影響了它的準(zhǔn)確性與正當(dāng)性。因此，值得在我國探索并逐步推行刑事辨認(rèn)、現(xiàn)場指認(rèn)、訊問、鑒定等“關(guān)鍵階段”中的律師參與。 〔關(guān)鍵詞〕 律師；偵查程序；關(guān)鍵階段；精密司法；合法性與正當(dāng)性

〔中圖分類號(hào)〕DF718 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2011）01－0075－06

在美國刑事訴訟中，有一專業(yè)詞匯——“關(guān)鍵階段”（critical stage）。據(jù)聯(lián)邦最高法院一系列判決，在事關(guān)被追訴人的“關(guān)鍵階段”，即其“重要權(quán)利可能不可挽回喪失”的階段，必須保障他們的獲得律師幫助權(quán)。被聯(lián)邦最高法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“關(guān)鍵階段”除了訊問階段外，還有辨認(rèn)階段，即“列隊(duì)辨認(rèn)或其他通過一個(gè)或一個(gè)以上證人確定被告人身份的程序”。①事實(shí)上，在諸多法治國家的偵查程序中，律師不僅于訊問程序在場，而且在那些關(guān)乎嫌疑人權(quán)益的重要偵查環(huán)節(jié)，例如辨認(rèn)、搜查、扣押、證人作證、強(qiáng)制采樣及鑒定等程序也在場。②

在我國偵查實(shí)踐中，嫌疑人在訊問、辨認(rèn)（包括現(xiàn)場指認(rèn)）、搜查、扣押及鑒定程序中權(quán)利經(jīng)常被侵犯。在訊問階段，不乏遭遇刑訊逼供或變相刑訊之可能。在辨認(rèn)程序中，尤其對(duì)人的辨認(rèn)中，往往因辨認(rèn)程序不嚴(yán)謹(jǐn)而產(chǎn)生誤辨，導(dǎo)致嫌疑人遭遇嚴(yán)重偵查侵權(quán)乃至“不白之冤”。在搜查、扣押、強(qiáng)制采樣及“破壞性鑒定”中，也出現(xiàn)了不少違法收集證據(jù)、侵犯公民權(quán)利的行為。但我國的刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，均未對(duì)律師于上述“關(guān)鍵階段”參與或在場作出規(guī)定。這無疑是我國刑事訴訟法的重大缺憾之一，不僅給嫌疑人權(quán)利保障及律師辯護(hù)權(quán)行使帶來了諸多障礙，也造成了不少冤假錯(cuò)案；不僅違背我國刑事訴訟法的人權(quán)保障目的，也損害了其犯罪打擊能力。

一、律師參與偵查“關(guān)鍵階段”的功能

（一）有效維護(hù)嫌疑人權(quán)益

在我國辨認(rèn)程序中，由于程序不合理，證人、被害人錯(cuò)誤辨認(rèn)嫌疑人，被害人家屬錯(cuò)誤辨認(rèn)尸體等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，讓不少無辜公民蒙受不白之冤，最典型的莫過于佘祥林案中的尸體辨認(rèn)。在我國的現(xiàn)場指認(rèn)程序中，偵查人員先入為主地強(qiáng)迫式現(xiàn)場指認(rèn)，也給不少無辜公民增加了被指控與被定罪的根據(jù)，最典型的莫過于杜培武案。佘祥林案的現(xiàn)場指認(rèn)也存在類似問題。而非法搜查、非法扣押給公民權(quán)益造成的損害也較為嚴(yán)重，錯(cuò)誤搜查導(dǎo)致證據(jù)錯(cuò)誤認(rèn)定的案件也不少，典型如胥敬祥案。同樣，因鑒定啟動(dòng)與進(jìn)行程序存在重大瑕疵而損害嫌疑人、被害人權(quán)利的案件也不少，如黃靜案。

