淺析全球化背景下傳統知識的國際保護

摘要:隨著知識經濟的發展和全球一體化進程的推進，知識產權的保護也逐步走向法律的全球化。為了對抗發達國家在知識產權方面的優勢地位，發展中國家提出了保護傳統知識、遺傳資源和民間文學藝術的主張要求，以縮小與發達國家之間的差距，實現雙贏。傳統知識的保護作為知識產權保護中國際協調的熱點與難點問題已日益凸顯出來。有關遺傳資源、傳統知識的保護，已納入中國本次專利法的修訂中。為此，今將視角切入到人權這一角度，旨在通過深入地分析，探求保護傳統知識較為有效和可行的法律途徑，以實現在國際層面上對傳統知識的保護。

關鍵詞:全球化;傳統知識;國際保護;人權

中圖分類號:D923.4文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)21-0059-03

導言

傳統知識從遠古走來，承載著漫長的人類歷史，體現著特定群體的文化形態和信仰體系，代表著人類最為古老的智慧傳統和知識，在全球市場中的價值日益被察覺，從歷史與文化的高度來考量，傳統知識對于一個國家一個社區來說是其成為一個國家一個社區的根本所在。保護傳統知識主要不是經濟問題，而是一個保衛多元化的世界文化問題。作為當今世界主流的第三代人權觀，其要義在于發展權和集體人權的提出。這對保障發展中國家，包括傳統部族的相對資源優勢——傳統知識——有著重大的意義。在對待傳統知識的國際保護問題上，人權不應理解為對任何人或群體的恩賜與施舍，而是覺醒和奮進的個體或群體生命應該享受的權利空間與必要的尊重。

知識產權國際保護是資本主義從自由競爭階段過渡到壟斷階段智力成果傳播日趨國際化的結果。由于知識產權起源于各國君主通過特別榜文、敕令的形式而授予的一種特權，因而早期的知識產權的保護有著嚴格的地域性限制，隨著壟斷經濟的發展以及知識產權保護的嚴格地域性在一定程度上已被打破，取而代之的是保護范圍更廣的國際保護。

在全球化社會的浪潮下，在傳統與現代之間應如何作出選擇以達到利益的平衡，以實現在國際層面上對傳統知識的保護，正是本文所旨在解決的問題。

一、傳統知識相關問題概述

(一)傳統知識與知識產權——超越知識產權的“知識產權”

依據世界知識產權組織(WIPO)所下的定義，傳統知識是指“基于傳統的文學、藝術或科學作品;表演;發明;科學發現;外觀設計;標記、名稱和符號;未公開信息和所有其他在工業、科學、文學或藝術領域內產生的基于傳統的發明和創造”，并把“基于傳統的”進一步解釋為“知識系統、創造、創新和文化表達一般地從一代傳向下一代，通常被認為與特別的民族和地域有關，并隨著環境變化而經常地演化”。

依據trips協議，知識產權作為一項私權已毋庸置疑。知識產權制度是建立在“經濟人的假設”和利益驅動的基礎上的，它遵循的是經濟理性原則，正如亞當·斯密在《國富論》中指出的那樣，如果每個人追求自己的正當利益，“往往使他能比在真正處于本意的情況下更有效地促進社會的利益”。不同于有形財產權的因占有而專有，知識產權有其獨特的特征，例如無形性、專有性、地域性、時間性等特點。

而傳統知識所代表的社區文化、國家文化的“公有性”與知識產權的私權性有著明顯的沖突。正由于傳統知識缺乏知識產權制度的客體特征而被劃入所謂的“公共領域”，發達國家的企業可以從中獲得利益可觀的壟斷權。與此相反，傳統部族卻幾乎未能參與到傳統知識開發與利用的利益分享當中。因此，我們必須超越知識產權，將傳統知識看做為群體性的私權以在知識產權的領域下對傳統知識進行保護。

(二)傳統知識與人權——本源上的一致性

文化的發展(人文的發展)與自然的發展有一個共同的規律，即生物多樣性和人文多樣性是自然和人文可持續發展的基本條件和重要條件之一。傳統知識作為傳統社區與原住居民創造的寶貴的精神財富對社會的發展作出了重大的貢獻，然而，于外因難以融入世界主流文化，整個社會對傳統知識持有不尊重輕視的價值觀，于內因缺乏現代性，本土居民尤其是年輕一代對傳統知識的漠視甚至于抵制。

