集體土地流轉中的若干法律問題

摘要：集體土地流轉應注意以下法律問題：一是解決政策與法律的基本矛盾。二是必須完善土地流轉的法律程序。三是必須提高土地流轉的法律意識。在土地流轉中，樹立風險法律意識、合同法律意識、企業法律意識、債權法律意識等。四是必須建立失地農民的社會保障。

關鍵詞：集體土地；流轉；法律程序

中圖分類號：D912，3文獻標識碼：A文章編號：1004—1605(2009)08／09—0113—05

土地流轉現象在我國農村非常多，而且流轉的速度規模有加快和擴大之勢，這對提高農村經濟的集約化，加快農村經濟發展無疑是一種利好。但是，其中的一些法律問題亟待引起我們的重視。這些問題主要有：解決政策與法律的基本矛盾；完善土地流轉的法律程序；提高土地流轉的法律意識；建立失地農民的社會保障。

一、解決政策與法律的基本矛盾

在政策層面上，土地流轉是得到支持的。《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》雖未提及“土地流轉”，但明確規定：“逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。”眾所周知，現行建設用地市場呈現二元狀態，國有建設用地市場和集體建設用地市場是相分離的，國有建設用地是允許自由流轉的，集體建設用地流轉則受到限制。要建立一個統一的建設用地市場，要么將國有建設用地市場改變為集體建設用地市場而統一，要么將集體建設用地市場改變為國有建設用地市場而統一。前者顯然不可行，后者便成為統一建設用地市場的唯一途徑。可見，建立一個城鄉統一的建設用地市場意味著集體建設用地需要像國有建設用地一樣自由流轉。

但在法律層面上，土地流轉受到限制。土地流轉的最大障礙來源于《土地管理法》，該法規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。”(第43條)“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”(第63條)可見，在法律層面上，單位和個人進行建設需要使用土地的，必須申請使用國有土地，不得使用集體建設用地。單位和個人進行建設需要使用集體土地的，必須經過國家征收這一程序。而土地流轉正是要破除這種限制，使得集體建設用地的使用權在農民集體和建設單位等相關主體之間進行流轉。

政策與法律的上述矛盾導致土地流轉處于尷尬境地。實踐中，土地流轉或是暗中進行，或是由政府制定規章或規范性文件(如《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》、《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》、《南京市集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》、《無錫市集體建設用地使用權管理暫行辦法》、《海安縣集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》等來規范土地流轉。但嚴格來說，這些規章和規范性文件的合法性是值得商榷的。

因此，土地流轉需要首先應在國家層面處理好政策與法律的關系。當法律與政策不一致時，“必須權衡政策與法律誰更能全面、準確、及時地集中和體現人民意志。如果政策比現行法律更能全面、準確、及時地集中和體現人民意志，政策就要突破現行法律的內容和框架，并指導法律隨之應進行改變。”土地流轉是現階段人民意志的集中反映。一方面，土地流轉有利于中國的城市化進程。中國正處于社會轉型期，城市化步伐愈來愈快，大量農村勞動力流向城市以另尋生路，農村土地大量閑置，這就為農村土地流轉創造了機會。另一方面，土地流轉有利于提高農民的收入。允許集體土地流轉，“農民集體就能以土地所有者身份，以平等的市場主體與作為市場主體的土地使用者討價還價，在市場交易中獲得土地使用的市場價格，而不是補償價格，這樣農民就能得到比征用補償更多的對價利益，用于保障其基本生活和解決再就業的困難”。可以說，土地流轉是當下農民最迫切的需求。因此，建議及時修改《土地管理法》第43條和第63條等相關規定，破除現有的法律限制，吸收政策的相關規定，解決政策與法律的基本矛盾。

在此基礎上，各地應在以下幾個方面做好土地流轉的法律保障工作：一是清理與土地流轉不一致的地方立法。例如，《江蘇省土地管理條例》第23條規定：“因建設需要征用農民集體所有土地、使用國有土地的，實行統一征地、統一供地。”可見，土地流轉仍是被否定的，需要修改該條并作出授權性規定，如可將該條修改為：“農村集體建設用地可以流轉，具體流轉辦法由省政府另行規定。”二是因為土地流轉的政策變化，應制定相應的地方性法規或地方政府規章。各地應破除土地流轉的限制，根據自身的特點和需要制定具體的土地流轉管理辦法，其立法內容大致為總則(包括目的、流轉的前提步驟等)、土地流轉程序(包括流轉主體、客體、具體程序、收益分配等)、失地農民的社會保障等。只有這樣，才能保證各地土地流轉的規范化，推進這一工作的順利進行。三是做好相關政策和法律規定的解釋工作，并保證執法與司法工作適應土地流轉的變化。

