土地承包經營權抵押流轉研究

〔摘要〕 土地承包經營權所負載的社會保障功能及所具有的成員權性質不能作為否定其作為抵押財產的理由。土地承包經營權抵押權的實現應受用途管制的限制。我們置重的無疑是賦予農民一個充分而有保障的土地承包經營權，強化土地承包經營權的生產要素功能。同時應當注意的是，雖然法律上允許土地承包經營權抵押，但作為“經濟理性人”的農民并不一定會將土地承包經營權抵押，完全可以根據自身經濟狀況及也對土地的依賴程度，選擇自己認為最能發揮土地效益的利用方式。而土地承包經營權的成員權性質，不能作為否定土地承包經營權抵押流轉的理由。

〔關鍵詞〕 土地承包經營權抵押；永佃權；農村社會保障；成員權；用途管制

〔中圖分類號〕F301.0 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2010）06－0034－04

①該條所稱“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”，其實存在語病。依其文義，似乎是“耕地、宅基地、自留地、自留山等”土地使用權屬于集體所有時才不能作為抵押財產，屬于農村村民享有時則不在禁止抵押之列。但從該條的立法原意看，實際上是禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等”的土地使用權作為抵押財產，而不僅限于集體所有之時。這里，《物權法》上使用了“土地使用權”一語，涵蓋了對“耕地”的土地承包經營權、對“宅基地”的宅基地使用權以及對“自留地、自留山等”的（性質不明的）土地使用權。

〔基金項目〕2008年度教育部人文社會科學研究一般項目“特殊抵押權制度研究”（08JC820041); 2010年中國法學會部級法學研究課題“物權法擔保權編的不足與立法完善”（CLS-C1032)

〔作者簡介〕陳文學，中國人民大學財政金融學院博士后流動站研究人員；高圣平，中國人民大學法學院副教授，博士，北京 100872。

雖然在制定法上對土地承包經營權是否可以作為抵押財產已有明文，但理論界與實務界的討論卻一直沒有停息。中共第十七屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出“完善土地承包經營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利”“擴大農村有效擔保物”，決定將完善相關法律法規和配套政策作為目前的迫切任務。在此情況下，如何看待土地承包經營權抵押問題，無疑是相關制度建設中的重要一環。

一、現行法上的規定及其內在沖突

我國《農村土地承包法》《物權法》對農村土地承包經營權依其設立方式的不同對其是否可以作為抵押財產作了完全不同的規定：以家庭承包方式取得的土地承包經營權，在解釋上屬于《物權法》第184條所稱的“耕地……集體所有的土地使用權”，①不能作為抵押財產；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以作為抵押財產。其立法理由是：中國目前還是一個農業大國，農村人口在九億左右。農民的土地承包經營權是其賴以生活的基礎。……穩定土地承包關系才能穩定農業，才能使農民從長計議，安心種地，舍得投入，保持農業持續穩定增長。穩定土地承包關系才能穩定農村。農民有了穩定的土地承包經營權，就有了基本的社會保障。他才敢于流動就業，做到進退有路。……如果不對農村土地家庭承包的承包經營權的流轉進行一定的限制，如允許農民抵押自己的土地或將土地入股于公司，如遇償債不成，將使這些農民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此，有必要對以家庭方式承包的土地的流轉加以一定的限制。而對以其他方式承包的土地，則不必對其流轉加以過多的限制。〔1〕

這一立法上的限制無法在《物權法》框架之內得以解釋。

第一，《物權法》于第三編“用益物權”之第十八章專章規定土地承包經營權，明確規定了土地承包經營權的物權性，此點廣受好評。〔2〕限制土地承包經營權的抵押為敘述方便，以下討論除特殊指明外，土地承包經營權抵押僅指以家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押。與土地承包經營權的用益物權屬性不合。《物權法》第125條規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。”在這里，土地承包經營權屬于用益物權的一種，雖然土地承包經營權人沒有對于土地（所有權）的處分權，但其對于自身所享有的土地承包經營權享有法律上的處分權。法律上的處分權包括兩種情況：一是對土地承包經營權的處分（狹義的處分），土地承包經營權的轉讓即為著例；二是對土地承包經營權設立負擔（廣義的處分），土地承包經營權的抵押即為典型。準此以觀，否定土地承包經營權的抵押與其物權性不符。

第二，《物權法》第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”抵押與上述“轉包、互換、轉讓”等一樣，屬于土地承包經營權的流轉形式之一，屬于上述“等形式”的范疇。在解釋上“轉讓”比“抵押”對土地承包經營權的限制程度要重，因為“抵押”畢竟不是“轉讓”，其所置重的只是土地承包經營權的交換價值，只有在抵押人到期不履行債務或出現當事人約定的實現抵押權的情形時，才會發生土地承包經營權的轉讓變價問題。依“舉重明輕”規則，既然允許了限制程度較重的土地承包經營權的轉讓，自應允許限制程度較輕的土地承包經營權的抵押。準此以觀，在承認土地承包經營權轉讓的情況下，以土地承包經營權是農民的基本生產資料為由主張土地承包經營權不能抵押是沒有道理的。因為在土地承包經營權轉讓情況下，農村村民對這一基本生產資料已經完全沒有占有、使用、收益權能了，而在土地承包經營權抵押的情況下，農村村民仍對這一基本生產資料保有完整的占有、使用、收益的權能。土地承包經營權的流轉天然地包括抵押流轉、承認土地承包經營權的轉讓，但禁止土地承包經營權的抵押，“這樣的立法是自相矛盾的、非理性的設計，其立法目的深值檢討。”〔3〕

