私募基金的立法監管與行業自律

【摘要】 私募基金是隨著市場經濟的發展，應金融市場之需而生的。通過分析私募基金的特點及發展狀況，當前私募基金運作的風險在，力求在立法監管和行業自律方面做一些粗淺的探討，為私募基金的健康發展提供監管體制上的建議。

【關鍵字】 私募基金；立法監管；行業自律

一、什么是私募基金

“私募”相對“公募”而言，是面向社會特定投資者（一般是機構投資者和富有的個人投資者）發行證券的發行方法，私募的概念與發行時的豁免注冊登記是一致的，在一些情況下與轉賣時的豁免注冊登記也是一致的。嚴格意義上的私募發行，應包括交易主體、交易行為(主要是發行)的登記均受到注冊豁免。但一般意義上，只要對發行本身豁免登記，就可以稱之為私募發行。“基金”簡單的講就是一種專家管理的集合投資制度，它將眾多投資者的資金匯集起來，委托專業的基金經理人進行投資管理，委托專業的基金托管人進行基金資產的托管，所得收益由投資者按出資比例分享。綜上所述，所謂私募基金（Privately Offered Fund）是指通過非公開方面向少數個人或機構投資者等特定對象募集資金而設立的投資基金。

二、私募基金的發展狀況

私募基金產生于20 世紀80 年代末，其雛形是以政府為主導，主要為高科技企業融資的風險投資基金。真正意義上的私募基金發展相對滯后。20 世紀90 年代以來，以私募證券投資基金為代表的非正規私募基金發展迅速，先期進行風險投資的公司也有相當部分轉為私募證券基金。2006 年以來，私募股權投資基金也趨向活躍，全球私募基金的數量和規模每年都以20% 的速度增長，目前總量已經超過10萬億美元。

中國一度成為亞洲最為活躍的私募股權基金市場，私募基金在基金市場份額的比重逐步提高。中國機構投資者和富有階層的閑置資本積聚已具規模，追求更高盈利的動機趨強；另外，民營企業的快速發展以及國有企業對外國資本投資控股的開放，為私募股權基金提供了大量的項目源泉。私募基金在中國將有很大的發展空間。因為，中國已經擁有了發展私募基金的環境，一方面，中國有充裕的資金；另一方面，在《證券法》和《公司法》的修改過程當中，已為私募基金的設立留下足夠的法律空間，2006 年8 月27 日，全國人大通過《合伙企業法》， 使以公司制組織的私募基金在我國已經沒有法律障礙。我國私募基金歷經20 年的發展，已成為證券市場不可忽視的力量，目前總規模接近1 萬億元人民幣。我國有已經公開化、以信托方式出現的私募基金，有以委托理財等不明朗形式存在的私募基金，當然還有一些借私募之名非法集資的“假私募”。

三、私募基金的特點及風險

1．私募基金的非公開性及其法律風險

經過十幾年的發展，我國私募基金已有相當規模，但還沒有適當的法律法規來規范，私募基金長期處于灰色地帶，以地下形式存在。私募基金是隨著市場經濟的發展出現的一個重要金融服務領域，各國對私募基金都是通過一定的法規予以約束，只是在規范的內容和寬嚴程度上有所差別。雖然由于市場游戲規則的制約，現階段私募基金運轉狀況還算健康，沒有出現大規模信用危機，但資本的逐利性決定了其風險性，如果讓私募基金繼續行走在灰色地帶，投資者的利益難以得到有效保護。

目前立法機關抓緊制定的相關法律法規將對私募基金的設立、管理、運作等作出相應規定，但在這些法規正式頒布實施前，私募基金的存在與發展在法律上仍是一個空白。私募基金對市場的影響主要是通過控制資金規模和采用杠桿手段。它們通過銀行貸款、券商信用交易、衍生工具的使用取得杠桿，一旦經營失敗，產生的擴散效應巨大。所以政府必須以一定的法律、法規規范其經營行為。

