比較法視野下的暫緩起訴制度研究

〔摘要〕 德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)的暫緩起訴制度，在適用案件范圍、裁量依據(jù)、是否需要事先征得法院同意、處分方式、確定力等方面都存在一定差異。廓清這些差異，并在堅(jiān)持起訴法定主義為主、起訴便宜主義為輔的基礎(chǔ)上，我國更適宜采取“暫緩起訴”而不是“附條件不起訴”的稱謂。暫緩起訴制度的試點(diǎn)，在實(shí)體法上有刑法第37條為依據(jù)，在程序法上，可以對(duì)訴訟期間中止采取擴(kuò)大解釋的方法尋求依據(jù)，因而具有相當(dāng)?shù)暮戏ㄐ浴Ｒ詴壕徠鹪V為平臺(tái)，展開刑事和解、恢復(fù)性司法，并建立與社區(qū)矯正的銜接機(jī)制，將極大地有利于我國起訴制度充分貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

〔關(guān)鍵詞〕 暫緩起訴；起訴法定主義；起訴便宜主義；附條件不起訴

〔中圖分類號(hào)〕DF718 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2011）01－0069－06

自2000年武漢市江岸區(qū)檢察院率先開展暫緩起訴的試點(diǎn)工作以來，我國部分地方檢察機(jī)關(guān)陸續(xù)開展了“暫緩起訴”的試點(diǎn)工作，盡管曾經(jīng)遭受到法學(xué)界的一些質(zhì)疑，但總的看法還是肯定的。《人民檢察》也曾以專欄發(fā)表系列文章，對(duì)“暫緩起訴”進(jìn)行了深入討論。盡管不乏真知灼見，但目前發(fā)表的不少文章都是簡(jiǎn)單地介紹國外的經(jīng)驗(yàn)，并在缺乏深入細(xì)致論證的情況下提出了暫緩起訴制度的立法構(gòu)想。作為一名檢察官，筆者擬對(duì)這一似乎“陳舊”的制度創(chuàng)新實(shí)踐進(jìn)行重新審視，并提出自己粗淺的看法，以求教于大方。

一、德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)暫緩起訴制度的比較

暫緩起訴制度，起源于日本的起訴便宜主義；德國雖然一直以起訴法定主義為主，但已經(jīng)受到起訴便宜主義的沖擊；我國臺(tái)灣地區(qū)2002年修法，將緩起訴制度正式引入，規(guī)定得比較系統(tǒng)。筆者查閱相關(guān)文獻(xiàn)，盡管不少文章都對(duì)德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的緩起訴制度做了介紹，但其細(xì)致的比較仍嫌不足，筆者此處將德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例做詳細(xì)比較，以為我國建立完善的暫緩起訴制度提供借鑒。

（一）適用案件范圍不同

日本刑事訴訟法第248條的起訴便宜主義采取了“全面起訴裁量”的原則，因而日本的緩起訴規(guī)定并沒有案件適用范圍的限制。案件的性質(zhì)與嚴(yán)重程度，僅僅是檢察官的衡量因素之一。同時(shí)，日本刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定暫緩起訴制度，而是檢察官援用第248條進(jìn)行的司法創(chuàng)造，因而日本的暫緩起訴稱之為“附條件不起訴”，名副其實(shí)。

德國刑事訴訟法第153條a明確規(guī)定，暫緩起訴限于輕罪。何謂輕罪？德國刑法典第12條第2款規(guī)定：“輕罪指最高刑為1年以下自由刑或課處罰金刑的違法行為。”可見，德國檢察官的裁量權(quán)仍然受到比較嚴(yán)格的限制，其刑事訴訟法仍然以起訴法定主義為主導(dǎo)，而以起訴便宜主義為補(bǔ)充。

我國臺(tái)灣地區(qū)的暫緩起訴制度向來被稱為“日皮德骨臺(tái)灣腔”〔1〕，系參酌德日法制而得，因此許多制度往往是兩國法制的折中。我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法第253條之一規(guī)定，暫緩起訴的適用范圍是“被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪”。這個(gè)案件范圍比德國的裁量范圍大，比日本的范圍小，可謂折中。不過，這種折中可能更具其妥當(dāng)性。

