我國公司內部監督機制的完善及應對

張 樂

《公司法》在修訂后加強了公司治理,但實踐中公司內部監督機制對經營者的監督功能并未在實質上得到改善。我國公司內部監督機制在運作中,監事會、股東大會、董事會的監督作用沒有發揮,獨立董事難以真正獨立,上市公司獨立董事制度和監事會的監督職能還有待協調,我國公司內部監督機制需要在公司治理的框架下進一步完善。因此,如何在《公司法》框架下完善我國公司內部監督機制是一個急需探討的問題。

一、我國公司內部監督機制存在的問題

盡管我國公司法規定了多層次的公司內部監督機制,但由于公司內部監督機制在我國始終缺乏有效發揮作用的政治、經濟、文化基礎,導致我國公司治理結構嚴重失效,內部監督機制并沒有很好的發揮作用,內部人控制問題嚴重。實踐中國有控股企業的董事長或總經理一般由主管部門或政府指定,經理人在公司管理過程中獲得了相當大的控制權,董事長或總經理包攬了企業的諸多權利,甚至包括一部分應由股東大會行使的權利。由于我國國有股缺乏明確的投資主體,在缺乏所有人監管的狀態下,經營者對公司的經營決策和管理進行著恣意妄為的控制,一方面侵吞公司資產,另一方面違反競業禁止義務篡奪公司商業機會對自己進行利益輸送,使廣大中小股東和國有股東的利益遭到嚴重損害,公司治理監督機制成為空設。總的來說,公司內部監督機制存在的主要問題有:

1.監事會監督功能沒有發揮。監事會是專門負責對經營者進行監督的機構,我國2005年《公司法》明確規定了監事會的監督職能,我國《上市公司治理準則》第59條也規定,上市公司監事會應向全體股東負責,對公司財務以及公司董事、經理和其他高級管理人員履行職責的合法合規性進行監督,維護公司及股東的合法權益。其目的是通過監事會代表股東、職工,對董事會及經理層進行經營監督。但在公司治理實踐中,我國公司的監事會并沒能有效地履行其監控職責。一方面監事會人員中欠缺法律等專業人士,沒有能力發現和制止、監督經營者的違法違規行為,另一方監事會也很少對董事、經理的違法違規行為進行揭露起訴。現實中公司經營者違規案件大多是外部人發現的。這是因為,監事的選任在事實上是由大股東的代表——往往是公司的董事長決定的,不能期望他們再去監督董事長等經營者。在國有股作為大股東時,監事會往往成為政府安排閑置人員的擺設。我國公司法對監事的激勵機制規定的也不完善,監事缺乏積極性去監督董事和高級管理人員的不當行為,更何況在國有股股權主體虛位的情況下,這是一種出力不討好的行為。

2.獨立董事難以獨立。獨立董事是公司的外部非執行董事,獨立于公司經營者。獨立董事正是憑借其獨立性而發揮其監督經營者的功能。獨立性是獨立董事的根本屬性,是獨立董事最基本的、核心的品格,當然也是獨立董事法律制度最重要的品格特征。我國引入獨立董事制度是為了克服監事會制度的缺陷。為完善上市公司治理結構,促進上市公司規范運作,我國證監會于2001年8月16日制定發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,要求2003年6月30日前上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事,正式在我國建立了獨立董事制度。其后,證監會又在2002年1月發布《上市公司治理準則》,其第49條規定,上市公司應按照有關規定建立獨立董事制度。獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其他任何職務。但在實踐中獨立董事制度沒有發揮預期的監督功能,主要的問題是獨立董事的獨立性沒有得到保證。國外立法對獨立董事獨立性限制的非常多,要求獨立董事獨立于公司及其關聯企業,獨立于管理層,與公司沒有交易關系、雇傭關系和親友關系,另外,對獨立性的界定也非常詳細,如對交易關系中交易金額的界定非常具體、對雇用關系中的年限界定非常科學。而我國《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中對獨立董事獨立性的限制則較少,也不夠科學。實踐中,我國獨立董事主要是通過股東大會選舉產生,獨立董事的提名多由控股股東提出,大股東憑借其優勢地位,推薦、選舉支持自己或者與自己有特殊關系的獨立董事,排斥反對自己的獨立董事,獨立董事迫于大股東的壓力,難以對大股東以及大股東的代言人即董事長進行有效監督。而且我國董事會中獨立董事占董事會的比例偏低,難以形成真正獨立的監督力量。另外,完善的激勵約束機制對獨立董事制度作用的發揮尤其重要。否則,獨立董事就缺乏行使職權的動力與壓力。但我國獨立董事激勵約束機制欠缺,獨立董事薪酬水平偏低,經理人市場不發達,缺乏有效激勵和約束。一些獨立董事在多家上市公司任職,時間和精力有限,依賴經營者提供的信息做出判斷,決策受經營者的影響,其行為也喪失了獨立性、客觀性。

