唐代刑罰體系的演變

摘 要：唐代刑罰體系隨著社會(huì)發(fā)展，不斷有新的調(diào)整，其中的一個(gè)重要變化就是先后制定了有別于律文規(guī)定的先決杖、脊杖、臀杖、重杖等杖刑，在《唐律》之外，形成了一個(gè)刑罰補(bǔ)充體系，以格的形式頒布實(shí)施。它們和各種主刑相結(jié)合，成為唐代刑罰體系的新內(nèi)容。大中七年出臺(tái)的折杖法，只是作為笞、杖刑本刑的執(zhí)行刑，而笞、杖刑仍是五刑系統(tǒng)的重要組成部分，并沒有被廢除，依然是唐朝在行的法定刑。

關(guān)鍵詞：唐代；刑罰體系；杖刑；折杖法

自隋文帝結(jié)束南北對(duì)峙局面，重建統(tǒng)一的專制帝國(guó)，并大力改革南北朝以來(lái)的酷法，中國(guó)社會(huì)進(jìn)入了以笞、杖、徒、流、死五刑為主的新刑罰體系時(shí)代。李淵父子建立唐朝政權(quán)后，繼承隋制，繼續(xù)推進(jìn)法制建設(shè)。以五刑為主的刑罰體系與唐初的政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系是相適應(yīng)的，保證了唐代土地制度、賦役制度、府兵制度的貫徹實(shí)施。然而隨著唐代社會(huì)的發(fā)展，很快又出現(xiàn)了許多新問題，統(tǒng)治階級(jí)因時(shí)制宜，不斷制定新的法律規(guī)范，予以調(diào)整。這一調(diào)整過程大約開始于唐太宗統(tǒng)治中期。從傳世的神龍二年(706)修訂的《散頒刑部格》殘卷所載刑罰來(lái)看，在《唐律》之外，當(dāng)時(shí)已經(jīng)形成了一個(gè)刑罰補(bǔ)充體系。這一體系載于格中，以格的法律形式頒布。此后隨著唐代社會(huì)的發(fā)展，這一補(bǔ)充體系獲得了進(jìn)一步的充實(shí)和完善。由于年代久遠(yuǎn)，傳世的唐朝法典法規(guī)，除《唐律疏議》外，僅剩一些殘篇散條。這給我們今天全面了解和認(rèn)識(shí)唐代法律造成很多困難。例如現(xiàn)存《唐律疏議》所載刑罰，只是唐朝刑罰的一部分，并未涵蓋唐朝的全部刑罰。《唐律疏議》規(guī)定唐杖刑五等，自杖六十至一百。但在唐其他文獻(xiàn)中，我們常可見到許多與唐律名目不同的杖刑，如先決杖、脊杖、臀杖、重杖等。關(guān)于唐杖刑，學(xué)術(shù)界已有不少成果，然而還有些問題值得進(jìn)一步探討。作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的終極手段的刑罰也在不斷變化。事實(shí)上，在唐代的實(shí)際司法活動(dòng)中，脊杖、法杖、臀杖、笞杖、重杖扮演了重要角色，它們和各種主刑結(jié)合起來(lái)，構(gòu)成了唐代刑罰體系的新內(nèi)容。這一刑罰體系也對(duì)后來(lái)的宋、金、元王朝刑法產(chǎn)生了重要影響。

一、杖刑的變化

元稹《元氏長(zhǎng)慶集》卷三八《論浙西觀察使封杖決殺縣令事》載有憲宗元和年問發(fā)生的一件案子：

浙西觀察使、潤(rùn)州刺史韓皋，去年七月封杖決湖州安吉縣令孫潞，四曰致死。

右御史臺(tái)奏，得東臺(tái)狀。訪聞?dòng)星凹拢入汉荩钡脠?bào)稱孫澥先準(zhǔn)使牒，差撮鳥程縣令目，判狀追村正

沈(月出)，不出正帖，不用印。奉觀察使七月十六曰牒，決孫獬臀杖十下，仍差衙前虞候安士文監(jiān)決第三等杖。二

十二曰，安士文到。科決。……數(shù)曰致死。

案子本身并不復(fù)雜。值得注意的是，其中提到“決第三等杖”，這第三等杖與案子所判臀杖有何聯(lián)系?既有第三等杖，則應(yīng)有第一等杖、第二等杖。它們之間有何區(qū)別?然檢諸《唐律疏議》等文獻(xiàn)，皆未有明確答案。這一問題牽涉到唐代的刑杖制，進(jìn)而關(guān)乎唐代的整個(gè)刑罰體系。為解開此謎，這里先對(duì)唐代笞、杖刑刑具及行刑方式作一考述。

仁井田陛《唐令拾遺》卷三0《獄官令》曰：

諸杖皆削去節(jié)目，長(zhǎng)三尺五寸，訊囚杖，大頭徑三分二匣，小頭二分二厘。常行杖，大頭二分七厘，小頭一

分七厘。笞杖，大頭二分，小頭一分半。其決笞者，腿、臀分受。決杖者，背、腿、臀分受，須數(shù)等。拷訊者亦同。

笞以下，愿背、腿均受者，聽。即殿庭決者，皆背受。

從《唐令拾遺》所輯錄的《獄官令》材料看，自唐《貞觀令》到《開元二十五令》，唐前期杖刑刑具及行刑方式似乎沒有什么變化。《獄官令》規(guī)定了三種杖具：訊囚杖、常行杖、笞杖。訊囚杖為審訊犯人時(shí)所用。《漢書》卷五九《張湯傳》有“訊鞫論報(bào)”之語(yǔ)，顏師古注云：“訊，考問也”。訊囚杖不適用于已量刑定罪的犯人。常行杖用于責(zé)打杖刑犯，笞杖用于責(zé)打笞刑犯。行刑部位，杖刑規(guī)定為脊背、腿、臀平均分?jǐn)傉葦?shù)；笞刑則腿、臀分?jǐn)偅部杀场⑼确謹(jǐn)偂?shí)施訊囚杖時(shí)，擊打部位與杖刑同。