（二）適用暫緩起訴的依據(jù)不同

日本刑事訴訟法第248條規(guī)定：“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況，沒有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴。”大谷實(shí)教授具體解釋到，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在考慮如下情況后做出起訴或者不起訴決定：（1）犯人的個(gè)人情況，包括犯人的性格、年齡及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康狀態(tài)、前科、家庭環(huán)境、職業(yè)、交友關(guān)系等方面內(nèi)容的境遇；（2）犯罪自身的情況，包括法定刑的輕重、被害的大小、加重減輕情節(jié)的有無、犯罪動(dòng)機(jī)及方法、犯罪獲利情況、和被害人之間的關(guān)系、犯罪的社會(huì)影響在內(nèi)的情節(jié)；（3）犯罪后的各種情況，包括有無悔改之念、賠償被害及謝罪的努力、私下協(xié)商的成立與否、時(shí)間的經(jīng)過、社會(huì)狀況的推移、法令的修改、犯人的生活狀況、有無人認(rèn)領(lǐng)等。〔2〕從日本刑事訴訟法的規(guī)定和大谷實(shí)教授的解讀來看，日本的暫緩起訴制度主要考慮犯人的人身危險(xiǎn)性，其目的注重個(gè)別預(yù)防。

德國刑事訴訟法第153條規(guī)定的“微罪不舉”明確規(guī)定了限制條件：“如果行為人責(zé)任輕微，不存在追究責(zé)任的公共利益。”第153條a也規(guī)定，檢察院對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴，并向被告人提出要求，這些要求、責(zé)令必須適合消除“追究責(zé)任的公共利益”。從法律條文來看，德國的暫緩起訴制度除了考慮犯罪的輕重之外，還必須考慮公共利益，這說明其暫緩起訴之目的兼顧個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防。

我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第253條之一規(guī)定，確定暫緩起訴的依據(jù)，乃在于檢察官“參酌刑法第57條所列事項(xiàng)及公共利益之維護(hù)”。刑法第57條規(guī)定的是“科刑審酌”，主要包括犯罪的動(dòng)機(jī)與目的、犯罪時(shí)所受的刺激、犯罪手段、犯罪行為人的生活狀況、犯罪行為人的品行、犯罪行為人的智識(shí)程度、犯罪行為人與被害人的關(guān)系、犯罪行為人違反義務(wù)的程度、犯罪發(fā)生的危險(xiǎn)或損害、犯罪后的態(tài)度。總體來看，我國臺(tái)灣地區(qū)的檢察官裁量暫緩起訴的依據(jù)也是日本注重個(gè)別預(yù)防與德國注重一般預(yù)防的并合，既注重犯罪行為人的責(zé)任，又注重對(duì)公共利益的維護(hù)。

（三）是否需要法院同意的程序要件不同

日本的起訴便宜主義貫徹最為徹底，刑事訴訟法賦予檢察官廣泛的自由裁量權(quán)，以分流不需要起訴的案件。故此，刑事訴訟法對(duì)于檢察官的酌定不起訴基本上未設(shè)限制，檢察官在做出不起訴處分時(shí)，無須事先征得法官的同意。這主要是因?yàn)槿毡拘淌略V訟法采用當(dāng)事人主義為其基本立場(chǎng)，檢察官做出酌定不起訴處分，乃是當(dāng)事人一方自愿放棄追訴的意思表示，法院無權(quán)干涉。

德國刑事訴訟法第153條規(guī)定的“微罪不舉”，檢察官做出不起訴處分決定，需要事先征得負(fù)責(zé)開始審判程序的法院同意；第153條a規(guī)定的“暫時(shí)不予起訴”，也需要事先征得負(fù)責(zé)開始審判程序的法院同意。這主要是因?yàn)榈聡淌略V訟法主要遵循起訴法定主義，檢察官的起訴裁量權(quán)是法院的授權(quán)，因此涉及到刑罰權(quán)的處分必須事先得到法院的同意，否則侵犯了法院的審判權(quán)。

我國臺(tái)灣地區(qū)的暫緩起訴制度，則并沒有規(guī)定檢察官?zèng)Q定暫緩起訴時(shí)必須事先征得法院的同意。然而，我國臺(tái)灣地區(qū)的法制在此充分體現(xiàn)了其折中性，其刑事訴訟法第256條規(guī)定，告訴人不服緩起訴決定的，可以申請(qǐng)?jiān)僮h；對(duì)該再議被上級(jí)檢察機(jī)關(guān)駁回，還可以申請(qǐng)交付審判。由此可見，我國臺(tái)灣地區(qū)的暫緩起訴、不起訴制度都充分考量了告訴人（多為被害人）的要求，值得深究。