2．私募基金的資金來源問題

在我國，上市公司通常在股市籌資，完成資本原始積累，然后再投入股市圈錢，我國私募基金的資金有很大一部分就來源于上市公司。這樣就會產生這樣的情形，即上市公司與私募基金聯手，巨額資產委托管理，然后發布虛假正面公司信息，為公司股價造市，事后私募基金炒作該公司的股票獲取暴利，而按照相關規定，公司在股市籌集的資金只能用于公司招股說明書中列明的用途。上市公司的這種投資方式使資金處于高風險狀態，既不利于公司發展，也最終會對廣大股東的利益造成損害。私募基金的另一個重要資金來源是銀行信貸。私募基金普遍地利用現有的股票質押貸款制度，同樣是風險比較高的運營方式。不僅如此，多數私募基金的管理者還對投資者作出了最低回報的承諾以吸引投資者。但是我們必須看到，首先，這種承諾是沒有法律依據的，因而不受法律保護，出了問題也就無法順利解決，其次，私募基金的管理者為了達到約定收益，往往更加注重收益性，并常常采用做莊等操縱股市的手法，對我國股市的規范性和系統性也是一種威脅。

3．私募基金缺乏透明度

由于法律和制度上的不完善，私募基金很少受政府監管，其操作缺乏透明度。私募基金的組織結構是一種典型的委托——代理機制，有限合伙人將資金交給一般合伙人負責經營，只對資金的使用作出一般性的規定，通常并不干預基金經理的具體運營。私募基金無需像公募基金一樣在監管機構登記、報告、披露信息。私募基金的經理人在與投資者簽署的協議中一般要求有極大的操作自由度，對投資組合和操作方式也不透露，外界很難獲得私募基金的系統性信息?；鸾浝沓双@得固定的管理費用之外，還可按業績提成，這樣就可能鼓勵基金濫用自己的職權，為追求更多的個人利益而使合伙人的資產冒更大的風險。投資者的風險與基金經理的個人信用、經營風格風險偏好息息相關，就連向私募基金融資、融券的商業銀行、投資銀行、經紀公司也無法了解其整體資產狀況。

四、對私募基金的立法監管

彌補私募基金的立法空白，對私募基金進行法律監管漸漸達成共識，相關立法也以提上日程。我國現有基金監管法律僅僅規范了公募基金，而對于涉及上萬億元的私募基金并沒有涉及到。這對于維護廣大私募基金投資者利益來說，是很不公平的，潛在的危機重重。因此，盡快從我國經濟發展安全全局的高度思考對私募基金的監管問題，從私募基金和公募基金平等監管的角度考慮監管問題，加快對我國私募基金的立法進程。

我們應當從我國經濟發展的實際情況出發，同時借鑒外國立法的成功經驗，盡快建立起我國私募基金的立法框架。我們可以考慮從大的法律框架、主要原則、可操作性、可實施性等方面入手，在初期建立起一部較為“粗糙”的法律，以解決我國當前私募基金發展最為緊迫的問題，然后再根據實踐的發展，以市場經濟的自我完善為推動力加以細化。

（1）明確私募的認定標準和市場準入制度。結合我國現行的《證券法》、《公司法》和《合伙企業法》等有關規定，私募的認定必須同時符合下列條件：向特定對象募集；發行對象累計不得超過一定人數；不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式募集基金。對私募基金市場準入的有效監管是私募基金規范運作的前提。鑒于私募基金的高風險性，對于私募基金的發起人、管理人必須規定一定的資格條件。只有這樣，才能最大程度地防范風險，同時使私募基金有一個良好的市場秩序。

（2）明確私募基金投資者的資格。私募基金是一種高風險的投資方式，被稱為“富人產品”。從國外的情況看，私募基金投資者的要求非常嚴格，有嚴格的準人限制。一般要求比較成熟，風險承受能力較強，愿冒風險追求高回報，屬于專業投資者，其主體是機構投資者。由于規范的私募基金不涉及社會公眾，因此，無須審批和豁免登記已成為絕大多數國家(地區)對私募基金的通行做法。