在擊打的部位中，脊背是最為脆弱的。唐太宗曾閱《明堂孔穴圖》，“見五臟之系，咸附于背，乃嘆曰：‘夫箠，五刑之最輕者也，豈容以最輕之刑，而或致之死。’”乃于貞觀四年(630)下制規(guī)定“決罪人不得鞭背”。唐太宗命令決罪犯不得擊打脊背，是針對(duì)笞刑而言的，并不包括杖刑。我們知道《獄官令》允許杖刑擊打脊背，而《獄官令》是在唐太宗下制后的貞觀十一年修訂完成的，如果太宗嚴(yán)禁杖打脊背，包括杖刑在內(nèi)，那么《獄官令》的規(guī)定就明顯違背太宗旨意。到太和八年(834)，文宗再次重申了太宗貞觀四年之制：“其天下州府，應(yīng)犯輕罪人除罪狀巨蠹，法所難原者，其他過誤罪愆及尋常公事違犯，并宜準(zhǔn)貞觀四年十一月十七曰制處分，不得鞭背。”

值得注意的是，上述《獄官令》規(guī)定殿庭決杖，必須杖脊背，亦即腿、臀不能分受。這一規(guī)定為唐以后刑罰的演變提供了法理基礎(chǔ)。

《唐律疏議》卷一《名例律》載唐代刑罰為五刑制：笞、杖、徒、流、死。笞刑五等，笞十至五十，每等遞加十下；杖刑五等，杖六十至一百，每等遞加十下；徒刑五等，徒一年至三年，每等遞加半年；流刑四等，流二千里至三千里，每等遞加五百里，此為三流，俱應(yīng)服役(居作)一年，另有加役流，流三千里，服刑三年。

笞、杖刑為五刑中之輕刑。清沈家本曰：“杖、笞古本不分，自隋除鞭而分杖、笞為二，杖重笞輕。唐以下承之，至今未改。”北宋律學(xué)家孫爽云：“杖，直兩切，持也。言人執(zhí)持可以擊人也。古者用鞭，《書》云鞭作官刑是也。梁有制鞭、法鞭、常鞭三等。……至隋，以杖易鞭。”杖刑雖輕，卻是唐代變化較大的刑罰。

在唐朝二百八十多年歷史中，關(guān)于杖刑的刑罰制度先后有過多次變化。

1、先決杖

先決杖，是指在執(zhí)行正刑之前，先對(duì)犯人實(shí)施決杖之刑。貞觀十三年(639)，即在《貞觀律》頒布后的第三年，太宗頒布的一條詔敕云：

身體發(fā)膚，受之父母，不合毀傷，比來(lái)訴競(jìng)之人，即自刑害耳目。今后犯者先決四十，然后依法。

“先決四十，然后依法”，是說(shuō)犯人先決杖四十，再按法的規(guī)定科罪。其所云法又是如何規(guī)定的呢?考《唐律疏議》卷二四《斗訟律》：“訴人所訴非實(shí)，輒自毀傷者，皆杖一百。”這樣一來(lái)，自殘犯人所受刑罰超出了律的規(guī)定，先決四十，再?zèng)Q一百，共計(jì)一百四十杖。

又《永徽律》頒布后的第二年，即永徽五年(654)，高宗下制規(guī)定：

州胥吏犯贓一匹以上，先決一百，然后準(zhǔn)法。所謂“準(zhǔn)法”，乃準(zhǔn)《唐律疏議》卷一一《職制律》所載常法：“諸監(jiān)臨主司受財(cái)而枉法者，一尺杖一百，一疋加一等，十五疋絞；不枉法者，一尺杖九十，二疋加一等，三十疋加役流。”按《疏議》的解釋，監(jiān)臨主司包括了“行案主典”之類的胥吏。于是，根據(jù)高宗制文規(guī)定，假如有一胥吏受財(cái)枉法受贓絹一匹半，當(dāng)先決杖一百，再據(jù)唐律判徒一年之刑。犯人一罪罹二刑。太極元年(712)四月，睿宗下制規(guī)定：“官典主司枉法受贓一匹已上，先決杖一百。”

上述先決杖，有別于律規(guī)定的杖刑，又稱“敕杖”，是以皇帝制敕的名義予以懲處。唐制，“凡律法之外，有殊旨、別敕”。《唐會(huì)要》卷四一《左降官及流人》載玄宗開元十年(722)敕：

自今以后，準(zhǔn)格及敕，應(yīng)合決杖人，若有便流移左貶諸色，決訖，許一月內(nèi)將息，然后發(fā)遣。《唐大詔令集》卷八二玄宗開元十二年《減抵罪人決杖法詔》云：比來(lái)犯盜，先決一百，雖非死刑，大半殞斃，言念于此，良用惻然。自令已后，抵罪人合決敕杖者，并宜從寬。建中三年(782)京兆尹嚴(yán)郢奏云：……其徒以下罪，非除免官當(dāng)及敕杖者，宜準(zhǔn)外州縣例。量事處分。

貞觀以后，“先決杖”法成為唐代法定的附加刑。至總章二年(668)，僅先決杖法中的“杖一百”之刑就有59條。條款過密，在執(zhí)行中，常發(fā)生犯人因杖致死事件。為此高宗下詔曰：“別令于律外杖一百者，前后總五十九條。決杖既多，或至于死，其五十九條內(nèi)，有盜竊及蠹害尤甚者，今后量留一十二條，自余四十七條并宜停。”