3.股東大會和董事會的監督作用沒有發揮。股東大會是股份有限公司的權力機構,在法律上當然享有對公司經營者的監督權利。然而在股份有限公司尤其是上市公司中股東大會法律地位弱化的表現非常明顯,由于大多數上市公司國有股一股獨大、占絕對支配地位,大股東控制了股東大會,股東大會的決議基本上都體現的是大股東意志,使得分權制衡根本無法實現。小股東對公司的經營管理沒有發言權,沒有能力影響股東大會的決策,這導致許多小股東只專注于在股票市場上的投機,股東大會如何決策、何時召開、決議什么他們都不關心,也不愿參加股東大會,實踐中許多股東大會參加人數寥寥無幾,甚至公司通過發放禮品來吸引股東參加股東大會會議。股東大會的形式化導致其無法有效監督大股東選出的經營者代表,而大股東即國有股主體也缺乏監督經營者的動力。

董事會是一個經營機構,但根據公司法的設計,董事會決策遵循集體判斷原則,董事之間法律地位平等,通過集體判斷實現相互監督,董事長只是董事會的召集人;而且隨著經理中心主義的出現,董事會對經營者的監督職能也開始得到國際上許多公司立法的認可。但在我國公司尤其是國有控股上市公司治理實踐中,董事會的實際運作背離了集體判斷規則,由于董事長是由國有股股東決定,董事長的行政級別高于其他董事和監事,導致其他董事會成員在實際上要受到董事長的領導,董事相互制約的機制被打破,在董事會決策中普遍存在著董事長一人專權的情況。集體判斷、民主決策無法發揮作用。

二、我國公司內部監督機制的完善對策

公司內部監督機制的完善要在公司治理的框架下進行,而“公司治理的內容要通過權利、義務、責任的設定和運作實施得以實現。如何對權利、義務、責任進行設定才能使公司規范、高效運作,設定的權利、義務、責任怎樣才能真正得以落實,正是公司治理中要解決的問題。”為完善公司內部監督機制,要從制度上完善公司各個機關的權利義務制度體系:

1.完善股東大會和董事會的監督職能。我國《公司法》規定股東大會在行使公司法列舉的職權外,還可以行使公司章程規定的其他職權,可以利用這一規定,加強股東大會的監督職能,在股東對董事會出現信任危機時,在章程中擴大股東大會的權力,加強對公司經營狀況和公司經營者的監督控制,落實股東大會對公司經營進行監控的權力。對于股東不愿出席股東大會的,可以通過投票權委托制度將投票權委托他人行使,實現股東對股東大會的參與。另外獨立董事也可以通過投票權征集制度實現對投票權的集中行使,組成相對獨立的力量實現股東大會上的權利制衡。

由于公司經營權的集中,在經營者內部實現相互監督也是一個加強公司內部監督的有效途徑,對此董事會要擔負起監督職能。公司治理的加強要發揮董事會的監督職能也逐漸成為各國共識。我國《公司法》第47條列舉的董事會十項職權主要是公司的經營管理問題,只在第九項簡單列舉了對經營層的監督權利。加強董事會的內部監督職能,要賦予董事會對公司的財務、經營行為的監督控制權利,評價公司經營者的業績并決定薪酬的權利,建立經理人人才庫、更換公司經理的權利。另外,董事會作為一個會議體,要在實踐中切實做到集體決策,去掉董事之間的行政級別差異,決策時實行一人一票實現董事之間的制衡。

2.協調上市公司中獨立董事與監事會的關系。我國公司法在完善監事會職權和運行保障制度的同時,在上市公司中規定了獨立董事制度,因此在上市公司獨立董事與監事會并存,都是專門負責內部監督的機構,但公司法對兩者的職能分工、配合只字未提,兩者在職權上必然出現的交叉與重疊如何處理?兩者都負責監督的領域,不僅會造成監督資源的浪費,而且可能出現相互推諉,出了問題誰都不負責的局面。因此,發揮監事會和獨立董事的職能要協調好上市公司中獨立董事與監事會的關系,在兩者職能重疊的領域,要做好信息溝通。獨立董事和監事會的監督信息來源不同,在內容上肯定也有差異,比如獨立董事的信息主要是經營者提供的,監事會的監督信息來源于對公司的檢查、調查,因此兩者要做好信息溝通、交流和共享。獨立董事和監事會還要著重發揮對方不具備的監督職權,比如獨立董事可以對重大關聯交易進行認可,可以公開向股東征集投票權,對上市公司的重大事項發表獨立意見,監事會可以對董事、經理的違法行為提起訴訟。最后,獨立董事一般都是企業管理、市場交易方面的專家,而監事一般是法律、會計專家。因此,獨立董事可以利用參與公司重大決策的機會和能力,提高公司管理決策的科學性,降低公司市場經營的風險。

3.加強獨立董事的獨立性。首先要在獨立董事的選任上保證獨立董事的獨立性,可以建立提名委員會制度,把獨立董事的提名交由提名委員會,以實現獨立董事與大股東的獨立性。其次,要增大獨立董事在董事會的比例,在董事會下設置的提名、審計、薪酬等專門委員會成員中,獨立董事至少要占到二分之一以上,保障獨立董事在董事會中的充足力量和發言權。最后,要完善獨立董事的法律責任制度,促進獨立董事人才市場的建設,形成約束機制,當然為了保障獨立董事工作的積極性,還要相應建立獨立董事的免責機制和責任保險制度。

(作者單位:河南師范大學法學院)