（3）杜絕保底收益承諾。真正意義上的私募基金應當是收益共享、風險共擔的。國外私募基金的利益分配一般采取的方式是：基金經理在獲取管理費的同時，可以根據其運作基金的業績表現和事先與投資者協商好的方法提取業績報酬，投資者享有基金的投資收益權，但要支付給基金經理管理費和業績報酬。如果業績不理想，甚至出現虧損，則基金經理不能獲得業績報酬。但虧損的風險要由投資者自己來承擔。但是在我國，大量的投資機構和券商為爭奪資金來源，依靠保證收回本金、保證年收益率等保底收益來吸引投資者，如果長期不加以規范，勢必影響證券市場的穩定，甚至危及到整個金融系統的穩定與安全。

五、私募基金的行業自律

第一，行業自律是私募基金良性發展的重要保障。從我國私募基金發展的現狀看，一方面私募基金快速興起，各式各樣的私募基金蓬勃發展；另一方面，適用于私募基金的法制及監管卻相對落后。在這種環境下，私募基金行業自律就顯得十分的重要。現階段強調私募基金的自律，有利于私募基金走向陽光，走出灰色地帶，提高私募基金的市場認可度，有利于促進我國私募基金的規范、持續地發展，有利于維護證券市場的穩定、健康地運行，有利于優化市場環境，為社會公眾資金開拓新的理財渠道。

從相關行業的發展經驗看，行業自律可以提高產品服務質量、維護企業平等權益、約束企業的非理性和盲目性，進而促進行業的持續健康發展。私募基金是有一定的外部性，與公眾的利益息息相關，行業規范的缺失將會影響私募基金行業的發展，這就對私募基金的自律提出了更高的要求。

第二，行業自律是立法監管的有效補充。從國外經驗來看，私募基金監管主要采取的是行業自律的形式，基金的發起和運作則由《證券法》和《投資基金法》等相關法規約束。但在我國當前法律法規體系不完備的情況下，明確監管部門，對于促進行業健康和發展很有必要。即使某一天相關的法律體系得到了完善，行業自律組織也是政監管的重要補充。

目前我國私募基金長期缺乏“陽光”的生存環境，讓很多私募機構在法律的灰色邊緣長期行走，行業中的很多人都想通過集體的力量來推動私募基金業的健康、規范、快速發展。此時，一個能夠代表行業整體利益的行業組織出面協調，進行行業自律式管理，建立行業公認的行規，維護行業整體形象，凈化行業空氣，同時研究行業規范化發展的可行途徑，這個組織的形成是私募基金目前發展的迫切需求。

其三，在自律過程中私募基金的操作模式需要進行進一步規范。私募基金應當在良好的機制與做法中建立規范的運作方式，使其有正常的信息披露渠道，使其得到委托人的信任。在實際操作中，私募基金更多是靠其自身的組合和理念來取得長期的發展。這種操作模式對操作者研究不同時期、不同市場里面的投資組合提出了更高的要求，這樣才能有效規避投資風險。

私募基金的財產必須嚴格與基金管理人和發起人的財產分開，基金管理人和基金托管人有義務保證基金財產的完全獨立性，具體來說，基金財產不得歸入基金管理人和托管人的自有財產；基金管理人、基金托管人因依法撤銷被宣告破產等原因進行終止清算的，基金財產不屬其清算財產；基金的債權與不屬于基金的債務不得相互抵銷；非因基金本身的債務，債權人不得對基金強制執行；基金托管人必須設立獨立帳戶，確?；鸬呢敭a完整。

參考文獻：

[1]程翼，魏春燕.《公募基金、私募基金與風險投資》.《中國投資》.2008（2）