（四）暫緩起訴的處分形式不同

日本刑事訴訟法第248條僅規(guī)定了起訴便宜主義，并未直接規(guī)定暫緩起訴制度，也沒有規(guī)定檢察官是否可以決定緩起訴期間命令被告遵守特定事項(xiàng)，更未設(shè)置緩起訴的期間。但是，日本的檢察官依照第248條享有廣泛的起訴裁量權(quán)，為此他們創(chuàng)造了保留起訴（根據(jù)犯罪賠償?shù)惹闆r而事后保留起訴）等類型，又由于社會(huì)上對(duì)不起訴的批評(píng)，認(rèn)為不起訴難以有效發(fā)揮刑罰的嚇阻效果，因而日本橫濱地方檢察廳于1961年率先采用了附改造保護(hù)措施的不起訴制度。橫濱方式根據(jù)舊的《緊急改造保護(hù)法》為依據(jù)，依據(jù)不起訴處分者的申請(qǐng)并同保護(hù)觀察所協(xié)商，主要選擇刑法犯中25歲以下的財(cái)產(chǎn)犯和粗暴犯的嫌疑人給予不起訴處分。若這一措施無效，受處分者可能再犯時(shí)，便可能被起訴。橫濱模式也受到了批判，批評(píng)者認(rèn)為，在沒有法律根據(jù)的情況下，讓作為刑事訴訟當(dāng)事人的檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)實(shí)施保護(hù)觀察處遇的主角，并不妥當(dāng)。不過，檢察機(jī)關(guān)享有廣泛的裁量權(quán)，有權(quán)在起訴之前決定使犯人重返社會(huì)的處遇，但審判處理犯人則必須以犯人同意為前提。〔3〕

德國刑事訴訟法第153條a規(guī)定，檢察院可以對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴，同時(shí)要求被告人：（1）做出一定給付，彌補(bǔ)造成的損失；（2）向某公益設(shè)施或國庫交付一定款額；（3）做出其他公益給付；（4）承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)。以這些要求、責(zé)令應(yīng)以適合消除追究責(zé)任的公共利益，并且責(zé)任程度與此相稱為限。對(duì)于上述要求，檢察院對(duì)被指控人規(guī)定一定期限，前三項(xiàng)最多為6個(gè)月，第四項(xiàng)最多為1年。被告人只要能按期履行這些義務(wù)檢察院就可以不再追究其刑事責(zé)任。反之，被告人不履行這些義務(wù)或部分履行，檢察機(jī)關(guān)不僅要對(duì)他提起公訴，而且對(duì)其已經(jīng)履行的部分款額也不再退還，還要將不履行行為作為輕罪追究刑事責(zé)任。可見，德國的暫緩起訴期間僅為“履行負(fù)擔(dān)期間”而無“觀察期間”。

我國臺(tái)灣地區(qū)的檢察官做出緩起訴決定，得酌定1年以上3年以下的緩起訴期間，并得要求被告于一定期間內(nèi)履行或遵守下列事項(xiàng)：（1）向被害人道歉；（2）立悔過書；（3）向被害人支付損害賠償金；（4）向公庫或者公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體支付一定金額；（5）向指定的公益團(tuán)體、自治團(tuán)體、社區(qū)提供40小時(shí)以上240小時(shí)以下義務(wù)勞動(dòng)；（6）完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他適當(dāng)處遇措施；（7）保護(hù)被害人安全的必要命令；（8）預(yù)防再犯的必要命令。其中第3項(xiàng)至第6項(xiàng)內(nèi)容，事先應(yīng)當(dāng)征得被告人的同意。檢察官在做出緩起訴決定以后，如果是附條件的緩起訴，一般都將其交由地方檢察署的觀護(hù)所接受觀護(hù)。可見，我國臺(tái)灣地區(qū)的暫緩起訴制度，既規(guī)定有“考驗(yàn)期間”又規(guī)定有“履行負(fù)擔(dān)期間”。

（五）緩起訴的確定力不同

根據(jù)日本刑事訴訟法第248條的規(guī)定，檢察官做出裁量不起訴時(shí)，仍然直接做成不起訴處分書終結(jié)案件，而不是做成緩起訴處分書，因此無所謂撤銷緩起訴的問題。同時(shí)，法律也并未明確禁止再行起訴，即使檢察官就同一案件再行起訴，與日本憲法第39條“雙重處罰之禁止”也并不違背。但為避免被告人的地位久限于不安定狀態(tài)，實(shí)務(wù)上對(duì)于不起訴案件之再行起訴，除非發(fā)現(xiàn)新證據(jù)等特別情形，檢察官通常不會(huì)撤銷原不起訴處分再行起訴。〔4〕

根據(jù)德國刑事訴訟法第153a的規(guī)定，德國立法例為“暫時(shí)不予提起公訴”，因而并非直接做出不起訴決定書。察其立法，如果被告不遵守特定指令、要求，也沒有撤銷緩起訴處分的規(guī)定，而應(yīng)是檢察官直接決定是否提起公訴。如果被告不遵守檢察官的指令、不履行其義務(wù)，檢察官則再行提起公訴。