而律師對(duì)上述偵查“關(guān)鍵階段”的參與，能有效維護(hù)嫌疑人的權(quán)益。其一，能有效彌補(bǔ)嫌疑人法律知識(shí)的不足，進(jìn)而保護(hù)其正當(dāng)權(quán)利。辨認(rèn)程序的科學(xué)性和合理性非常關(guān)鍵，一旦“對(duì)比性”辨認(rèn)對(duì)象不足或辨認(rèn)步驟錯(cuò)誤，很易導(dǎo)致誤辨。現(xiàn)場指認(rèn)也需避免強(qiáng)迫性與暗示性指認(rèn)。搜查證不應(yīng)當(dāng)一旦開具就在任何期限、任何時(shí)段及任何范圍有效。勘驗(yàn)、鑒定中的物證與鑒材提取也有著非常嚴(yán)格的規(guī)范要求。但普通的嫌疑人一般并不掌握上述專業(yè)知識(shí)與法律知識(shí)。如律師能在這些環(huán)節(jié)在場，就能為嫌疑人提供專業(yè)性和制度性幫助，使得嫌疑人知曉自己的權(quán)利，進(jìn)而維護(hù)自己的權(quán)益。其二，更能全面、有效地監(jiān)督偵查行為，抑制非法偵查。它能顯著降低偵查人員在辨認(rèn)、現(xiàn)場指認(rèn)、搜查、扣押、強(qiáng)制采樣中的隨意性與強(qiáng)迫性，直接、有效地維護(hù)嫌疑人權(quán)利。

（二）提高偵查的合法性與正當(dāng)性

從程序公正角度，律師參與偵查“關(guān)鍵階段”，還能有效保障嫌疑人、被害人、嫌疑人與被害人的家屬、部分重大案件社會(huì)公眾的合理范圍內(nèi)的知情權(quán)，有力地提升偵查程序的公開性與正當(dāng)性。事實(shí)上，不少案件的偵查并不存在實(shí)體結(jié)果意義上的錯(cuò)誤，捕獲的嫌疑人就是真正的罪犯。但因?yàn)槲覀冞^于追求偵查效率，過于恪守偵查的秘密性，排斥律師參與偵查中的訊問、辨認(rèn)、現(xiàn)場指認(rèn)、搜查、扣押和強(qiáng)制采樣中在場，使得嫌疑人對(duì)這些偵查行為的合法性和正當(dāng)性產(chǎn)生質(zhì)疑，也因此讓嫌疑人的家屬、包括被害人的家屬、社會(huì)公眾對(duì)偵查行為和偵查結(jié)論充滿懷疑。在此情況下，即使我們的偵查從實(shí)體意義上是準(zhǔn)確的，也會(huì)導(dǎo)致其法律效果和社會(huì)效果受到損害，甚至損害后續(xù)的起訴、審判程序的正當(dāng)性。而律師是嫌疑人、被害人等當(dāng)事人的利益代表和權(quán)利維護(hù)者，如果能讓律師參與這些程序，就能有效避免當(dāng)事人及其家屬不必要的猜度與狐疑，進(jìn)而提高偵查程序的正當(dāng)性，使得刑事司法活動(dòng)的認(rèn)同度得到顯著提高。

（三）為審判辯護(hù)奠定良好基礎(chǔ)

為何現(xiàn)階段我國從事刑事辯護(hù)的律師相對(duì)較少，一方面是因?yàn)樾淌罗q護(hù)較為復(fù)雜，而另一方面就是因?yàn)槁蓭熢趯彶槠鹪V辯護(hù)與審判辯護(hù)中能發(fā)揮的作用有限。律師在審查起訴與審判階段接觸的案卷材料有限，在偵查階段受到的限制則更多。這導(dǎo)致律師無法掌握更多的證據(jù)與事實(shí)，最終導(dǎo)致他們?cè)诜ㄍフ{(diào)查階段能夠出示的證據(jù)有限，只能對(duì)控方證據(jù)予以質(zhì)疑，而且這種質(zhì)疑往往也因?yàn)閭刹殡A段權(quán)利受限而無法提供實(shí)質(zhì)性依據(jù)，總體上比較消極。另外，我國刑事庭審程序中也沒有專門程序?qū)彶閭刹樾袨榈暮戏ㄐ浴＿@就導(dǎo)致我國律師在刑事法庭上難有作為，只能在法庭辯論階段圍繞定性與法律適用提出一些辯論意見，而無法在證據(jù)調(diào)查與事實(shí)認(rèn)定上充分發(fā)揮主動(dòng)和有效的作用，辯護(hù)效果自然不佳。