人權，作為一個人應基本享有的權利，是人所享有的權利的最低界限，是不需要由法律確認而自然享有的道德權利。英國學者米爾恩指出:人權一定要是普遍的道德權利，而尊重人權是普遍的最低限度的道德標準的要求。“低限道德標準的普遍適用需要它所要求的予以尊重的權利獲得普遍承認。用明白易懂的話來說，它們是無論何時何地都由全體人類享有的道德權利，即普遍的道德權利”。隨著社會生產力的發展，人權已進入以集體人權和發展權為主的第三代人權觀。

傳統知識隨著后TRIPs時代知識產權大規模的非理性擴張已難有生存之地，但傳統知識作為發展中國家對抗發達國家的主要利器，是保障發展中國家的集體人權和發展權的最主要的方面。只有通過加強對傳統知識的國際保護，才能真正推動發展中國家的全面進步，實現全球的和諧發展。

(三)知識產權與人權——發展之初的交集

知識產權產生與發展已經有百年之久的歷史，人權和公共利益都曾經被用于證明它的合理性和正當性的起源，為其提供了清新的道德力量與新穎的保護視角。知識產權作為一項私權，其具有最終的工具性和功利性，而作為公權的人權則具有終極的道德性和本源性。

基于人權角度，知識產權最早發源于法國大革命中提出的財產權，其中英國學者洛克從“享有私有財產權是人的自然權利和天賦人權”這一理論前提出發，認為享有私有財產是人的自然權利或天賦人權，任何人不能侵犯。人類天生都是自由、平等和獨立的;人在自然狀態中，他是他自身和財產的絕對主人。“人們既生來就享有完全自由的權利……不受控制地享受自然法的一切權利和利益，他就自然享有一種權利……可以保有他的所有物——即他的生命、自由和財產——不受其他人的損害和侵犯。”

對發明者和作者的合理對待和公共利益共同構成了知識產權的根基。自從《世界人權宣言》將人權保護引入到國際保護層面，至今已近60年，其間，知識產權本身也作為一項經濟權利，受到了相關人權公約的保護。

二、全球化下的傳統知識、人權與知識產權——從分離到沖突，從國內到國際

在以前很長的時期內，知識產權與人權都保持著相當的距離。一直以來世界上主要的國際知識產權條約，如《伯爾尼公約》、《巴黎公約》和Trips協議內都沒有出現保障人權的影子。這些條款的確通過授予“私權”的形式對作者和發明者給予保護，但這些條約的合理性基礎主要不是道義上的不可剝奪的自由權，而是通過對知識產品跨國性保護產生的經濟和工具性的利益。對于導致知識產權與人權長期分離的原因，普林斯頓大學法學院教授Laurence R.Helfer認為:“兩個法律部門均被各自領域內的許多重大問題所預先占據，互相看不到另一領域對本部門的影響范圍及擴張機會的威脅或助益。二戰后期的幾十年里，人權社會最為關注的是詳述及制定法律原則，并強化監督機制。這一發展過程導致了人權在事實上被劃定在從一系列防止國家侵權行為的強制性規范到公民政治權利及經濟社會和文化權利的范圍內。在這些權利中，經濟、社會及文化權利的發展最弱，只是在最后十幾年中得到了法律界的重視。與此相對照，知識產權保護的支持者們將知識產權國際立法的重心放在權利主體及內容的不斷擴張和創造知識產權與貿易的聯系兩個方面上。并且認為人權對這兩個方面少有助益，人權對國家授予的壟斷性知識產權來說既不是必要的也不是充分的合理性依據，相反，它不太可能起到對知識產權法擴張的限制性審查作用。”