先決杖之杖數(shù)并不局限于一百，亦有先決二十、三十、四十、六十、八十杖者。如景龍二年(708)中宗敕曰：“鳥雀昆蟲之屬，不得擒捕，以求贖生，犯者先決三十。”乾元元年(758)，肅宗南郊赦文有“百姓中有事親不孝，別籍異財(cái)，點(diǎn)污風(fēng)俗，虧敗名教，先決六十，配隸磧西”之規(guī)定。唐中期以降，先決杖已構(gòu)成唐代刑罰體系中不可或缺的組成部分，在唐文獻(xiàn)中，“先決杖”之“先”字常常被省略。

先決杖一頓，然后再依律之常法予以科罪。如果某罪先決杖六十，再依律法科罪六十，合起來(lái)就是杖一百二十，處罰明顯加重。其中有兩個(gè)問題需要討論，其一為兩次決杖之間，或先決杖后，依法科徒流刑者之前，有無(wú)間隔時(shí)限；其二是先決杖者，責(zé)打犯人什么部位?專打脊背還是背、腿、臀分受?關(guān)于前一個(gè)問題，唐有相關(guān)規(guī)定，《獄官令》云：“拷囚，每訊相去二十曰。”又開元十年(722)玄宗有一敕文云：“自今以后，準(zhǔn)格及敕，應(yīng)合決杖人，若有便流移左貶之色，決訖，許一月內(nèi)將息，然后發(fā)遣。其緣惡逆指斥乘輿者，臨時(shí)發(fā)遣。”據(jù)上述令、敕精神，一罪二刑之間是有間隔時(shí)限的。關(guān)于第二個(gè)問題，先決杖之杖，由于文獻(xiàn)中不見有特別規(guī)定，據(jù)理判斷，應(yīng)是杖刑之杖，唐前期用常行杖分別擊打背、褪、臀部位。唐后期，則有決脊杖、決臀杖之區(qū)別，前者專擊打脊背，后者專擊打臀部。

2、脊杖和臀杖

唐前期，凡先決杖，并無(wú)專決脊背或臀的規(guī)定。隨著社會(huì)的發(fā)展，杖刑出現(xiàn)了新的變化，決杖有專決脊背的規(guī)定。太和三年(829)，文宗敕云：“自今已后，有用鉛錫錢交易者，一貫已下，州府常行杖決脊杖二十；十貫已下，決六十、徒三年；過十貫已上，集眾決殺。”開成二年(837)文宗敕，對(duì)于違法放錢人，“決脊杖二十，枷項(xiàng)令眾一月曰”。此外，還有決臀杖之法。大中二年(848)二月，宣宗敕云：“李恪詳驗(yàn)款狀，蠹害最深，以其多時(shí)，須議減等，委京兆府決脊杖十五，配流天德。李克勛欲收阿顏，決脊杖二十，配流硤州。劉群據(jù)其款狀，合議痛刑，曾效職官，不欲決脊，決臀杖五十，配流岳州。”與臀部相比較，脊背部肌肉較少，又集聚心肺，受刑人痛苦和人身危險(xiǎn)更大。唐《獄官令》規(guī)定：“殿庭決者，皆背受”，殿庭決杖，一般謂皇帝特旨處分，刑罰自然要重。故脊杖重于臀杖。先決杖之脊杖，推其源，當(dāng)出自《獄官令》規(guī)定的殿庭決杖法：“即殿庭決者，皆背受。”

脊杖、臀杖出現(xiàn)后，通常的常行杖法(背、腿、臀分受)并沒有廢除，仍然存在，如太和六年(832)興平縣民上官興因醉酒殺人，“決杖八十，配流靈州”。此“決杖八十”，并未言決脊、臀，應(yīng)是指常行杖無(wú)疑，即犯人須背、腿、臀分受杖刑。

綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)，唐代作為附加刑的先決杖，從最初的背、腿、臀分受(常行杖)，衍生出專杖脊背(脊杖)、臀部(臀杖)之制，加上原有的腿、臀分受(笞杖)，從而形成四個(gè)等級(jí)的刑杖。這四個(gè)等級(jí)的刑杖其實(shí)只是四種不同的行刑方式而已。

在實(shí)際活動(dòng)中，這四種不同等級(jí)的刑杖，常常混合適用，彼此之間有輕重之別，從而給唐司法造成了一定的混亂。如元和三年(808)憲宗敕：“失火人常行杖當(dāng)處決十五放。”杖刑在唐律規(guī)定分五等，從六十至一百，沒有決十五的規(guī)定。笞刑五等，從十至五十，也無(wú)笞十五的記載。憲宗敕規(guī)定常行杖決杖十五，可能是比折之刑。武宗開成五年(840)敕：“配流囚人行李，所在州縣申報(bào)到發(fā)時(shí)刻月曰，頗甚違遲……自今更或停滯囚徒，有淹申發(fā)，其本判官罰五十直，縣令罰三十直，本典決脊杖五十。”本典為具體辦事人員，決脊杖五十，應(yīng)是很重的處罰。為此，大中七年(853)宣宗就杖刑的折算做了統(tǒng)一規(guī)定，其敕云：

法司斷罪，每脊杖一下，折法杖十下，臀杖一下，折笞杖五下，則吏無(wú)逾制，法守常規(guī)。這就是學(xué)者所稱的“折杖法”。宣宗頒布的折杖法，一方面是對(duì)現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中已有的四種行刑方式所作的承認(rèn)，另一方面也是對(duì)行刑活動(dòng)中的混亂狀態(tài)作了規(guī)范性的調(diào)整，使之有法可據(jù)。關(guān)于此折杖法，《資治通鑒》卷二四九《唐紀(jì)》大中七年四月丙寅條載：“自今法司處罪，用常行杖。杖脊一，折法杖十；杖臀一，折笞五。使吏用法有常準(zhǔn)。”可知其中脊杖，是用常行杖具行刑的。所謂“法杖”，即唐《獄官令》所說(shuō)的常行杖法，犯人須背、腿、臀分受。前述元稹《論浙西觀察使封杖決殺縣令事》中提到的“決第三等杖”，就是以上所說(shuō)的四種執(zhí)行方式中的臀杖，據(jù)此推斷，第一、第二等杖分別為脊杖、法杖(常行杖)，而笞杖無(wú)疑為第四等杖。