二、土地承包經營權的實踐突破

現行立法限制土地承包經營權抵押，但多年的實踐表明，這種限制非但無助于有效保護農村集體土地、遏制耕地的大量流失，反而成為農民獲得農業生產資金的掣肘，進而影響到農業生產的發展。〔4〕農業生產尤其是規模化生產對資金的大量需求使土地承包經營權抵押不斷進入信貸實踐，有的地方通過擴大土地承包經營權的權能而將抵押流轉納入其中，如貴州眉譚縣；〔5〕福建省三明市農信社于2007年初即開展了土地承包經營權抵押貸款業務，至2008年7月末，累計發放貸款31838萬元，貸款余額13848萬元。〔6〕有的將土地承包經營權抵押與集體組織聯系起來，控制信貸風險，如寧夏同心縣農村信用聯社開展的土地使用權抵押權貸款，采取的是先由村民向本村“農戶土地協會”以其土地承包經營權入股的方式。村民申請貸款時由協會提供擔保，但農民以其土地承包經營權向協會和聯保戶提供反擔保。〔7〕有的通過政府扶持推動土地承包經營權抵押貸款，如中共瀏陽市委、瀏陽市人民政府《關于推進農村集體土地承包經營權流轉的試行意見》(瀏發〔2006〕18號)規定：金融部門要探索和制訂支持農村土地流轉的信貸政策，允許農業產業化龍頭企業、農業專業合作組織和規模經營大戶采取土地承包經營權證進行抵押貸款。〔8〕 “中國農村土地30年使用權調查”表明，土地使用權包含抵押權的占127%，認為土地使用權應包含抵押權的占873%。〔9〕由此可見，土地承包經營權的抵押流轉代表著大多數農民的愿望。實踐中的種種嘗試表明，法律制度的供給已經不能滿足農村經濟發展的需要，法律與現實之間的緊張關系躍然紙上。

《決定》通過之后，中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合發布了《關于加快推進農村金融產品和服務方式創新的意見》(銀發〔2008〕295號)明確指出，“凡不違反現行法律規定、財產權益歸屬清晰、風險能夠有效控制、可用于貸款擔保的各類動產和不動產，都可以試點用于貸款擔保”，為農村金融試點工作指明了方向。“這一輪旨在解決農民貸款難的金融試點，正突破著現行法律規定的耕地承包權不能抵押的底線。”〔10〕在各試點地方，土地承包經營權抵押以蓬勃發展之勢促進農村信貸的發展，2009年4月9日，遼寧省法庫縣秀水河鎮長崗子村合作社以922畝土地承包經營權作抵押，從當地信用合作聯社貸款30萬元；差不多同一時候，山東省壽光市紀臺鎮前曹村六位農民也以土地承包經營權作抵押獲得了10萬元貸款。〔11〕

但是，毋庸置疑的是，上述試點均是在違反《物權法》的禁止性規定之下展開的，因為《物權法》本身已經明令禁止了土地承包經營權的抵押。雖然試點政策中允許作適當創新，但其前提是“不違反現行法律規定”，由此可見，上述試點的適法性值得懷疑。但就我國農村土地制度設計的慣常做法而言，往往都是先有突破法律規定的試點，再有普遍推廣的全國性政策，而后才是法律規則的修改或制定，這些試點又似乎無可厚非。試點的結果無非是兩種：肯定土地承包權抵押的做法，并將之上升為法律；否定土地承包經營權抵押的基礎，維持現有法律的禁止性規定。但無論怎樣，相關法理的厘清都是相關決策的第一步。

三、土地承包經營權抵押流轉的理論障礙及其克服

學界反對土地承包經營權抵押流轉的主要理由：第一，在中國，土地承包經營權擔負的不僅僅是生產要素職能，而且還具有社會保障功能，農民的生老病死主要依賴土地。〔12〕如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則當債權到期，債務人又無力履行債務，從而實現抵押權時，會使農民喪失土地，勢必重演歷史上農村兩極分化的局面，出現大批無地少地農民的社會問題，〔13〕不利于農村和整個社會的穩定。第二，我國目前集體組織成員擁有的土地使用權，具有團體內部分配的性質，因此它的轉讓對象通常以本集體成員為限。這種限制實際上起著保護集體土地公有公用的作用，可以保護集體成員的利益和維護農村社會的穩定，防止出現大范圍的土地產權流動以及隨之而來的大范圍的人口流動。〔14〕而土地承包經營權抵押的實現會導致土地承包經營權落入集體經濟組織之外的主體手中，進而瓦解集體經濟組織，〔15〕還可能引起大量農用地轉化為商業開發用地，不利于耕地的保護。〔16〕