二、必須完善土地流轉的法律程序

土地流轉程序是土地流轉制度的核心問題之一。從某種意義上說，土地流轉主要解決的就是一個程序問題，因為完整的土地流轉法律制度是建立在完整的土地流轉程序基礎上的。現在，土地流轉程序主要散見于政府規章或政府規范性文件中，各類主體制定的土地流轉程序不具有統一性，各有一套做法。這種土地流轉程序的分散性不僅僅表現在省與省之間的分散，還表現為省內各地方的分散。各地的土地流轉程序又具有殘缺性特征，如流轉主體不明確，流轉客體不清，審批制度設計不合理等。為此，需要完善土地流轉的法律程序，著重解決以下問題：

第一，應該以農民專業合作社作為土地流轉主體。土地流轉主體在實踐中呈現出多元化特點，既有鄉(鎮)、村、組集體經濟組織等集體土地所有者，也有鄉、鎮政府和村委會，更有鄉(鎮)、村和農民個人等集體土地使用者。這一問題產生的根源在于現行法律規定不清。《憲法》第10條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”可見，農村土地歸集體所有，但這個“集體”是指什么?憲法本身沒有具體規定。《土地管理法》第10條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理。”從這一規定中我們可得出以下結論：一是村農民集體對集體土地享有所有權，該村集體經濟組織或村委會對該集體土地享有管理、經營權；二是村內集體經濟組織的農民集體對集體土地享有所有權，該村內集體經濟組織或村民小組對該集體土地享有管理、經營權；三是鄉(鎮)農民集體對集體土地享有所有權，鄉(鎮)農村集體經濟組織對該集體土地享有管理、經營權。據此，集體土地的所有者為村農民集體或者為村內集體經濟組織農民集體或者為鄉(鎮)農民集體，集體經濟組織和村委會等行使的是經營、管理權，它們絕不是產權所有者。在此種情況下，無論是讓農民集體還是村委會或集體經濟組織作為土地流轉主體都存在法律上的困惑。首先，“集體經濟組織”概念含糊不清，到底何謂集體經濟組織在法律上沒有明確規定；其次，“農民集體”更是一個虛擬的概念，它不是一個實體，根本不具有操作性；最后，“村委會”雖然是一個實體，但作為農村的自治組織，它無權自主處置集體土地。

我們在南京市六合區新光社區趙壩組(自然村)實地調研中發現，趙壩組成立了具有法人資格的農民專業合作社，由其對外簽訂土地流轉合同。需要指出的是，農民專業合作社的設立是有法律支撐的，《農民專業合作社法》已經對其作出了詳細的規定。因此，將農民專業合作社作為土地流轉的主體具有兩大優勢：一是該主體破除了農民集體的“虛位”性，成為一個法律實體；二是該實體是農民自下而上創立的，是農民自己的組織，不具有行政色彩。在是否流轉的決定權上，作為趙壩組議事機構的“農民議會”更是發揮了極大作用。該議事機構協調全組農民就土地流轉問題進行表決，使集體土地的所有者歸位，農民集體成了真正的集體土地所有者。

第二，應該以商業性的農村集體建設用地作為流轉客體。土地流轉的客體即土地流轉所針對的對象。土地流轉的客體是什么?現在各方面的認識不盡一致。例如，有學者指出，“農村集體土地流轉包括土地承包經營權流轉和集體建設用地使用權流轉”。也有學者認為，“土地使用權流轉是指集體所有的建設用地使用權在土地使用者之間的轉移，不應包括發生在土地使用者與土地所有者之間的土地使用權‘首次流轉’，更不應該將流轉的客體擴大到農用地”。我們認為，這是土地流轉廣義和狹義上的區別。按土地用途劃分，農村集體土地可分為農用地和非農用地。農用地流轉即農村土地承包經營權流轉，在法律上是允許的，并由《農村土地承包法》調控，而非農用地流轉主要即集體建設用地流轉，暫時受到《土地管理法》限制。廣義上的土地流轉應包含著土地承包經營權流轉和集體建設用地流轉。狹義上的土地流轉應僅指集體建設用地流轉。在實踐中，土地流轉爭議較大的是集體建設用地是否應該流轉以及如何流轉等。所以，應當將土地流轉的客體限定在農村集體建設用地的流轉方面。

根據《土地管理法》的相關規定，農用地是指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等；建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。由于我們所談土地流轉指狹義上的，即集體建設用地流轉，土地流轉的客體當然僅限于集體建設用地，問題是集體建設用地是否都適合流轉?如果不是，哪些集體建設用地不宜流轉?哪些又適宜流轉?有學者根據非農建設用地的性質和用途的不同，區分為公益性建設用地和商業性建設用地，并主張客體限于商業性建設用地。我們認為，將客體限于商業性建設用地較為合理。一方面，“公益設施作為公共物品固然既可由集體經濟組織也可由私人投資完成，但是因其目的的特定化，為了防止私人權利壟斷財產的使用，妨礙公共利益，不允許設置私權，也不允許步人流通領域”。另一方面，土地流轉的最大驅動力在于給農民帶來經濟上的收益，最能給農民帶來收益的顯然是具有商業性的建設用地，公益設施作為流轉客體給農民帶來的收益不大，沒有流轉必要。在此需要指出的是，以商業性建設用地作為流轉客體還要具備產權明確這一條件，即需要有產權證明。我們認為，產權代表由農民專業合作社來行使較為適當。如前所述，農民專業合作社具有法人資格，又是土地流轉主體，由它來代表農民集體行使產權既合理又方便。