這一中國刑事訴訟的獨(dú)有現(xiàn)象，使我們不得不更加重視律師對(duì)“證據(jù)發(fā)現(xiàn)”和“證據(jù)固定”的參與。因?yàn)椋挥凶屄蓭煾纭⒏行У亟槿胄淌聜刹椋嗟貐⑴c證據(jù)調(diào)查與固定，才能使他們?cè)趯徟修q護(hù)中發(fā)揮更多作用。因此，律師參與辨認(rèn)、現(xiàn)場指認(rèn)、搜查、扣押、強(qiáng)制采樣及鑒定程序的又一個(gè)價(jià)值和功能——為審判辯護(hù)做準(zhǔn)備，就顯現(xiàn)出來了。具體而言，律師參與辨認(rèn)、搜查、扣押等能使其對(duì)辨認(rèn)、搜查、扣押所得證據(jù)的來源、相關(guān)性形成準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)。而律師對(duì)辨認(rèn)、現(xiàn)場指認(rèn)、強(qiáng)制采樣及鑒定等程序的參與，也可有力地支持后續(xù)發(fā)生的審查起訴、審判辯護(hù)。而且，這些過程也能讓他們掌握更多的關(guān)于偵查合法性的證據(jù)，為偵查中的申訴、控告及審判階段中對(duì)偵查合法性的質(zhì)疑奠定基礎(chǔ)，為參與將來可能確立的“司法審查之訴”奠定基礎(chǔ)。

（四）精確認(rèn)定事實(shí)，防止冤假錯(cuò)案

錯(cuò)誤的逮捕、起訴及審判，不僅損害了現(xiàn)代刑事訴訟所追求的人權(quán)保障，也嚴(yán)重地?fù)p害了國家對(duì)犯罪的打擊及控制。而且，冤假錯(cuò)案還會(huì)嚴(yán)重地破壞刑事司法的聲譽(yù)和權(quán)威，破壞社會(huì)公眾對(duì)國家刑事司法活動(dòng)的信心。杜培武、佘祥林、聶樹斌、李久明、王樹紅、張海生、王海軍、王俊超、岳兔元、滕興善等冤假錯(cuò)案的發(fā)生和披露，〔1〕以及近期趙作海冤案的曝光，無不產(chǎn)生了惡劣影響。

現(xiàn)階段，盡管公檢法人員與學(xué)者間就刑事訴訟人權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向還存在爭議，但在抑制冤假錯(cuò)案這一價(jià)值取向上已達(dá)成了共識(shí)，均認(rèn)可抑制冤假錯(cuò)案、提高刑事偵查與訴訟準(zhǔn)確度的重要性。為此，日本刑事司法所倡導(dǎo)的“精密司法”理念值得我國借鑒，“精密司法”既追求不縱也恪守不枉，而其最忌諱的就是冤假錯(cuò)案。雖然這種價(jià)值觀下的日本刑事司法有定罪率高、辯護(hù)成功率低的缺點(diǎn)，〔2〕但它在起訴、定罪及證據(jù)認(rèn)定上的精確性，無疑是值得肯定與借鑒的。為推動(dòng)我國刑事訴訟在人權(quán)保障與犯罪追究這兩個(gè)向度上的提高，我們也應(yīng)學(xué)習(xí)“精密司法”之要義，在偵查、起訴及審判的準(zhǔn)確性與客觀性上付出更多的努力。而“精密司法”實(shí)質(zhì)上是建立在最大限度搜集事實(shí)、最客觀全面鑒別事實(shí)的基礎(chǔ)之上的。因此，“精密司法”最關(guān)鍵環(huán)節(jié)是偵查程序，需要在偵查階段就“高精度”地發(fā)現(xiàn)事實(shí)和適用法律。而讓律師在這些偵查“關(guān)鍵階段”參與，能夠顯著地提高證據(jù)搜集的全面性與準(zhǔn)確性，以及偵查的有效性與合法性，有效提高我國刑事司法的“精確性”，最大限度地減少錯(cuò)捕、錯(cuò)訴與錯(cuò)判。