伴隨著世界一體化程度逐步加深導致的知識產權的擴展以及國際人權保護的日漸完善和人權權利內容的日益豐富，知識產權保護與基本人權保護之間卻產生了沖突。隨著知識產權保護力度的增強、保護范圍的擴展，尤其是將其納入到WTO的框架內之后，使得天平過于向知識產權一方傾斜，而使其失去了另一層公共利益的意義。知識產權已經越過了其本身蘊涵的權利邊界，愈來愈侵蝕到人權領域中。從國際知識產權保護中得利的大多都是制定游戲規則的少數發達國家，而發展中國家甚至連提出自己的基本權利主張都得不到支持。原因僅在于傳統知識作為傳統部族的精神資源，一旦基于人權得到國際條約的認可和保障會妨礙到發達國家的知識產權利益。

并且在全球化的條件下，知識產權和人權的保護都不再僅僅是由國內法所能調控的領域，它們都跨越了主權的邊界，走向了國際化。由于知識產權的全球貿易，知識產權突破了嚴格的地域性走向國際保護的發展趨勢;由于各國經濟、政治、文化交往的增加，一個國家公民的人權，不僅應該得到自己政府的保護，而且也應該得到其他國家的政府、組織和個人的承認。

三、傳統知識的國際保護——逐步走向全球范圍的治理

首先我們應明確，即傳統知識的國際保護不是說所有的國家像美國那樣制定一個自己的國內法—301和超級301條款——對侵犯美國的知識產權的國家加以制裁，這并不是我們今天所要討論的國際保護，本文所討論的國際保護指的是通過形成一些國際標準法律文件，如國際條約、多邊及雙邊公約等，為傳統知識的國際保護提供法律依據。再次，我們所說的全球保護也不是基于一個超國家的主權的保護，而是各國為了保有其民族特性在主權范圍內的合作保護。

(一)傳統知識國際保護的合理性分析及現狀

一項權利只有通過法律的明確賦予才能得到救濟。否則無救濟的權利則不能稱其為權利。然而法律作為民族精神的一種體現和利益博弈平衡的工具，不同經濟及歷史文化的國家對國際上一些知識產權保護制度發展的趨勢，對于知識產權立法構建的基本理論，往往有著截然相反的認識。

發達國家強調必須遵守TRIPS和WIPO相關協議等國際法，要求專利必須符合新穎性、創造性和實用性三個特征標志，然而傳統知識由于所具有的公知性不符合其新穎性要件，因而難以清晰地界定其保護范圍和確定其侵權行為。并且傳統知識流失現象嚴重，在傳統知識尚未得國際社會特別是現代知識產權制度充分認可前，許多傳統知識已經流失到國外，并被廣泛開發利用，前幾年發生的“美國好萊塢拍攝花木蘭”、“墨西哥高油玉米事件”等，都是發達國家公司“剽竊”發展中國家傳統知識和遺傳資源的典型案例。

在知識產權國際保護的領域，“各公約所確立的具體知識產權措施與人權保護是否存在沖突”一直是各界關注的焦點。現行的知識產權規則導致傳統知識被排除在知識產權體系之外，出現了知識產權體系的缺陷。知識產權對歐美發達國家來說是保護其創新性知識的權利;而對發展中國家和傳統部族來說則意味著對其傳統知識被剽竊的合法化——發達國家可以合法占有傳統部族的傳統知識而獲得知識產權。在美國人斥責我們大規模的盜版微軟軟件而不付費時，他們可曾想過自己又是否為從中國引進的造紙術、印刷術付過一毛錢的版權費呢?

英國知識產權委員會的報告指出:“世界經濟競技場在實行TRIPS之前就已經不公平，而TRIPS的出現更加深了它的不平等。”TRIPS制定之后，它使得知識產權的保護標準與其他國際領域里的基本原則、行為準則以及具體規范之間產生了緊張關系，從而導致傳統知識在國際保護上的缺失。

(二)傳統知識國際保護的發展趨勢和設想

但我們相信無論科技如何發達，法律的公益性目標不會改變，對公益性的考量不會放棄。由此引申出我們在探索傳統知識的保護路徑時，應遵循人權優位的原則并達到權利的平衡與限制，確定保護的目的和原則，實現文化的公平交流。

