調解——國際投資爭端的最佳解決方法

摘要:國與國的經濟交往必然會涉及資金的投入與流向。資金投入的效果與回報會因時間、環境、意向、目的、國情等主客因素的變化而在投資國與接收國之間產生爭端。了解并掌握國際投資爭端的調解方法，就能根據公平、公正、平等的原則加以解決，促使各國的經濟往來順利發展。

關鍵詞:國際投資爭端;調解;公平;公正

中圖分類號:DF964文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)21-0062-02

爭端，是指雙方或多方發生爭執的事由。國際投資爭端是指涉及兩個或兩個以上國籍的自然人、政府、公司、機構發生于投資事項上的不同意見。為了及時解決國際投資爭端，國際間就必須制定一種有效、可行、公平的解決機制，以達到化解爭端、互利共贏的目的。

國際投資爭端的調解是屬于一種非司法的解決方法，其定義就是將爭端提交為各方當事國信賴和指定的機構或委員會，而由后者就爭端的事由、起因、過程和趨勢來開展審查、評判與調解，并根據公平和互諒的原則向雙方當事國提出相應的解決方案，最后可由后者自行決定取舍與否。在獨立的第三方主持與調停下，當事雙方可以分清是非，化解矛盾，本著互諒互讓、互利雙贏的理念與原則，在自愿的基礎上使爭端得到圓滿的解決。

基于國際投資的調解涉及當事雙方，由于爭端激烈，矛盾劇烈，分歧嚴重，往往只能通過第三方來進行調解。按照國際的通行做法，處于調解中心的第三方通常是一種常設或臨時性的機構。該機構本著公平、合理的原則審查雙方的爭議，為雙方提供法律咨詢與幫助，并制定出被相關各方認可和接受的解決辦法。調解必須在當事各方同意的前提下開展。如有一方不愿繼續調解，該調解過程即告終止。調解方應聽取相關各方的意見，進行綜合、比較和斡旋，亦可開展獨立的調查，依照公平與合理的原則，為相關各方提交解決爭議的方案。提交的方案對當事雙方和解決爭議皆不具約束力，當事方可按照本身的意愿，來決定是否接受調解方的建議或方案。調解人應當具備相應的法律背景，其做出的建議，須符合法律規定。一般而言，調解的常設機構都備有供爭議相關各方任選的調解人員名單并制定有自己的調解規則。調解的臨時機構，是指在常設機構外進行的調解，可由當事各方與調解人自行制定其調解規則并處置其相關事務。

國際投資爭端涉及面廣，關聯到投資方與東道國接收方的各種經濟利益。因此，爭端雙方為了維護本方利益，會使爭端本身變得更為激烈和更為復雜。為了有效應對此種局面，第三方調解者就應遵循如下的原則來加以解決。1)自愿的原則[1]224。必須根據當事雙方的意愿來開展調解，達成的協議應征得當事雙方的同意并以其意愿為基礎，不能在強迫的基礎上，讓當事方接受調解方或對方的建議。2)厘清的原則。必須查明事實，分清是非，按照法律規定解決爭端，做到公開、公平、公正、平等與合理。3)合法的原則。必須使調解的協議與內容與相關的法律或法規保持一致，并獲得法律的認可與保障。

根據自愿、厘清和合法的三原則，國際投資爭端的調解方式往往是通過國際間常設機構和臨時機構來開展與運作的。前者主要有根據1965年《關于解決國家和他國國民投資爭端公約》而設立的“解決投資爭端國際中心”(ICSID)和亞洲及遠東經濟委員會。如前所述，這些常設機構通常都備有調解人員的名單，可供爭端當事人任選。另外，這些常設機構制定了自身的調解規則，還可為爭端的當事雙方提供各種法律服務。臨時機構的調解規則和各種工作事項都可由當事雙方與調解人自行協商安排。

國際投資爭端的領域眾多，對象亦不同。因此，國際投資爭端亦必然會在發達與不發達國家之間造成理解上的不同、做法上的不同和結果上的不同。由于國情的不同、經濟的強弱、富裕的多寡，在國際投資爭端領域和調解的過程中，采取何種解決方法、采用何種應對措施，體現了發達國家與不發達國家的嚴重對立和重大分歧。許多發展中國家只同意通過本國的當地救濟或由發展中國家設立的仲裁機構來解決國際投資爭端，不愿通過涉外的方式來解決，如外交保護或外國法院訴訟。這些做法表明了發展中國家對西方仲裁機構及其仲裁缺乏基本的信任。然而，發達國家及其投資者往往不信任東道國當地經濟和司法仲裁的水準及其仲裁，只大力強調其自身的損失，不愿以公平與平等的態度與發展中國家商議投資爭端的事宜，主張按其意愿或其他方法來解決雙方的投資爭端。