本文作者對此不敢茍同。

第一，以土地承包經營權的社會保障功能反對土地承包經營權的抵押流轉，理由并不充分。現階段土地承包經營權的社會保障功能主要體現在土地承包經營權對農民的生活保障、養老保障、就業保障等幾個方面，但無論哪個方面均不充分。〔17〕本文認為，賦予農民一個沒有多少效率卻有諸多限制的土地承包經營權并不能構成農村社會保障。〔18〕即使是保障也是很不充分的、低層次的、近乎保命的保障。〔19〕在我國總體上進入“以工促農、以城帶鄉”的發展階段，在黨中央實行“工業反哺農業、城市支持農村”的方針，在《決定》確立“要貫徹廣覆蓋、保基本、多層次、可持續發展原則，加快健全農村社會保障體系”的總原則之下，農村和農民還需要這樣的保障嗎?

第二，以土地承包經營權的成員權性質為由反對土地承包經營權的抵押流轉，理由也不充分。其一，土地承包經營權具有成員權性質，其享有往往與權利人的成員權密切聯系在一起。〔20〕但隨著農業經濟的發展，土地承包經營權人已不再限于農地所屬組織內的成員，而是擴大到一切從事農業生產的自然人、法人及其他組織。〔21〕尤其是在目前《決定》進一步放開土地承包經營權流轉，促進和鼓勵多種形式的適度規模經營的政策導向下，專業大戶、家庭農場、農民專業合作社等規模經營主體將不斷涌現，再以土地承包經營權的成員權性質而致土地承包經營權抵押權無從實現為由否定土地承包經營權的抵押流轉已無意義。其二，本文認為，至于有些人所擔心的，土地承包經營權抵押權實現時，土地承包經營權的用途可能會發現被改變的問題，完全可以通過土地承包經營權抵押權實現時土地承包經營權的用途管制等實現。“嚴格落實用途管制制度，堅持農地農用的原則，禁止擅自通過承包地流轉的方式將農民集體所有的土地轉為國有。”〔22〕也就是說，土地承包經營權抵押權設立之后，如果農民到期無法還貸或者出現約定實現抵押權的情形（如約定改變貸款用途等）時，提供信貸的金融機構即可實現抵押權，但此時并不是金融機構取得土地承包經營權（也就是說不是金融資本直接進入農業領域），而是必須按照《物權法》的規定，拍賣、變賣土地承包經營權，并從變價款中優先受償，土地承包經營權的受讓人受用途管制的約束，不得改變土地的用途和屬性。在《決定》明確建立健全土地承包經營權流轉市場的情況下，只要不改變土地集體所有性質、不改變土地用途，土地承包經營權即可在流轉市場上合法變現。這就要求將來出臺的相關規則在完善土地承包經營權轉讓規則的同時明確規定，土地承包經營權抵押權實現時適用土地承包經營權轉讓規則。

四、《決定》視野下的土地承包經營權抵押流轉

《決定》首先明確“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變”，這實際上強化了土地承包經營權的財產屬性和物權性質，〔23〕是土地承包經營權的永佃化。同時，《決定》提出了完善土地承包經營權的權能，建立健全土地承包經營權流轉市場的要求，允許農民在自愿有償情況下“以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權”。①這里，雖然沒有明確允許土地承包經營權抵押，但在解釋上應無障礙，擺在我們面前的就是及時修法的問題。

從立法論的視角，只要具有交換價值和可轉讓性的財產都可以作為抵押財產，此點由《物權法》第180條第1款第7項的立法態度可知。〔24〕在現行法之下，土地承包經營權亦是具有交換價值、可以轉讓的財產，在《決定》放寬土地承包經營權流轉條件的精神之下，土地承包經營權更是適于抵押的財產。

由于土地承包經營權的抵押更多地關系到土地作為一種資產的使用價值，對于引導農民珍惜土地、增加中長期投入、增強農業發展的后勁相當重要，該權利的受限或喪失對我國農業的可持續發展必將產生消極影響。〔25〕土地長期分散經營嚴重制約了農業產業結構調整及農業產業化經營的發展，通過農村土地承包經營權的合理流轉，是農村土地規模化經營的必然趨勢，然而資金不足已經成為規模化經營的瓶頸，如何擴大融資渠道，獲得足夠的資金成為目前發展農村經濟的一大要務。土地承包經營權作為一種可以轉讓的用益物權，作為農民的主要財產，應當允許以抵押方式流轉。果真如此，當前農業生產資金不足的現狀就可以得到一定的緩解，土地承包經營權的交換價值也可以得到充分的利用。

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（責任編輯：謝 科）