但我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法對(duì)此規(guī)定十分明確：檢察官做出暫緩起訴處分決定，應(yīng)當(dāng)制作緩起訴處分決定書并陳述理由。如果被告在緩起訴期間發(fā)生再犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪、違背應(yīng)遵守之事項(xiàng)，則檢察官可以依職權(quán)或依告訴人的申請(qǐng)撤銷緩起訴處分決定，再行偵查或提起公訴。如果被告無上述情形，則檢察官不得再行提起公訴，有學(xué)者將之稱為緩起訴處分的實(shí)質(zhì)確定力。〔5〕

筆者在此將德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)的緩起訴制度做簡(jiǎn)要對(duì)比，目的在于對(duì)我國研究緩起訴制度的稱謂、構(gòu)造提供借鑒。我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上當(dāng)前大陸法系起訴制度的典型代表就是日本和德國，日本以徹底的起訴便宜主義為特色，德國則以松動(dòng)的起訴法定主義為特色，我國臺(tái)灣地區(qū)就在兩者之間選擇折中，但總體上仍然是以德國模式為范本。考察我國暫緩起訴制度的建構(gòu)，甚至“暫緩起訴”還是“附條件不起訴”的稱謂，都應(yīng)當(dāng)考慮到我國采用何種模式，否則就會(huì)出現(xiàn)盲目性。目前不少文章著眼于價(jià)值意義的重述并提出一些構(gòu)想，但在身為檢察官的作者看來，這些構(gòu)造過于簡(jiǎn)略，沒有關(guān)注細(xì)節(jié)。如果我國真要建立完善的暫緩起訴制度，還必須更深入細(xì)致地考察實(shí)踐中的運(yùn)行細(xì)節(jié)。

二、暫緩起訴制度的稱謂之爭(zhēng)

本來，我國最初的試點(diǎn)實(shí)踐都是采用“暫緩起訴”的稱謂，大家也沒覺得有什么問題。但是，后來有學(xué)者反對(duì)使用“暫緩起訴”這個(gè)稱謂，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)稱為“附條件不起訴”，理由在于：暫緩起訴落腳在“訴”，給人一種最終是要訴，只是暫時(shí)緩一緩的感覺；而附條件不起訴落腳在“不起訴”，只要滿足一定的條件，經(jīng)過一定的考驗(yàn)期就不會(huì)起訴。〔6〕盡管后來學(xué)界不少人都采用“附條件不起訴”這一稱謂，但筆者卻認(rèn)為上述理由值得商榷：（1）緩起訴并不會(huì)給人“最終要訴，只是緩一緩”的感覺。我國刑法第72條規(guī)定了緩刑，從來沒有學(xué)者質(zhì)疑緩刑這個(gè)稱謂，全世界都是這個(gè)稱謂，也沒有人會(huì)說緩刑可能給人“最終要執(zhí)行刑罰只是緩一緩”的感覺。同樣的道理，如果把緩刑叫做“附條件不執(zhí)行刑罰”，恐怕少有人同意。（2）陳光中教授認(rèn)為，附條件不起訴就是不起訴制度的一種。但暫緩起訴制度與不起訴仍然存在細(xì)微的差異，此處需要厘清。如我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第253條之一明確規(guī)定：緩起訴的本質(zhì)乃在于“認(rèn)以緩起訴為適當(dāng)者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分”，可見，緩起訴的本質(zhì)并非不起訴，而是“確定一個(gè)猶豫期間，暫時(shí)不予起訴”，至于最終是否起訴，需要視被告是否遵守各項(xiàng)條件而定。再如德國刑事訴訟法典第153條a規(guī)定的，也叫做“暫時(shí)不予起訴、暫時(shí)停止”，而非必定是不起訴。（3）從我國臺(tái)灣地區(qū)、荷蘭、美國、德國的立法例和具體實(shí)踐來看，用暫緩起訴或緩起訴的稱謂也符合國際立法特點(diǎn)。