對(duì)于大中七年的這一折杖法，有學(xué)者認(rèn)為其意義在于：“從法律上廢除了唐律和獄官令關(guān)于‘決杖者背、腿、臀分受，決笞者腿、臀分受’的規(guī)定，而代之以決杖專杖脊，決笞專杖臀，從而強(qiáng)化了笞、杖作為身體刑的殘酷性”。關(guān)于這一問題，我以為下述說(shuō)法可能更準(zhǔn)確些：出臺(tái)的折杖法，只是作為笞、杖刑本刑的執(zhí)行刑，而笞、杖刑仍是五刑系統(tǒng)的重要組成部分，并沒有被廢除，依然是唐朝在行的法定刑，是法官判案量刑的基本依據(jù)。大中七年后至唐亡，僅乘五十余年時(shí)間，這段時(shí)期相關(guān)史料十分匱乏。所幸五代后唐還有些史料，頗能說(shuō)明問題。《五代會(huì)要》卷九《議刑輕重》載：

后唐天成二年二月十五曰，御史臺(tái)、刑部、大理寺奏：奉天成元年十二月一十曰敕，越訴之條，本防虛妄，須

用懲斷，以絕效尤。如或?qū)嵄钤瑹o(wú)門上訴。其越訴律內(nèi)不載杖數(shù)，仍令大理寺別具奏聞?wù)摺Ｋ滤緶?zhǔn)《名例

律》，諸斷罪而無(wú)正條，若或不經(jīng)臺(tái)省，何得復(fù)仇，事在酌中，理難執(zhí)律。……故立此條，其情輕者笞四十，事理

重者杖八十。奉敕宜依。這雖是后唐時(shí)事，但我們知道，后唐向以李唐王朝的承繼者自居，在許多方面延續(xù)了唐制。這一史料中所云“情輕者笞四十，事理重者杖八十”之“杖”，應(yīng)是常行杖法。可見笞杖法和常行杖法在大中以后，仍然在適用。在實(shí)際執(zhí)行時(shí)，根據(jù)大中折杖法，上述“笞四十”，可折成決臀杖八；“杖八十”，可折成決脊杖八。又后周太祖時(shí)，單州刺史趙鳳，“召李誨及行媒崔氏并楊氏三人，俱決杖五十”。恭帝顯德六年(959)，東夷人金彥英為尚輦奉御，奉使高麗，稱臣于夷王，“決杖一百，配流商州”。上述“杖五十”、“杖一百”，判的也應(yīng)是常行杖本刑。在實(shí)際執(zhí)行時(shí)，可相應(yīng)地折成脊杖。

在行刑時(shí)，犯人是決脊杖，還是決法杖、臀杖，抑或是決笞杖，究竟由誰(shuí)來(lái)決定?我們現(xiàn)在回過頭來(lái)看前述元稹《論浙西觀察使封杖決殺縣令事》中的一段話：“奉觀察使七月十六曰牒，決孫澥臀杖十下，仍差衙前虞候安士文監(jiān)決第三等杖。”應(yīng)當(dāng)注意的是，臀杖本來(lái)就屬第三等杖，為什么觀察使還要指明決第三等杖，并且還專門派遣衙前虞候安士文前往現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)決?其中蘊(yùn)含有兩層司法制度的信息。第一，判臀杖十下，在執(zhí)行時(shí)，實(shí)際上有兩種方式供選擇：既可以決第三等杖(臀杖)，也可以依折杖法決第四等杖(笞杖)。這個(gè)選擇由審判官據(jù)罪狀情節(jié)來(lái)作決定。故觀察使指明孫澥決第三等杖。第二，為了防止刑罰執(zhí)行時(shí)的隨意性，即基層行刑者不遵指令，擅自更改行刑方式，所以派遣專人前往監(jiān)決，以保證刑罰的正常執(zhí)行。畢竟犯人孫澥在地方上還是個(gè)縣令，極易出現(xiàn)官官相護(hù)現(xiàn)象。我以為這是唐代刑罰執(zhí)行的兩項(xiàng)重要制度。

二、作為徒、流附加刑的杖刑等級(jí)

元人王元亮所撰《唐律纂例五刑圖》，在唐徒刑欄目下曰：

徒一年，贖銅二十斤，決杖六十，加杖一百二十，準(zhǔn)杖以三百六十曰為則，即三十曰當(dāng)十杖。

徒一年半，贖銅三十斤，決杖七十，加杖一百四十，準(zhǔn)杖，以五百四十曰為則，即三十八曰當(dāng)十杖。

徒二年，贖銅四十斤，決杖八十，加杖一百六十，準(zhǔn)杖，以七百二十目為則，即四十五曰當(dāng)十杖。

徒二年半，贖銅五十斤，決杖九十，加杖一百八十，準(zhǔn)杖，以九百曰為則，即五十曰當(dāng)十杖。

徒三年，贖銅六十斤，決杖一百，加杖二百，準(zhǔn)杖，以一千八十曰為則，即五十四曰當(dāng)十杖。其中所謂“加杖”，是指唐律規(guī)定的“諸犯徒應(yīng)役而家無(wú)兼丁者，徒一年加杖一百二十，不居作；一等加二十”之制。但其所說(shuō)的“決杖六十”、“決杖七十”等等“決杖”是什么意思呢?今傳本《唐律疏議》中，除了適用于家無(wú)兼丁等徒、流刑犯的加杖法外，并無(wú)徒刑同時(shí)并處決杖之規(guī)定。學(xué)術(shù)界對(duì)此頗多困惑，多避而不談，未能作出合理的解釋。