二、我國律師參與偵查“關(guān)鍵階段”存在的問題

（一）辨認(rèn)中的問題

辨認(rèn)是證人和被害人等知情人憑借自己的感知、記憶和再現(xiàn)能力，對(duì)嫌疑人或其他需要辨認(rèn)的人員、物品、場所、尸體等進(jìn)行對(duì)照鑒別的一種偵查方法和證據(jù)搜集方法。但是，辨認(rèn)的效果受制于多種因素，如辨認(rèn)人自身的年齡、閱歷、記憶辨識(shí)能力、精神狀態(tài)、辨認(rèn)對(duì)象的特征是否明確和穩(wěn)定等。在這些客觀因素之外，辨認(rèn)人的主觀心態(tài)和與案件之間的利害關(guān)系以及偵查人員對(duì)辨認(rèn)過程的組織和實(shí)施，同樣是決定辨認(rèn)效果的關(guān)鍵因素。因此，辨認(rèn)方法與步驟需非常嚴(yán)格、規(guī)范，否則很容易誤辨。更重要的是，在破案壓力下，一些偵查人員可能急于求成，甚至違反辨認(rèn)程序，在辨認(rèn)與現(xiàn)場指認(rèn)中采用暗示或強(qiáng)迫方式，導(dǎo)致辨認(rèn)結(jié)果出現(xiàn)重大差錯(cuò)。其中，不少指認(rèn)人是已被偵查人員控制或羈押而失去人身自由的嫌疑人，不少作為證人的辨認(rèn)人對(duì)法律不熟悉、對(duì)合理辨認(rèn)方式缺乏了解。這就更加劇了辨認(rèn)結(jié)果錯(cuò)誤的可能性。因此，迫切需要對(duì)辨認(rèn)的適用條件、辨認(rèn)主體、辨認(rèn)對(duì)象、辨認(rèn)的方式與步驟進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，還需要對(duì)主持辨認(rèn)的偵查人員進(jìn)行有力監(jiān)督，避免他們的暗示與強(qiáng)迫。但是，現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)辨認(rèn)的規(guī)定尚屬空白。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第246至251條與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第210到215條僅有簡單規(guī)定。實(shí)踐中，辨認(rèn)適用過程有很大的任意性，沒有有效的監(jiān)督制約機(jī)制。顯然，這樣的規(guī)則設(shè)置不可避免地會(huì)導(dǎo)致誤辨，誤導(dǎo)偵查方向乃至事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，進(jìn)而造成冤假錯(cuò)案。杜培武、佘祥林案就是錯(cuò)誤辨認(rèn)強(qiáng)化了錯(cuò)誤嫌疑的典型。〔3〕

（二）搜查、扣押中的問題

在強(qiáng)制性偵查行為中，不合理的搜查與扣押對(duì)公民住宅、隱私等財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)利的損害嚴(yán)重。在我國，時(shí)常發(fā)生的無證搜查、秘密搜查嚴(yán)重侵犯了公民權(quán)利，使得普通人喪失安全感。①這就需要我們及時(shí)規(guī)制，包括對(duì)非法搜查獲得的證據(jù)予以排除等。不僅如此，在我國偵查實(shí)踐中，即使有證搜查也存在侵犯公民權(quán)利的情形：例如，任意擴(kuò)大搜查范圍、一證多用、夜間搜查、扣押物范圍過廣、扣押物不能及時(shí)返還，等等。雖然《刑事訴訟法》規(guī)定的見證人在場能在一定程度上監(jiān)督被扣押財(cái)產(chǎn)的登記造冊(cè)，確保搜查扣押物品來源的合法性，但由于見證人畢竟不具備法律知識(shí)，不能準(zhǔn)確確定搜查范圍，遇有非法與不合理搜查時(shí)也無權(quán)提出異議與控告，導(dǎo)致其規(guī)制效果不盡如人意。但如果有律師于搜查、扣押中在場的話，就能從法律角度檢查搜查證，監(jiān)督搜查過程，防止偵查人員任意擴(kuò)大搜查范圍、錯(cuò)誤扣押公民財(cái)產(chǎn)。

（三）鑒定中的問題

在勘驗(yàn)、鑒定中，也有鑒材丟失、受污染或被調(diào)換而導(dǎo)致鑒定結(jié)果失真，進(jìn)而損害嫌疑人或被害人權(quán)利的現(xiàn)象。但在現(xiàn)行《刑事訴訟法》中，對(duì)當(dāng)事人及律師參與和聘請(qǐng)鑒定人問題未做出明確規(guī)定，而且對(duì)當(dāng)事人聘請(qǐng)的鑒定人的鑒材獲得權(quán)也未予規(guī)定。鑒于鑒定在偵查及定罪量刑中的重要地位，這些問題亟須解決。2000年發(fā)生的湖南黃靜案，典型地反映了被害人啟動(dòng)鑒定權(quán)及聘請(qǐng)律師參與勘驗(yàn)鑒定的必要性、緊迫性。〔4〕

2005年全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第7條規(guī)定，“偵查機(jī)關(guān)為偵查需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)不得面向社會(huì)接受委托從事司法鑒定工作。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。”這樣的規(guī)定既能保障鑒定結(jié)論的客觀性，也能還鑒定結(jié)論以作為證據(jù)的本質(zhì)屬性——可質(zhì)疑性。但僅僅作出這樣的規(guī)定還遠(yuǎn)不夠。當(dāng)事人與律師的獨(dú)立啟動(dòng)鑒定權(quán)以及鑒材獲得權(quán)問題，依然未得到很好解決，尤其是律師對(duì)鑒定程序及勘驗(yàn)程序的參與權(quán)，未得到合理解決。

三、律師參與偵查“關(guān)鍵階段”的域外經(jīng)驗(yàn)