采用“附條件不起訴”這一稱謂，可能會(huì)引發(fā)如下問題：檢察官是做出“不起訴”決定書呢，還是做出“暫緩起訴”的決定書？如果是“不起訴決定書”，如果被告不遵守相關(guān)規(guī)定，檢察官是直接起訴被告，還是需要履行法定的撤銷“不起訴決定書”程序之后才能再起訴？這將把問題復(fù)雜化。“附條件不起訴”的稱謂，實(shí)際上更符合日本的立法例；“暫緩起訴”的稱謂，實(shí)際上更符合德國、我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例。在日本，由于檢察官依照刑訴法第248條決定“起訴猶豫”時(shí)，仍須為不起訴處分，形式上并無所謂暫緩起訴的意思表示，因而不符合“緩起訴”的稱謂；德國刑訴法第153條ａ規(guī)定有附隨之指示、負(fù)擔(dān)與履行期間，因而相對(duì)更符合“緩起訴”的稱謂。但日本立法是以起訴便宜主義為基本立場(chǎng)，從我國目前的試點(diǎn)情況來看，暫緩起訴的稱謂更符合司法實(shí)踐的現(xiàn)狀。綜上，“暫緩起訴”與“附條件不起訴”表面看來，似乎僅僅是概念之爭(zhēng)，但實(shí)質(zhì)上是起訴法定主義為主與起訴便宜主義為主的爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，思想探索應(yīng)力求開放，但立法修訂卻應(yīng)務(wù)求保守。沿襲我國法制傳統(tǒng)，仍然應(yīng)當(dāng)以起訴法定主義為主，但應(yīng)有所松動(dòng)。在這個(gè)前提下，還是應(yīng)當(dāng)稱之為“暫緩起訴”制度為妥。因此，目前還是應(yīng)當(dāng)將“檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)特定的犯罪嫌疑人暫緩起訴，并為其規(guī)定一定的考驗(yàn)期限和考驗(yàn)條件，考驗(yàn)期限屆滿，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期限內(nèi)的表現(xiàn)決定是否起訴的制度”命之為暫緩起訴。

三、現(xiàn)行法內(nèi)暫緩起訴制度的合法性論證

依照我國現(xiàn)行刑事訴訟法第142條的規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。對(duì)此需要認(rèn)真解讀，“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”實(shí)際上可能包含兩層含義：（1）情節(jié)顯著輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰，這實(shí)際上對(duì)應(yīng)于刑法第13條的犯罪概念的規(guī)定；（2）對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，這實(shí)際上對(duì)應(yīng)于刑法第37條規(guī)定的“定罪免處”。相應(yīng)的，刑事訴訟法第142條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解讀為第二種理解，即“微罪不訴”而非第一種理解“無罪不訴”。那么，如何理解第37條呢？理論上有兩種不同的解讀：（1）刑法第37條的規(guī)定是獨(dú)立的免除刑罰的事由，通說與司法實(shí)務(wù)支持這種觀點(diǎn)；參見最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條，2006年1月11日。（2）刑法第37條不是獨(dú)立的免除刑罰的事由，免除刑罰必須根據(jù)法定的16種免除處罰情節(jié)來確定。〔7〕通說主張的是擴(kuò)大解釋，張明楷教授主張的是嚴(yán)格解釋。但是由于最高人民法院、最高人民檢察院在某些時(shí)候需要貫徹靈活的刑事政策，尤其是某些“出罪”解釋，只能以刑法第37條為依據(jù)，因而司法實(shí)務(wù)傾向于擴(kuò)大解釋。例見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規(guī)定：“國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。”基于此認(rèn)識(shí)，我國現(xiàn)行暫緩起訴制度在刑法上可以找到隱約的依據(jù)。例如部分地方檢察機(jī)關(guān)暫緩起訴的試點(diǎn)，主要針對(duì)未成年人，而未成年人是法定的得減免事由，應(yīng)該可以找到實(shí)體法上的依據(jù)。

暫緩起訴當(dāng)前遭到最大質(zhì)疑的是時(shí)效問題，如果確定暫緩起訴期間，這個(gè)期間肯定不能計(jì)算在訴訟期間之內(nèi)，這缺乏明確的法律依據(jù)。這其實(shí)是一種誤解。刑事訴訟法本身并沒有明確規(guī)定刑事訴訟中止，但在司法實(shí)踐中又確實(shí)遇到一些特殊情況需要中止，因而最高人民檢察院、最高人民法院分別都在《刑事訴訟規(guī)則》和《解釋》中明確規(guī)定了刑事訴訟中止的情形。應(yīng)該注意的是，最高人民檢察院、最高人民法院依照《立法法》都只有解釋法律的權(quán)限，而沒有立法的權(quán)限，因而刑事訴訟中止并非立法，而是“釋法”。既然是“釋法”，則并非只有最高人民檢察院、最高人民法院才有“解釋法律”的權(quán)限，其他機(jī)關(guān)的法律解釋意見并非必定無效，而只是并非有權(quán)解釋而已。