從王元亮所撰《唐律纂例五刑圖》來(lái)看，其對(duì)唐五刑的解說(shuō)，除此“加杖”之說(shuō)外，都與今傳本《唐律疏議》規(guī)定相符，而沒有羼入《唐律》之外規(guī)定的內(nèi)容。例如唐代的死刑，在建中三年(782)曾規(guī)定，除十惡罪中惡逆以上四等罪之外的死刑，“并決重杖一頓處死”。而王元亮在死刑圖說(shuō)中并沒有涉及此規(guī)定。又如監(jiān)臨主司受財(cái)枉法贓，唐律規(guī)定至十五匹者絞。然至天寶元年(742)修改為贓至二十匹絞。同樣，這一更改在王元亮的《唐律纂例五刑圖》中也沒有提到。因此，可以判斷，唐律在永徽修訂以后的刑罰變化，不在王元亮圖說(shuō)范圍之內(nèi)，唯此徒刑中的“決杖”之制的注說(shuō)則是個(gè)例外。王元亮關(guān)于唐代徒刑“決杖”之制的說(shuō)法從何而來(lái)?可信么?這一問題值得探討。

檢諸唐律之外的唐代文獻(xiàn)，我們可以找到?jīng)Q六十、徒一年刑罰的記載。《唐會(huì)要》卷四一《斷屠釣》載：

大中二年二月制：爰念農(nóng)耕，是資牛力，絕其屠宰，須峻科條。天下諸州屠牛，訪聞近曰，都不遵守，自今以

后，切宜禁斷。……如有牛主自殺牛，并盜竊殺者，宜準(zhǔn)乾元元年二月五曰敕，先決六十，然后準(zhǔn)法科罪。“準(zhǔn)法科罪”，就是依照牛主自殺牛的法律規(guī)定處罰。關(guān)于牛主自殺牛，《唐律疏議》卷一五《廄庫(kù)律》規(guī)定“徒一年”。據(jù)上述乾元元年(758)敕規(guī)定，牛主自殺牛者，先決六十，然后徒一年。乾元元年二月五曰敕文原文內(nèi)容，今無(wú)從考知。《宋刑統(tǒng)》卷一五《廄庫(kù)律》故殺誤殺官私馬牛并雜畜門，并未附載乾元元年二月五曰敕文，僅有《宋刑統(tǒng)》詳定官的起請(qǐng)參詳，云殺自己馬牛，“并決脊杖十七，放”。按《宋刑統(tǒng)》修纂體例，凡在開元以后有相關(guān)的刑罰修正條款，通常都附在唐律之后，如《宋刑統(tǒng)》卷一一枉法贓不枉法贓門，就附載了開元以后頒布的五條相關(guān)敕文，對(duì)枉法贓不枉法的量刑幅度作了不同修改。立法官如此詳細(xì)地附載這些敕文，目的是便于以后立法官立法參考之用。我以為乾元元年二月五曰的敕文如果是針對(duì)牛主自殺牛行為而頒布的，那么應(yīng)該在《宋刑統(tǒng)》中有所反映。換言之，乾元元年這條敕文不是專門針對(duì)牛主殺牛而下的，而是一般的刑罰通例方面的規(guī)定。它規(guī)定了徒刑決杖的內(nèi)容。也許乾元元年敕就是王元亮《五形圖說(shuō)》徒刑決杖條注的依據(jù)之一。

除了乾元元年的敕外，敦煌文書唐神龍《散頒刑部格》殘卷亦有記載：

流外行署、州縣雜任，于監(jiān)主犯贓一疋以上，先決杖六十；滿五疋以上，先決一百，并配入軍。如當(dāng)州無(wú)府，

配側(cè)近州。斷后一月內(nèi)，即差綱領(lǐng)送所配府，取領(lǐng)報(bào)訖，中所司。此格文規(guī)定了流外行署、州縣雜任犯贓的處置辦法。先決杖，前已有論述，是唐前期出現(xiàn)的一種附加刑。有附加刑，通常就有主刑。《散頒刑部格》規(guī)定的主刑是“配入軍”。配，這里是配役之意。唐律，徒罪犯人須服配役，刑期有一年、一年半、二年、二年半、三年。服配役又稱“居作”。唐《獄官令》：

諸犯徒應(yīng)配居作者，在京，送將作監(jiān)，婦人送少府監(jiān)縫作；在外者，供當(dāng)處官役。

北宋孫爽《律音義》云：“舊制，犯徒者，依年配役。”《唐律疏議》卷五《名例》共犯罪有逃亡條：

疏議曰：……有白丁犯徒三年，官司斷徒一年，役訖，事發(fā)，更須科徒二年，前一年役訖，后更配二年之類。唐代有特殊技藝者可免配役，《唐律疏議》卷三《名例·工樂雜戶》工樂雜戶及婦人犯流決杖條：

疏議曰：工、樂及太常音聲人，習(xí)業(yè)已成，能專其事及習(xí)天文，并給使、散使，犯徒者，皆不配役。可見，《散頒刑部格》殘卷所謂“配人軍”，是說(shuō)將犯人送本州或鄰州軍府居作。服役多少年，格文沒有說(shuō)明。不過，我們知道，唐格具有補(bǔ)充和修改律的功能。《散頒刑部格》殘卷的法律規(guī)定是對(duì)唐律的相關(guān)刑罰條文所作的調(diào)整補(bǔ)充。這些相關(guān)條文在唐律監(jiān)臨主司受財(cái)枉法罪里規(guī)定得很清楚。《唐律疏議》卷——《職制律》監(jiān)主受財(cái)枉法條載：