（一）辨認(rèn)時(shí)的律師參與

英國辨認(rèn)程序明確規(guī)定了律師在場權(quán)。據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》，辨認(rèn)的每一事項(xiàng)必須在律師的視力或者聽力范圍內(nèi)進(jìn)行：“辨認(rèn)前，警察必須向嫌疑人或他的律師提供辨認(rèn)證人最初對(duì)嫌疑人所作的詳細(xì)描述。只要切實(shí)可行且不會(huì)對(duì)案件調(diào)查造成不合理延遲，嫌疑人或他的律師應(yīng)該允許查看警方為辨認(rèn)或追蹤嫌疑人向媒體提供的任何資料。警察對(duì)辨認(rèn)人員編制妥善后，其后每一項(xiàng)事項(xiàng)必須在嫌疑人及翻譯、律師、朋友或在場的適當(dāng)成年人視力或者聽力所及范圍內(nèi)進(jìn)行。對(duì)嫌疑人進(jìn)行當(dāng)場辨認(rèn)必須是在嫌疑人的律師、翻譯或者朋友在場的情況下進(jìn)行，除非這樣做會(huì)造成不合理的延遲。”

在意大利，對(duì)辨認(rèn)程序的規(guī)制也很詳細(xì)。《刑事訴訟法》第213條規(guī)定了辨認(rèn)前的準(zhǔn)備：“當(dāng)需要對(duì)人加以辨認(rèn)時(shí)，法官要求辨認(rèn)者描述有關(guān)人員的情況，列舉一切他所記得的特征；然后詢問他在以前是否對(duì)該人進(jìn)行過辨認(rèn)，在案件發(fā)生前后是否見過需加以辨認(rèn)者包括其照片，是否有人向他指出過或者描述過該人，是否存在其他可能影響辨認(rèn)可信性的情況……”第214條規(guī)定了對(duì)人的辨認(rèn)：“在辨認(rèn)者退出后，法官安排至少兩人共同接受辨認(rèn)，他們應(yīng)當(dāng)盡可能與需加辨認(rèn)者相似，包括在服裝上相似。然后要求后者選擇在其他人之間的位置，使其在辨認(rèn)活動(dòng)中處于同其他人相同的條件中。在將辨認(rèn)者重新帶入后，法官詢問他是否認(rèn)識(shí)某個(gè)在場的人，在做出肯定回答的情況下，要求他指出誰是他認(rèn)識(shí)的人。并要求對(duì)此做出肯定的回答。如果有理由認(rèn)為辨認(rèn)者因需要加以辨認(rèn)者在場而感到膽怯或者受到其他影響時(shí)，法官?zèng)Q定在辨認(rèn)時(shí)不讓后者看見前者……”第215條規(guī)定了對(duì)物的辨認(rèn)。表面看，該《刑事訴訟法》并未規(guī)定律師在場，但其要求對(duì)偵查人員而言其實(shí)更嚴(yán)格，辨認(rèn)的進(jìn)行需在法官的主持和控制下。

（二）搜查、扣押時(shí)的律師參與

日本《刑事訴訟法》第113條規(guī)定：“檢察官、被告人或者律師，可以在執(zhí)行查封證或者搜查證時(shí)在場，但身體受到拘束的被告人，不在此限。執(zhí)行查封證或者搜查證的人，應(yīng)當(dāng)預(yù)先將執(zhí)行的時(shí)間和場所通知依照前款規(guī)定可以在場的人。但可以在場的人預(yù)先已向法院表示不到場的，或者需要迅速執(zhí)行時(shí)，不在此限。法院，在查封證或者搜查證的執(zhí)行上有必要時(shí)，可以使被告人到場。”

意大利憲法法院自1965到1972年，通過一系列裁決，讓嫌疑人及律師更多參加審前程序。除司法警察在緊急情況下訊問外，訊問時(shí)律師應(yīng)當(dāng)在場；警察搜查、核查、扣押時(shí)，律師有權(quán)在場；檢察官詢問、檢查和勘驗(yàn)時(shí)，律師應(yīng)在場；律師應(yīng)在場而未在場的，所得證據(jù)應(yīng)被排除。其1988年《刑事訴訟法》第356條更是直接規(guī)定：“被調(diào)查人的辯護(hù)人有權(quán)出席第352條（搜查程序）和354條（緊急核查扣押程序）規(guī)定的活動(dòng)，有權(quán)出席第353條第2款規(guī)定的、經(jīng)公訴人批準(zhǔn)的直接開拆郵件的活動(dòng)，但無權(quán)要求預(yù)先得到通知。”而且，該法典還規(guī)定，在進(jìn)行詢問、檢查或?qū)|(zhì)時(shí)，除非緊急情況，都應(yīng)至少提前24小時(shí)向指派辯護(hù)人或自選辯護(hù)人發(fā)出通知，而辯護(hù)人有權(quán)參與這些“關(guān)鍵”程序。