因此，地方檢察機(jī)關(guān)的暫緩起訴試點(diǎn)在實(shí)體法上有刑法第37條的依據(jù)；在程序法上，時(shí)效問題可以根據(jù)擴(kuò)大解釋予以解決，其合法性并不存在重大缺陷。需要指出的是，地方司法機(jī)關(guān)的法律解釋意見，只要不明確違背最高司法機(jī)關(guān)的有權(quán)解釋，并非必定無效。

四、暫緩起訴制度的具體構(gòu)造

（一）暫緩起訴制度的適用范圍

目前我國部分地方檢察機(jī)關(guān)的試點(diǎn)，暫緩起訴制度的適用范圍略有不同；學(xué)者提出的暫緩起訴的構(gòu)造方案也存在較大差異。如何界定暫緩起訴制度的適用范圍，其實(shí)質(zhì)是起訴法定主義為主還是起訴便宜主義為主；如果是起訴法定主義為主，在多大程度上可以松動(dòng)。只有搞清楚這個(gè)基本立場(chǎng)，才能得出妥適結(jié)論。

盡管筆者在上文中論證了暫緩起訴制度試點(diǎn)工作的合法性，但從未來暫緩起訴制度的完善來看，仍然有必要明確增加規(guī)定緩起訴制度。案件的適用范圍可以借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，將“可能判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的犯罪列為案件適用范圍，即針對(duì)輕罪可以進(jìn)行暫緩起訴。有人主張擴(kuò)大暫緩起訴的范圍，但這與我國的司法傳統(tǒng)不符，同時(shí)也過于激進(jìn)，容易誘發(fā)不穩(wěn)定因素；有人主張嚴(yán)格限制暫緩起訴的范圍，將其限制于未成年人案件，這種觀點(diǎn)過于狹隘，不能充分發(fā)揮暫緩起訴制度的訴訟經(jīng)濟(jì)、縮小打擊面的刑事政策功能。有人對(duì)暫緩起訴持反對(duì)意見，認(rèn)為擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)侵犯了法院的司法權(quán)，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。檢察機(jī)關(guān)作為公訴方，有權(quán)對(duì)案件進(jìn)行適當(dāng)?shù)暮Y選與分流。還有人對(duì)擴(kuò)大檢察官的自由裁量權(quán)表示擔(dān)憂，但如果將暫緩起訴附加以嚴(yán)格的條件，將其與刑事和解、恢復(fù)性司法、社區(qū)矯正結(jié)合起來，應(yīng)該基本上可以消解上述擔(dān)憂。我國臺(tái)灣地區(qū)的《少年事件處理法》第67條規(guī)定，對(duì)于少年犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，可以做出不起訴處分，移送少年法院依少年保護(hù)事件審理；我國大陸目前關(guān)于暫緩起訴的試點(diǎn)工作也主要以未成年人為主。那么，如果正式引入暫緩起訴制度，是否有必要放寬對(duì)未成年人的刑期范圍限制？筆者認(rèn)為，有必要對(duì)未成年人適用更為寬松的刑事政策，但是處理的方式卻有兩種：一條是放寬暫緩起訴對(duì)于未成年人適用的刑期限制；另一條是放寬暫緩起訴對(duì)于未成年人適用的情節(jié)限制。筆者傾向于第二種方式，因?yàn)榧词故俏闯赡耆耍膊荒軣o原則地放縱，而必須學(xué)會(huì)承擔(dān)責(zé)任，否則將可能極大地有害于一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。

同時(shí)，筆者之所以建議將暫緩起訴制度的適用范圍界定為“可能判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的案件，也是與我國刑法中的緩刑制度相配合。本來，最廣泛意義上的緩刑，就包括緩起訴、緩判決、緩執(zhí)行。〔8〕無論是緩起訴、緩判決還是緩執(zhí)行，本質(zhì)上都是刑事司法過程中的分流措施，都是避免刑罰的真正執(zhí)行。有些人認(rèn)為，緩起訴的功能有限，可能會(huì)被緩刑擠壓其生存空間，這種觀點(diǎn)沒有注意到刑事訴訟過程中的標(biāo)簽效應(yīng)，也沒有注意到暫緩起訴對(duì)象與緩刑犯不同的壓力。

（二）暫緩起訴的依據(jù)