用傳統知識產權制度或建立新型知識產權制度直接或間接保護傳統知識的立法和實踐，反映了國際社會走過的對傳統知識知識產權保護的風雨歷程。進入后TRIPS時代以來，國際社會正在不斷作出努力，在規范沖突中探求一致、在利益對立中尋找平衡，朝著建立合理有效的知識產權國際保護秩序之目標而前進。雖然步履維艱，但也作出了成效。在多哈會議上，以南非為代表的發展中國家關于尊重人的生命權、健康權、維護公共利益的呼吁，得到了發達國家在知識產權領域的善意回應。WIPO把促進傳統部族和傳統社區的發展作為傳統知識保護的政策目標之一。《多哈宣言》(2001年)及《實施多哈和公共健康宣言第六段的決定》(2003年)的頒布是一個良好開端，它表明發展中國家的利益在國際知識產權體系中日益受到重視。我們有理由相信在不久的將來，傳統知識的保護將納入國際條約和公約體系。各種國際勢力將為此不斷努力，使其得到法律的強有力保障。

中國學者俞可平指出:“所謂全球治理，指的是通過具有約束力的國際規制(regimes)解決全球性的沖突、生態、人權、移民、毒品、走私、傳染病等問題，以維持正常的國際政治經濟秩序。”具體地說，國際規制包括用以調節國際關系和規范國際秩序的所有跨國性的原則、規范、標準、政策、協議、程序。

因此，我們應堅持通過加強公眾的參與及綜合性的、平衡利益的、限制利益的保護原則，通過國內法的國際化，擴展國際條約協議的范圍，通過非政府組織的政策和規范，在區域和國際的層面上，確保充分和有效地保護傳統知識，克服傳統知識本身的局限性，將其納入知識產權的保護范圍，作到利益的相對平衡，形成全球性的對于傳統知識的保護。

結語

哈耶克曾說為試驗和改良留有充足空間的穩定的法律框架，能夠使一個自由社會更有效地運轉。我們在探求對于傳統知識的國際保護的路徑和方法時應從人權的角度出發，在法律的背景下構建一個基于全球化背景的有效可行的保護方法，在實踐中完善知識產權體系，保護傳統知識，促進知識產權與人權的協調統一，實現社會公眾普遍的人權利益，達到發達國家與發展中國家的良性互動與發展，并最終形成一個全球市民社會(Globalcivilcity)的善治圖景。

參考文獻:

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[6]See e.g. Trips Agreement， supra note 8，at pmbl.(“recognizing that intellectual property rights are private rights”).

[7]See Laurence R.Helfer， Adjudicating Copyright Claims Under the Trips Agreement， The Case for a European Human Rights Analogy，39 Harv.Int’l L.J.357，397-99(1998).

[8]See Laurence R.Helfer， Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence，5 Minn.Intell.Prop，Rev.47(2003)，PP50-51.

[9]龍文懋.知識產權哲學初論[M].北京:人民出版社，2003.

[10]嚴永和.論傳統知識的知識產權保護[M].北京:法律出版社，2006:36.

[11]The secretariat of WIPO， Revised Version Traditional Knowledge Policy Legal options ，Intergovernmental Committee on IP and Genetic Resources， TK and Folklore， Sixth Session(Geneva， March 15 to 19，2004) paragraph53.

[12]俞可平:“全球治理的興起”[EB/oL].[2006-03-20].http://www.ccth.net.

The International Protection of Traditional Knowledge

in the Background of Globalization

——Communication between classic and modern:on the angle of human rights

BI Shu-qin

(Law school of Chongqing university，Chongqing，400045，china)

Abstract: With developing of the knowledge economy and speeding the process ofglobalization，the protection of the intellectual property are on the way of the law globalization. To counter the developed countries in intellectual property rights of the advantage status， developing countries， puts forward the protection of traditional knowledge and genetic resources and folk art， at the request of the claim and the gap between the developed countries to achieve a win-win situation. The protection of traditional knowledge as intellectual property protection in the international coordination problems has been a hotspot and highlights its necessity. Relevant genetic resources， of the protection of traditional knowledge， has the revised law into the database. Thereforei， this will be a view to human rights， the paper aims to explore the protection of traditional knowledge， more effective and feasible way to realize the law， at the international level on the protection of traditional knowledge.

Key words: globalization; traditional knowledge; international protection; human rights