英美國家的刑事訴訟中并未明確確立搜查、扣押時(shí)辯護(hù)律師在場，但基于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)與隱私權(quán)的保護(hù)，偵查人員的搜查、扣押受到司法令狀規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則的嚴(yán)格約束，而且是憲法高度上的規(guī)定。

（三）鑒定時(shí)的律師參與

關(guān)于鑒定時(shí)的律師參與權(quán)，在英美國家，鑒定人是一方當(dāng)事人的證人，律師參與自然不成為問題。從大陸法系國家規(guī)定來看，法國德國的鑒定活動(dòng)沒有明確律師的參與，但是其鑒定活動(dòng)主要是由法官組織實(shí)施的。日本《刑事訴訟法》第170條規(guī)定：“檢察官及辯護(hù)人可以在鑒定時(shí)在場。在此場合，準(zhǔn)用第157條第2款的規(guī)定。”第170條規(guī)定：“鑒定時(shí)，檢察官和辯護(hù)人可以在場。”同時(shí)，根據(jù)日本《犯罪偵查規(guī)范》第180條第2款的規(guī)定，法律要求在場時(shí)，在場人必須在供述上蓋章。

《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》對(duì)嫌疑人及律師的司法鑒定參與權(quán)，規(guī)定得非常全面。第198條規(guī)定：“在指定和進(jìn)行司法鑒定時(shí)，犯罪嫌疑人、刑事被告人、他們的辯護(hù)人有權(quán)：（1）了解關(guān)于指定司法鑒定的決定；（2）申請(qǐng)鑒定人回避或申請(qǐng)?jiān)诹硪昏b定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定；（3）申請(qǐng)吸收他們指定的其他人作為鑒定人或者申請(qǐng)?jiān)谀骋痪唧w的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定；（4）申請(qǐng)?jiān)谥付ㄋ痉ㄨb定的決定上增加向鑒定人提出的問題；（5）經(jīng)偵查人員許可在進(jìn)行司法鑒定時(shí)在場并對(duì)鑒定人進(jìn)行解釋；（6）了解鑒定結(jié)論或關(guān)于不能做出結(jié)論的報(bào)告，以及了解詢問鑒定人的筆錄。接受司法鑒定的證人和被害人有權(quán)了解鑒定結(jié)論。”同時(shí)，該法第207條規(guī)定了嫌疑人及辯護(hù)人的補(bǔ)充鑒定和重新鑒定權(quán)。

意大利的當(dāng)事人“技術(shù)顧問”制度非常有特色，充分體現(xiàn)了其鑒定中的控辯平等。據(jù)其《刑事訴訟法》第211、230、233條，除了有法院指定、任命的鑒定人外，還有非常獨(dú)特的公訴人和當(dāng)事人任命的技術(shù)顧問制度。技術(shù)顧問可參加鑒定活動(dòng)，并向法官提出要求以及保留意見；還有權(quán)向鑒定人提議調(diào)查，發(fā)表評(píng)論和保留意見；也有權(quán)對(duì)鑒定報(bào)告加以研究等。其中，第230條規(guī)定：“技術(shù)顧問可以參加聘任鑒定人的活動(dòng)并向法官提出要求、評(píng)論和保留意見，對(duì)此應(yīng)記入記錄。他們可以參加鑒定工作，向鑒定人提議進(jìn)行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評(píng)論和保留意見，對(duì)此應(yīng)當(dāng)在鑒定報(bào)告中注明。如果技術(shù)顧問是在鑒定工作完成后任命的，他可以對(duì)鑒定報(bào)告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定人和考查被鑒定的物品和地點(diǎn)……”