暫緩起訴可以適用于可能被處3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，但并非這些案件全部都可以適用暫緩起訴。由于暫緩起訴是檢察機(jī)關(guān)的分流措施，其一般預(yù)防的效果比緩刑更小，因而暫緩起訴的適用依據(jù)應(yīng)受到更為嚴(yán)格的考量。借鑒刑法第72條關(guān)于緩刑的規(guī)定，暫緩起訴的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告的犯罪情節(jié)和悔改表現(xiàn)，適用暫緩起訴確實(shí)不致危害社會(huì)的，可以適用暫緩起訴。綜合來看，具備如下條件可考慮暫緩起訴：（1）具備法定的刑罰減免事由，例如未成年人、限制刑事責(zé)任能力、防衛(wèi)過當(dāng)、共犯、未完成形態(tài)等；（2）具備酌情從輕事由，例如基于義憤而犯罪、家庭暴力受害者對(duì)施害者的傷害等情形；（3）基于特殊的刑事政策考量，例如司法實(shí)踐關(guān)于廉政賬戶的規(guī)定，可以考慮引入暫緩起訴制度。

暫緩起訴與緩刑的最大區(qū)別是被告人是否會(huì)留下前科記錄，同時(shí)暫緩起訴比緩刑制度更能回避標(biāo)簽效應(yīng)的負(fù)面影響。因而在適用暫緩起訴的過程中，必須充分考慮暫緩起訴、微罪不訴、定罪免處、緩刑四項(xiàng)制度的區(qū)別。暫緩起訴與微罪不訴不同：微罪不訴不需要被告人負(fù)擔(dān)將來可能面臨重新起訴的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)被告人的生活影響微小，但微罪不訴不利于發(fā)揮刑罰的報(bào)應(yīng)、一般預(yù)防的功能；暫緩起訴則需要被告人負(fù)擔(dān)特定的義務(wù)，并可能面臨將來被重新起訴的風(fēng)險(xiǎn)，因而暫緩起訴更有利于發(fā)揮刑罰的威懾、矯正功能。因此，檢察機(jī)關(guān)做出微罪不訴的決定，必須有充分理由確信被告人所涉嫌罪行極其輕微，其人身危險(xiǎn)性接近排除；檢察機(jī)關(guān)做出暫緩起訴的決定，則需要有充分理由確信被告人所涉嫌罪行輕微、人身危險(xiǎn)性較小。

（三）暫緩起訴的被告人負(fù)擔(dān)

暫緩起訴是一個(gè)很好的平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)可以將刑事和解、恢復(fù)性司法、社區(qū)矯正三者融合，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防的統(tǒng)一，同時(shí)解放被告人與被害人。因此，暫緩起訴的被告人負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)充分考慮刑事和解、恢復(fù)性司法、社區(qū)矯正的內(nèi)容。這里主要討論兩個(gè)問題：

首先，檢察官做出暫緩起訴決定，應(yīng)當(dāng)要求被告人承擔(dān)特定的義務(wù)、遵守特定的指示。本來暫緩起訴的一般預(yù)防效果就比緩刑弱，如果被告人不承擔(dān)任何特定義務(wù)而僅規(guī)定暫緩起訴期間，將不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

其次，檢察官做出暫緩起訴決定，要求被告人承擔(dān)特定義務(wù)應(yīng)當(dāng)征得被告人的同意。在起訴階段，被告人尚未被確定為有罪，如果單方面被命令承擔(dān)特定義務(wù)、履行特定指示，將帶來“不是刑罰的刑罰”的弊端。我國臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定命令被告人負(fù)擔(dān)義務(wù)應(yīng)得到被告人的同意，其理由即為：“因課以被告一定之義務(wù)，人身自由及財(cái)產(chǎn)將遭拘束，且產(chǎn)生未經(jīng)裁判即終局處理案件之實(shí)質(zhì)效果，自應(yīng)考慮被告人之意愿。”〔9〕基于此，我國大陸刑事訴訟法如果要增訂暫緩起訴制度，在檢察官做出暫緩起訴決定，要求被告遵守特定義務(wù)時(shí)，應(yīng)征得被告人同意。 再次，被告人的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)包括如下兩個(gè)方面的內(nèi)容：（1）與被害人達(dá)成和解；（2）接受社區(qū)矯正機(jī)關(guān)的監(jiān)管。理由在于：（1）暫緩起訴的一般預(yù)防效果不佳，如果不考慮被害人的意愿，將可能令被害人極為憤怒，從而不利于一般預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)。這樣做的負(fù)面效應(yīng)是暫緩起訴制度的啟動(dòng)，完全掌控在被害人手里；但其正面效果卻是將刑事和解、恢復(fù)性司法引入暫緩起訴的過程中，有助于重建社區(qū)和諧秩序。同時(shí)，我國初初引入暫緩起訴制度，應(yīng)當(dāng)力求保守，不能引起不必要的社會(huì)矛盾。（2）如果被告人的人身危險(xiǎn)性不足以完全排除，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)要求被告人接受社區(qū)矯正機(jī)關(guān)的監(jiān)管，以盡可能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防效果與個(gè)別預(yù)防效果的統(tǒng)一。如果被告人拒絕接受上述負(fù)擔(dān)，則檢察官不能做出暫緩起訴的決定。