諸監(jiān)臨主司受財(cái)而枉法者，一尺杖一百，一疋加一等，十五疋絞。

疏議曰：“監(jiān)臨主司”，謂統(tǒng)攝案驗(yàn)及行案主典之類。根據(jù)此律文推算，流外行署和州縣雜任枉法貪贓，滿一匹以上，不滿二匹者，當(dāng)徒一年；二匹以上，不滿三匹者，當(dāng)徒一年半；三匹以上，不滿四匹者，徒二年；四匹以上，不滿五匹者，徒二年半，五匹以上，徒三年。我們?cè)賲⒄铡渡㈩C刑部格》的補(bǔ)充修改規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上，流外行署和州縣雜任貪贓最終處罰為：贓不滿二匹者，決杖六十，徒一年；不滿三匹者，決杖七十，徒一年半；不滿四匹者，決杖八十，徒二年；不滿五匹者，決杖九十，徒二年半；五匹以上，決杖一百，徒三年。犯人決杖后送軍府執(zhí)行相應(yīng)的徒刑(居作役)。

神龍《散頒刑部格》的上述量刑規(guī)定與元人王元亮《唐律纂例五刑圖》中的徒刑決杖之制是相符合的。即徒一年刑決杖六十，每一等徒刑遞加杖十，至徒三年，決杖一百。換句話說(shuō)，王元亮關(guān)于唐徒刑加杖六十至一百的說(shuō)法是有根據(jù)的，在唐代的司法活動(dòng)中確實(shí)存在過徒刑罪犯一罪罹二刑的規(guī)定。這些規(guī)定不載于唐律，而是以格的法律形式頒布的。格乃“編錄當(dāng)時(shí)制敕”而成。唐朝歷史上曾先后編纂過19部格，除神龍《散頒刑部格》外，尚有《永徽散頒天下格》、《垂拱格》、《太極格》等等。王元亮的徒刑決杖之說(shuō)無(wú)疑出于這些格典。

應(yīng)當(dāng)指出，這些唐格中的刑罰規(guī)定并不一定前后都一樣，某些刑罰制定后，隨著社會(huì)的發(fā)展，往往會(huì)發(fā)生變化。開元時(shí)大臣張廷珪奏云：

檢貞觀、永徽故事，婦人犯私并無(wú)入宮之例。準(zhǔn)天授二年有敕，京師、神都婦女犯奸，先決杖六十，配入掖

庭。至太極修格，已從除削，唯決杖六十，仍依法科罪。今不依貞現(xiàn)、永徽典故，又舍太極憲章，而依天授之法，

臣愚，竊謂未便。婦女犯奸，在唐律，一般處徒刑二年半。武則天天授二年(692)定法，改為決杖六十，配入掖庭。后來(lái)唐修《太極格》，又改為加杖六十，依律處二年半刑，不再配入掖庭。至開元時(shí)又改從天授二年之法。從婦女犯奸刑罰的前后數(shù)次更改來(lái)看，唐代刑罰的多變性十分明顯。神龍《散頒刑部格》殘卷記載的有些刑罰并不完全與王元亮的徒刑決杖解說(shuō)一致，但卻充分反映了唐朝存在徒刑附加杖刑的這一史實(shí)。事實(shí)上，唐代杖六十也有徒三年刑的，如太和三年(829)，中書門下奏：“今請(qǐng)令以鉛錫錢交易者，一貫以下，州府常行杖決脊杖二十，十貫以下決六十，徒三年，過十貫已上，集眾決殺。”由于年代久遠(yuǎn)，完整的唐格皆已失傳，以致我們今天很難完整地復(fù)原徒刑決杖的具體條文。

唐不獨(dú)徒刑并處決杖，流刑也有決杖之制。長(zhǎng)慶四年(824)敕：“薛渾、李元本乖于簡(jiǎn)慎，陷在典常，貸以微生，斯為屈法。薛渾杖八十，流崖州；李元本杖六十，流象州；薛樞導(dǎo)誘薛渾等，事情難恕，理須懲戒，以警無(wú)良，杖四十，流辰州。”又如太和六年(832)，興平縣民上管興因醉殺人，“決杖八十，配流靈州”。然在王元亮《唐律纂例五刑圖》中卻沒有對(duì)流刑附加杖刑作解說(shuō)。這是何因呢?我推測(cè)這同唐實(shí)際司法活動(dòng)中流刑多不言流配地里數(shù)有關(guān)。唐太宗貞觀十四年規(guī)定：“流罪三等，不限里數(shù)，量配邊要之州。”亦即依三個(gè)等級(jí)的流罪，劃定不同的邊遠(yuǎn)地區(qū)作為流配地。在唐代文獻(xiàn)中，有關(guān)犯人流罪，大都記載具體的流配地，并不言流二千里還是流三千里。加之王元亮生活在元代，距唐已有四百余年，唐朝的法律文獻(xiàn)，王元亮未必都能見到。有關(guān)唐流刑決杖之制，不一定很清楚，可能這就是其空缺未作解說(shuō)的原因。

除徒刑、流刑外，死刑亦有決杖法。《舊唐書》卷一七上《敬宗本紀(jì)》載，長(zhǎng)慶四年“編田亡徐忠信，闌入浴堂門，杖四十，配流天德”。《唐律》中并無(wú)杖刑四十之制，其與流刑相結(jié)合，乃律外創(chuàng)立的新法。神龍《散頒刑部格》殘卷：“私鑄錢人，勘當(dāng)?shù)脤?shí)，先決杖一百，頭首處盡。”至貞元八年(792)德宗敕云：“比來(lái)所司斷罪，拘守科條，或至死刑，猶先決杖，處之極法，更此傷殘，惻隱之懷，實(shí)所不忍。自今已后，罪之死者，先決杖宜停。”可見在此之前，死刑犯決杖現(xiàn)象很普遍，以致德宗覺得過于殘忍，下令死刑犯免除先決杖。

從神龍二年(706)修訂的《散頒刑部格》殘卷所載刑罰來(lái)看，當(dāng)時(shí)已經(jīng)形成了一個(gè)刑罰補(bǔ)充體系。這一體系不載于律典而是載于格中。此后隨著唐代社會(huì)的發(fā)展，這一補(bǔ)充體系獲得了進(jìn)一步的充實(shí)和完善。