（四）訊問時(shí)的律師參與

綜合各國訊問時(shí)律師在場權(quán)的規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)有三類：其一，全程在場的，美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例確立了在場權(quán)的告知規(guī)則、主張?jiān)趫鰴?quán)即停止訊問規(guī)則、侵犯在場權(quán)證據(jù)被排除規(guī)則等。①意大利對(duì)在場權(quán)的規(guī)定也較為全面。其二，部分在場的有德國和荷蘭（檢察官主持訊問時(shí)，如果會(huì)影響調(diào)查的，可不通知律師到場；司法警察訊問時(shí)一律禁止在場）、法國（警察訊問時(shí)不要求在場；檢察官訊問時(shí)可以在場，預(yù)審法官訊問時(shí)必須有律師在場）、英國（可以在場，但律師妨礙訊問會(huì)被要求離開，而且判例顯示，如果警察有“合理根據(jù)”，也可拒絕律師介入訊問）。其中，法國、德國在場權(quán)適用范圍要比沉默權(quán)范圍要小。其三，規(guī)定了沉默權(quán)但未規(guī)定在場權(quán)的是日本，立法未規(guī)定在場權(quán)，偵查人員也可阻止律師在場，其發(fā)達(dá)的值班律師制度只提供會(huì)見權(quán)幫助，并不允許值班律師提供在場服務(wù)。〔5〕

（五）分析與評(píng)論

對(duì)涉案嫌疑人和公民而言，偵查階段是最危險(xiǎn)的階段，強(qiáng)大的偵查權(quán)往往最容易侵犯公民的權(quán)利。多個(gè)國家的司法歷程和實(shí)踐也證明，在偵查階段，尤其是其中的“關(guān)鍵階段”需要提高其程序的公開性和公正性，以對(duì)偵查人員進(jìn)行監(jiān)督。但是，這種公開和審判階段的程序公開又應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。因此，讓執(zhí)業(yè)律師介入偵查的“關(guān)鍵階段”就成為適宜的選擇。這樣，既不會(huì)破壞偵查本應(yīng)有的一定程度的秘密性，同時(shí)又能在一定程度打破偵查的秘密性，遏制偵查的專斷性可能帶來的公民正當(dāng)權(quán)利被損害，保障偵查的精確性，避免冤假錯(cuò)案。因此，在上述諸多國家的偵查重要環(huán)節(jié)，包括辨認(rèn)、搜查、扣押、訊問以及鑒定程序中，都在一定程度上吸納了執(zhí)業(yè)律師的參與，一些國家盡管沒有規(guī)定，但也通過其他制度予以彌補(bǔ)，如司法令狀規(guī)則，法官組織實(shí)施鑒定等，以保障偵查活動(dòng)的公正性和準(zhǔn)確性。

實(shí)際上，在部分國家，律師參與的“關(guān)鍵階段”的范圍還在不斷擴(kuò)展。例如，在日本和俄羅斯，即使詢問證人的程序，都非常注意吸納律師參與。日本《刑事訴訟法》第157條規(guī)定：“檢察官、被告人或者辯護(hù)人，可以在詢問證人時(shí)在場。詢問證人的時(shí)間及場所，應(yīng)當(dāng)預(yù)先通知依照前款可以在詢問證人時(shí)在場的人。但可以在場的人預(yù)先已向法院表示不到場的，不在此限。”《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第189條第5款規(guī)定：“如果證人到案接受詢問時(shí)有他聘請(qǐng)來提供法律幫助的律師一同前來，則詢問時(shí)律師應(yīng)在場，但他無權(quán)向證人提問和對(duì)證人的回答做出任何說明。在詢問結(jié)束后，律師有權(quán)提出關(guān)于侵犯證人權(quán)利和合法利益的聲明。上述聲明應(yīng)記入詢問筆錄。”

律師參與這些不斷擴(kuò)大的偵查關(guān)鍵階段，能起到很好的監(jiān)督效果。這些執(zhí)業(yè)律師可以作為偵查的見證人乃至監(jiān)督人，為涉案公民提供幫助。從這些國家的規(guī)定和實(shí)踐看，律師參與的方式也非常多樣，其權(quán)利也非常廣泛，包括在場提供法律幫助、在場監(jiān)督以及針對(duì)非法偵查和偵查侵權(quán)提出司法救濟(jì)。甚至，在這些關(guān)鍵階段，如果缺乏法定的律師參與，缺乏律師對(duì)相關(guān)程序的認(rèn)可，偵查行為將是無效的，偵查獲得的證據(jù)可能就不具有可采性，不具備證據(jù)資格。

總之，正是由于律師對(duì)上述“關(guān)鍵階段”的參與，使得偵查程序具備了更多的法治要素，使其成為了“訴訟形態(tài)”，并有效地遏制了非法偵查，維護(hù)了嫌疑人的權(quán)利，提高了偵查的準(zhǔn)確性，值得借鑒。

四、我國律師參與偵查“關(guān)鍵階段”的規(guī)則設(shè)計(jì)