最后，被告人的負(fù)擔(dān)期間應(yīng)當(dāng)限制在1年以上3年以下。期限過短，不利于實(shí)現(xiàn)暫緩起訴的目的；期限過長，令被告人長期處于未定的狀態(tài)，也不人道。

（四）暫緩起訴是否需要法院同意

德國的立法例要求檢察官在做出暫緩起訴的決定時(shí)，必須事先征得審理法院的同意；但日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例則沒有此項(xiàng)規(guī)定。那么，我國的暫緩起訴制度設(shè)計(jì)中，是否需要有法院同意這一環(huán)節(jié)呢？筆者認(rèn)為沒有必要。德國立法例之所以規(guī)定“事先征得法院同意”，是因?yàn)榈聡淌略V訟法較多貫徹了起訴法定主義；而日本刑事訴訟法是典型的當(dāng)事人主義，作為公法益的守護(hù)者，檢察官也是當(dāng)事人，自然有權(quán)自主處理訴訟請(qǐng)求。我國刑事訴訟法顯然不能認(rèn)為是當(dāng)事人主義，但共通的趨勢(shì)則是有條件地、逐步地引入部分當(dāng)事人主義的因素；而且從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考量，也應(yīng)承認(rèn)檢察官自主做出暫緩起訴決定的權(quán)力。即使被害人對(duì)暫緩起訴決定不服，也可以采取與不起訴決定相同的方法進(jìn)行救濟(jì)，而不必由法院事先介入監(jiān)督。

（五）暫緩起訴的效力

一旦檢察官做出暫緩起訴決定，將產(chǎn)生如下法律上的拘束力：（1）對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來說，如果被告遵守所訂之義務(wù)，暫緩起訴期間屆滿，則發(fā)生不起訴決定的效力，檢察官不得因同一案件再行起訴。（2）對(duì)于整個(gè)刑事訴訟過程來說，一旦檢察官做出暫緩起訴決定，則訴訟期間自動(dòng)中止，如發(fā)生檢察官再行啟動(dòng)訴訟的特殊情形，訴訟期間始能恢復(fù)；如果被告遵守所訂之義務(wù)，暫緩起訴期間屆滿，則訴訟自動(dòng)終結(jié)。（3）對(duì)于被告人來說，暫緩起訴決定的生效，將意味著被告必須遵守先前同意的各項(xiàng)義務(wù)。

（六）暫緩起訴的撤銷

借鑒我國緩刑撤銷的規(guī)定，筆者認(rèn)為，被告在暫緩起訴期間，本應(yīng)接受社區(qū)矯正機(jī)關(guān)的監(jiān)管，如果被告違背社區(qū)矯正機(jī)關(guān)的監(jiān)管規(guī)定，足以顯示其人身危險(xiǎn)性，或者被告在暫緩起訴期間再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪，則應(yīng)撤銷暫緩起訴，檢察官恢復(fù)原來的起訴程序。

需要討論的問題是，檢察官主動(dòng)發(fā)現(xiàn)或者接到社區(qū)矯正機(jī)關(guān)的報(bào)告，發(fā)現(xiàn)被告具有應(yīng)撤銷之情形，是直接啟動(dòng)原來的起訴程序呢，還是先必須撤銷暫緩起訴處分決定？由于暫緩起訴僅僅是“暫緩”，也就是說起訴還是不起訴，并無終局性結(jié)論，僅是程序上的起訴期間中止。因而，當(dāng)出現(xiàn)期間中止的情形，再恢復(fù)訴訟即可，不必專門做出“撤銷暫緩起訴決定書”。另外，暫緩起訴的處分對(duì)被告人的權(quán)利有相當(dāng)?shù)挠绊懀蚨鴳?yīng)當(dāng)給予被告人申辯之權(quán)利。檢察官準(zhǔn)備恢復(fù)起訴程序之前，應(yīng)事先告知被告人，被告人有權(quán)進(jìn)行申辯。

總之，暫緩起訴制度在檢察機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策上，存在巨大的操作空間。但暫緩起訴制度的構(gòu)造，涉及到我國刑事訴訟法采用起訴法定主義還是起訴便宜主義，只有在厘清這個(gè)問題的基礎(chǔ)上，才能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。暫緩起訴制度的建立與完善，要考慮到與緩刑的銜接，將暫緩起訴作為刑事和解、恢復(fù)性司法展開的平臺(tái)，并將暫緩起訴與社區(qū)矯正銜接，對(duì)整個(gè)起訴制度都將發(fā)揮重大的影響。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）