綜上所述，唐歷史上，在《唐律》之外是存在過徒一年杖六十，徒二年杖八十，徒三年杖一百的刑罰。這一徒刑附加杖刑的刑罰制度后又為金朝所承襲，最終又被元人王元亮載入《唐律纂例五刑圖》。由于傳世資料的匱乏，相關(guān)文獻(xiàn)記載又支離破碎，以致王元亮對(duì)唐徒刑的注說(shuō)長(zhǎng)期以來(lái)不為人所解曉。如果上述結(jié)論不誤的話，或許由此可以進(jìn)一步解讀金朝乃至元朝的杖刑制度。

三、重杖及其行刑方式

在唐代文獻(xiàn)中，有大量的“決重杖”和“重杖處死”的記載。關(guān)于唐重杖處死法，曰本學(xué)者川村康已做了細(xì)致深入的研究。我這里僅就重杖的刑罰等級(jí)、重杖之刑具及行刑方式作些探討。

有關(guān)重杖的最早記載，出現(xiàn)于開元十九年(731)的玄宗《孟夏疏決天下囚徒敕》，其曰：

其妖訛盜賊、造偽頭首，既深蠹時(shí)政，須量加懲罰，刑名至死者，各決重杖一百，長(zhǎng)流嶺南。

敕書所云重杖一百，為長(zhǎng)流嶺南的附加刑。重杖法最初實(shí)施，本與流刑結(jié)合，為貸死之刑。《資治通鑒》卷二一五天寶六載(747)正月丁亥條載：玄宗“又令削絞、斬條。上慕好生之名，故令應(yīng)絞、斬者，皆重杖流嶺南。”重杖處罰有不同的等級(jí)，既可作附加刑，亦可以作為獨(dú)立刑罰單獨(dú)實(shí)施。如玄宗開元二十四年(736)詔曰：“武溫(大目)聚合奸黨，托附權(quán)要，妄構(gòu)異端，為其魁杰；兼有私穢，合當(dāng)極法，宜重杖決一百。”天寶六載發(fā)生的楊慎矜一案，玄宗詔云：“其史敬忠首建逆謀，實(shí)為巨蠢，宜決重杖一百。口鮮于賁詐稱敬忠當(dāng)王，附會(huì)兇人，宜決重杖六十，長(zhǎng)流。”其中重杖一百是獨(dú)立刑，而重杖六十卻是作為長(zhǎng)流刑的附加刑。重杖除決一百、六十外，史籍記載還有決四十和二十者：

《唐大詔令集》卷四二《郜國(guó)大長(zhǎng)公主別館安置敕》：

……蕭位等，宜令京兆府決重杖四十，配流賀州。

《冊(cè)府元龜》卷六八九《牧守部·革弊》載京兆尹王播奏云：

以諸縣皆有鎮(zhèn)軍，并隨逐水草，牧放羊馬，……請(qǐng)從今日巳后，牧放之徒，不得躬帶刀劍器仗等放牧。仍請(qǐng)

詔下后十日外有犯者，百姓所在，集眾決重杖二十。

吐魯番文書《寶應(yīng)元年六月高昌縣堪問康失芬行車傷人事案卷殘卷》載：

……如一保已后，忽有東西逃避，及翻覆與前狀不同，連保之人情愿代罪，仍各請(qǐng)求受重杖廿者。將“受重杖廿”寫進(jìn)保狀，反映了當(dāng)時(shí)重杖之刑的適用很普遍。肅宗至德二載(757)，唐懲處安史之亂時(shí)背國(guó)從偽的陳希烈等官員，“以六等定罪，重者刑之于市，次賜自盡，次重杖一百，次三等流貶”。決重杖一百之刑位列流刑之上，可見重杖刑在唐代是很重的刑罰。

在司法活動(dòng)中，重杖的執(zhí)行常常發(fā)生不規(guī)范的現(xiàn)象。代宗寶應(yīng)元年(762)，刑部侍郎盧元裕奏：“準(zhǔn)式，制敕與一頓杖者決四十，重杖一頓者決六十，無(wú)文至死，式內(nèi)自有殺卻處盡等文，即明重杖只合加數(shù)。京城先因處分決殺者多，一死不可復(fù)生，望準(zhǔn)式文處分，或決痛杖一頓者，式文既不載，亦請(qǐng)準(zhǔn)重杖六十，例不至死。”唐政府采納了這一建議，遂定為“凡制敕與一頓杖者，其數(shù)止四十，至到與一頓及重杖一頓、痛杖一頓者，皆止六十。”這樣，重杖法正式規(guī)范化，成為唐刑法的重要刑種。

甚者，發(fā)展到后來(lái)，唐干脆用重杖處死法來(lái)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的絞斬刑。建中三年(782)，刑部侍郎班宏奏請(qǐng)：“其十惡中惡逆已上四等罪，請(qǐng)準(zhǔn)律用刑，其余犯別罪應(yīng)合處斬[絞]刑，自今已后，并請(qǐng)決重杖一頓處死，以代極法。”此奏獲得允準(zhǔn)。這是規(guī)定用重杖擊打犯人，無(wú)杖數(shù)之限，直到擊斃為止。元和十五年(820)，“京兆府戶曹參軍韋正牧專知景陵工作，刻削廚料充私用，計(jì)贓八千七百貫文；石作專知官奉仙縣令于暈刻削，計(jì)贓一萬(wàn)三千貫，并宜決重杖處死”。像這樣的重杖處死之例在唐代不勝枚舉，前面我們已論述過常行杖、敕杖，那么重杖是什么呢?難道又是一種有別于以往獄官令規(guī)定的常行杖、敕杖的刑具么?日本學(xué)者內(nèi)田智雄認(rèn)為唐代的杖、重杖、痛杖是有區(qū)別的。然究竟有何區(qū)別，未見其論述。憲宗元和五年(810)十一月的敕文有這么一段話：