顯然，當(dāng)前在我國全面確立律師參與偵查關(guān)鍵階段是不現(xiàn)實(shí)的，律師參與“關(guān)鍵階段”的具體規(guī)則，需要根據(jù)不同關(guān)鍵階段的特點(diǎn)細(xì)致設(shè)計(jì)，而且，律師參與制度確立后在實(shí)踐中也有一個(gè)逐步落實(shí)的漸進(jìn)過程。

首先，依據(jù)辨認(rèn)原理及我國辨認(rèn)實(shí)踐出現(xiàn)的問題，設(shè)計(jì)律師參與規(guī)則時(shí)可考慮以下幾點(diǎn)：其一，對(duì)嫌疑人列隊(duì)混雜辨認(rèn)時(shí)，應(yīng)有嫌疑人的律師在場，嫌疑人未委托律師的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)律師援助義務(wù)的律師在場。其二，偵查人員組織、帶領(lǐng)嫌疑人指認(rèn)現(xiàn)場時(shí)，應(yīng)當(dāng)有嫌疑人的辯護(hù)律師者或指定承擔(dān)法律援助任務(wù)的律師在場。其三，在場律師有權(quán)見證和監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)組織、實(shí)施的辨認(rèn)活動(dòng)，但不得妨礙偵查活動(dòng)的進(jìn)行。其四，對(duì)于辨認(rèn)過程及其結(jié)果，在場律師沒有異議的，應(yīng)當(dāng)在辨認(rèn)筆錄上簽名確認(rèn)，有異議的，應(yīng)當(dāng)書面說明，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將在場律師的意見存檔，隨卷移送。

其次，針對(duì)我國搜查扣押程序的問題，可規(guī)定：偵查人員在搜查扣押時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知被搜查扣押人的律師到場。被搜查扣押人未委托律師的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)律師援助義務(wù)的律師在場，但緊急情況以及被搜查扣押人不要求律師在場的除外。偵查人員扣押時(shí)應(yīng)當(dāng)開列清單，由偵查人員、被扣押人、見證人、律師在清單上簽名，律師應(yīng)當(dāng)在扣押清單上簽名，有權(quán)獲得扣押清單的副本。

再次，就律師參與鑒定，可有如下制度建構(gòu)：其一，嫌疑人的辯護(hù)律師、當(dāng)事人及其律師可以在勘驗(yàn)、破壞性鑒定以及關(guān)系案件定罪量刑的鑒定中在場。其二，強(qiáng)化當(dāng)事人及其律師的重新鑒定權(quán)與補(bǔ)充鑒定權(quán)，可規(guī)定：當(dāng)事人及其律師對(duì)偵查機(jī)關(guān)做出的鑒定結(jié)論不服的，有權(quán)申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院重新鑒定或補(bǔ)充鑒定。偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院拒絕重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，當(dāng)事人及其律師有權(quán)自行委托具有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人重新鑒定。偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院應(yīng)當(dāng)提供鑒定所需的案件鑒材。其三，當(dāng)事人及其律師委托鑒定做出的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)提交法庭，接受質(zhì)證，并可以成為裁判的依據(jù)。鑒定人應(yīng)當(dāng)按照訴訟法的相關(guān)要求出庭作證，接受質(zhì)證。

最后，訊問環(huán)節(jié)是偵查程序“關(guān)鍵中的關(guān)鍵”，也是最需要律師在場服務(wù)與監(jiān)督的。其一，嫌疑人為未成年人或可能判處無期徒刑或死刑的案件中，審訊過程中應(yīng)當(dāng)有律師在場提供服務(wù)，才能進(jìn)行訊問。其二，任何案件，凡嫌疑人提出要律師在場才供述的，偵查人員應(yīng)當(dāng)通知其律師到場或讓其在現(xiàn)場委托律師到場，為其提供在場服務(wù)。其三，在上述兩種情形中，律師未到場以前，偵查人員不得訊問，否則獲得的證據(jù)不得作為指控或定案的根據(jù)。其四，在訊問中，在場律師的權(quán)利和職責(zé)是為嫌疑人提供法律幫助，對(duì)訊問進(jìn)行見證與監(jiān)督，但不得干預(yù)正常的訊問活動(dòng)。其五，訊問過程中律師可以退場，并于事后向偵查機(jī)關(guān)提出書面異議，對(duì)違法偵查活動(dòng)進(jìn)行控告，并在起訴、審判時(shí)向檢察官、法官提出排除非法訊問所得證據(jù)的要求。最后，律師得到通知后不能及時(shí)到場，或者情況緊急，偵查人員為保障偵查的順利進(jìn)行、避免證據(jù)被毀滅，可以訊問。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）