中國是一個發展中的國家。改革開放30年以來，中國的對外貿易發展迅猛，外國資本、外國企業也大量涌入國內。我國在處理國際投資爭端時，遵循的是公開、公平、公正、平等與合理的原則，處理涉外投資爭端的做法有:1)涉外調解機構調解[1]226，即在成立于1987年的“北京調解中心”進行調解。該中心備有調解人員的名冊，可由當事人任選并由該中心主持調解。該中心與設于德國柏林的“北京—漢堡調解中心”共同制定了“聯合調解”制度，可在北京、漢堡或當事雙方與調解方商定的其他地點進行“聯合調解”。2)涉外仲裁機構調解，即由中國國際經濟貿易仲裁委員會及其他仲裁機構進行調解。該仲裁委員會可受理單獨的調解案子，亦可對提交的仲裁案子提供調解。3)法院調解，即由法庭調解和經濟糾紛調解中心開展調解。前者是指依照《中華人民共和國民事訴訟法》第八章的規定來解決國際投資爭端的案件。后者指的是將原先分散、零落的斡旋集中于正式立案之后、正式開庭之前進行，節省了時間，突出了調解，提高了效率。4)民間機構調解，指的是帶有民間性質的各種外商投資服務機構，如投資促進中心、外商投資企業協會等機構的調解。上述機構因其與外商聯系密切，交往頻繁，可在投資爭端中發揮較好的調解與斡旋的作用。5)行政機構調解，指的是各級政府下轄的對外經濟貿易部門和外商企業主管部門的調解。因這些部門具有較大和較為明顯的權威性，調解的成功性因而也較高。6)律師調解。根據《中華人民共和國律師法》的規定，在遵守法律的前提下，律師可參與調解國際投資的爭端。

世事萬象，國情迥異。在中國特有的儒家傳統文化的影響下，20世紀80年代以前，調解制度一直是我國的主要應用方式。1982年3月，我國頒布了《中華人民共和國民事訴訟法》(試行)，在第6條中將“調解為主”改為了“著重調解”，以避免社會產生“審判為輔”的觀念。然而，這一改變由于缺乏嚴密和必要的程序保障又走向了另一極端，即“重判輕調”。1991年4月，我國頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》將調解提到總則篇中，專列為第八章。第88條規定:“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。”第91條規定:“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。”第八章關于調解的規定同樣適用于涉外民事訴訟，自然也適用于國際投資爭端的案件。由于我國的民事訴訟法規定的調解原則和方式與國際投資爭端解決中的調解原則和方式基本一致，因此，我國在解決國際投資爭端過程中的探索與做法既符合了本國的國情，亦適合了全球在此問題上的轉型發展。因為，西方社會早就開始對國際投資爭端的解決方式進行了深入的研究與廣泛的探討。英國、美國、加拿大、澳大利亞等國家已把調解視作為解決國際投資爭端的有效手段，各國為此于1965年簽訂了《華盛頓公約》，成立了隸屬于世界銀行集團的解決投資爭端國際中心、亞洲及遠東經濟委員會、國際商會等常設調解機構和臨時調解機構，正使其不斷發揮著妥善、及時、公正處理國際投資爭端的作用。

參考文獻:

[1]呂研峰，何志鵬，孫璐.國際投資法[M].北京:高等教育出版社，2005.

Mediation -the best solution method of the international investment dispute

——Discussion about the character， principle and method and its legal basis of the mediation

YANG Kun1，YANG Qian-wen2

(1.Foreign language staff room，Shanghai branch，Nanjing politics college Shanghai 200433;

2.law of nations and commerce department，Shanghai politics and law college Shanghai 201701， China)

Abstract: With the economic exchanges will inevitably involve fund input and flow of funds into effect. in return for the time， environment and interests and purpose， the main factor for customers of changes in the country to invest and receiving countries to produce a dispute. Understand and grasp the method of dispute settlement can be based on equitable， fair and equal to the economic relationship to develop smoothly.

Key words: international investment dispute; mediation; justice; justness; equality