應(yīng)中外官有子弟兇惡，不告家長(zhǎng)，私舉公私錢，無(wú)尊長(zhǎng)同署文契者，其舉錢主并保人各決二十，仍均攤貨

納。應(yīng)諸色買賣相當(dāng)后，勒買人面付賣人價(jià)錢，如違，牙人重杖二十。

敕文中規(guī)定有“決二十”與“重杖二十”之刑，兩者顯然是有區(qū)別的。前者當(dāng)是律所規(guī)定的常行杖法，即用常行杖擊打背、腿、臀部，此外不再科以他刑。問題是“重杖二十”，也是用常行杖擊打背、腿、臀部嗎?如果是，那么其與前面規(guī)定的“決二十”杖區(qū)別在哪兒呢?在行刑之人的用力程度嗎?回答應(yīng)是否定的。從制度層面上來(lái)說(shuō)，笞、杖行刑人在行刑力度、方式上是有規(guī)定的。唐《獄官令》：“其拷囚及行決罰者，皆不得中易人。”“不得中易人”是為了保證行刑的公正。行刑人如用力有輕重之別，則違背了行刑公正的原則。史載隋文帝于殿庭杖打犯人，“嘗怒問事?lián)]楚不甚，即命斬之”。行刑人因沒有按要求盡力擊打犯人而送了命。當(dāng)然行刑官吏不遵制度，營(yíng)私舞弊，致決杖有輕重，則屬執(zhí)法人個(gè)人問題，不是制度層面的問題。

重杖，顧名思義，其杖具似乎應(yīng)當(dāng)比《獄官令》所規(guī)定的常行杖、笞杖等刑具要重實(shí)。然其具體尺寸，史文無(wú)載。唐杖具各有規(guī)制，不同的杖具，用于不同的刑罰。沂海觀察使王遂，“每有笞撻，其杖率過制”。憲宗命中使出示其杖具于朝，“以作誡焉”。代宗《大歷四年大赦》有一段文字頗值得注意，其曰：

如聞州縣官，比來(lái)率意恣行(分鹿)杖，不依格令，致使殞斃。深可哀傷。頻有處分，仍聞乖越。自令已后，非灼

然蠹害者，不得輒加非理。仍委觀察節(jié)度等使嚴(yán)加捉搦，勿令有犯。赦文中提到的麓杖之“(分鹿)”字，即(鹿鹿鹿)字。明焦竑《俗書刊誤》卷一：“(鹿鹿鹿)，俗作(分鹿)，非。”“(分鹿)，《六書正偽》：俗(鹿鹿鹿)字”。(鹿鹿鹿)，《說(shuō)文解字》釋云：“行超遠(yuǎn)也，從三鹿”。梁顧野王《玉篇》卷二三釋(鹿鹿鹿)曰：“不精也，大也。”據(jù)此，(鹿鹿鹿)杖顯然比一般的杖具粗壯。細(xì)讀此文，不難發(fā)現(xiàn)代宗告誡的是官吏不依格令，恣行(鹿鹿鹿)杖的行為。換言之，對(duì)于“灼然蠹害者”，依格令是可以使用(鹿鹿鹿)杖的。(鹿鹿鹿)杖，唐文獻(xiàn)中極少見。唐獄官令規(guī)定有專用于拷問罪犯的訊囚杖。我們知道訊囚杖粗于常行杖，難道(鹿鹿鹿)杖指的就是訊囚杖么?考《太平廣記》卷一二六《報(bào)應(yīng)二十五·祁萬(wàn)壽》：

唐乾封縣錄事祁萬(wàn)壽，性好殺人，縣官每決罰人，皆從索錢，時(shí)未得與間，即取(鹿鹿鹿)杖打之。如此死者不可勝

數(shù)。囚徒見之，皆失魂魄。有少不稱，即就獄打之，困苦至垂死。從這段史料看，(鹿鹿鹿)杖是用于決罰重罪犯人的一種大杖，不是訊囚杖。祁萬(wàn)壽隨便亂用(鹿鹿鹿)杖打人，故一般犯人見之魂飛魄散。但如果就此判定(鹿鹿鹿)杖即是重杖，尚缺乏足夠證據(jù)。

大中七年制定的折杖法，規(guī)定了四種杖法，卻沒有涉及重杖。元稹《論浙西觀察使封杖決殺縣令事》所曰第三等杖，是與折杖法中的四等刑杖制相吻合的。另外，唐代實(shí)行決重杖法后，脊杖仍然存在，兩者并行不悖。據(jù)此，我們似乎可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：

第一，重杖與常行杖、笞杖雖然都是木制，但在材料的質(zhì)地及尺寸大小方面有所不同。常行杖和笞杖是用荊條制成的，較輕且有一定的柔性。重杖可能用質(zhì)地較堅(jiān)硬的木料制成，分量要重得多。

第二，在擊打的部位方面，重杖可能與一般的杖法有所不同。宋末元初人方回說(shuō)近世的笞、杖刑，是“立而杖臀”；徒、流刑，是“坐而杖”。坐而杖，當(dāng)為杖脊。所謂“近世”，指的當(dāng)是宋代。宋承唐制，很可能唐代的臀杖和脊杖也是立而杖、坐而杖的。立而杖、坐而杖時(shí)，受刑人有一定的緩沖力。但重杖，我以為是伏地而杖，擊打脊背，無(wú)緩沖力，刑罰更為殘酷。

第三，重杖只有在特定的情況下才予適用，通常為皇帝的特敕判決。這可以在唐代文獻(xiàn)中找到許多例證。換言之，沒有皇帝的特敕，地方法官無(wú)權(quán)決重杖。