第三，應該以備案制代替審批制。目前，土地流轉審批制度設計得不合理，大部分地方政府規章和規范性文件在規定土地流轉程序時都傾向于審批制。例如，南京、無錫、海安等地都將土地流轉需有關部門批準設置為一道重要程序。我們認為，農村集體建設用地流轉的審批制缺乏足夠的法律依據，是對農民土地所有權的不尊重，也容易滋生腐敗現象。當然，支持審批制的觀點可能認為，缺乏審批制會引發土地流轉秩序的紊亂。實際上，這一問題完全可以用備案制來解決，流轉合同也應采取登記生效主義。集體土地進行流轉本身需具備一定的條件，并遵循一定的程序，最后通過備案制這種事后審查方式來對土地流轉進行審查。如果發現土地流轉不符合相關規定，可以采取事后追懲制來處理。可以說，備案制取代審批制將大大提高土地流轉的效率，并真正實現土地流轉的市場化。

因此，我們建議，土地流轉的法律程序可以統一規定為：首先，由農民集體作為土地所有者決定是否同意進行土地流轉，該決議需要村民會議2／3以上村民或者2／3以上村民代表的同意。其次，農民專業合作社作為流轉方與被流轉方簽訂書面合同，確定雙方權利義務。再次，被流轉方將相關文件(包括農民集體同意流轉證明、書面合同、集體土地所有權證明等)向所在行政區域內的國土資源局備案，接受單位應出具備案證明。第四，被流轉方持備案證明向市、區或縣政府辦理權屬變更登記手續。最后，政府頒發集體土地權利證書。至此，被流轉方獲得集體土地使用權。

三、必須提高土地流轉的法律意識

農民、農村和農業發展需要土地流轉，但法律意識的缺乏有可能使土地流轉得不到預期效果。當前，應將培養土地流轉法律意識和普及土地流轉法律知識盡快納入各地普法計劃中，并在土地流轉中樹立以下法律意識：

第一，風險法律意識。集體土地流轉的一個內在驅動力是它有助于提高農民的收入，這一點對農民的刺激最大。農民希望土地流轉主要是從經濟角度考慮，增加收入，提高生活水平。但是，土地流轉暗含著一個風險問題，農民很可能會忽略土地流轉的風險。農民對這種風險意識的缺乏主要由于兩個原因：一是農民參與市場經濟大多是作為小商品的買賣者，而將土地使用權作為“商品”進行流轉幾乎沒有經驗，很容易忽視隱藏的風險；二是在土地流轉中，對被流轉方是否具有盈利能力缺乏判斷能力。例如，在以入股方式進行的土地流轉中，農民的收益來源是分紅，而被流轉方是否具有盈利的能力在土地流轉前較難判斷。

第二，合同法律意識。毫無疑問，土地流轉是一種法律行為。農民在進行土地流轉中必將與被流轉方簽訂土地流轉協議，這是對雙方權利、義務的確立。然而，農民在土地流轉中的合同意識是比較缺乏的，這主要體現在兩個方面：一是缺乏訂立書面合同的意識，口頭訂約遠遠多于書面訂約；二是對合同法本身的了解不夠，很可能掉入“合同陷阱”。這種狀況會對今后的維權產生很大的障礙。

第三，企業法律意識。在土地流轉中，企業法律意識的重要性主要表現在：從設立到經營、管理、發展乃至撤銷、解散，企業自始至終受法律的指引和規范。因此，土地流轉后，農民作為股東，必須了解企業的運轉、管理等情況，了解并維護自身的合法權益，了解并遵守企業的規章制度，保證企業擁有良好的運作機制，使各種資源配置能夠積極創造價值。同時，土地流轉的方式較多，其中以“入股”形式對土地進行流轉尤其要注重與《公司法》等法律法規的銜接。

第四，債權法律意識。土地流轉實踐中，雙方訂立契約后即形成債權債務關系。同時，公司在正常運轉中也會產生債權債務關系。因此，我們必須嚴肅考慮土地流轉中的債權實現問題。例如，土地流轉出去，受讓人虧損或破產了，農民的債權是否能夠及時、有效地通過法律途徑解決，債權人如何實現其債權?債權意識是和風險意識等緊密聯系在一起的一個問題。

四、必須建立失地農民的社會保障

土地是農民最基本的社會保障。土地流轉則是一種法律行為，更是一種投資風險行為。因此，土地流轉是一把雙刃劍，利用得好，將大大促進農民的收入；否則，失地農民很可能成為“流民”。

為了免除土地流轉的后顧之憂，必須完善土地流轉的配套機制，即完善失地農民的社會保障。社會保障，簡言之就是國家依據規定，為保證社會成員基本生活權利而提供的各種救助和補貼。社會保障包括社會保險、社會救助、社會福利和社會優撫，其中社會保險為核心。目前，我國社會保障呈現為城鄉二元結構，城鎮居民和農村居民在社會保障方面存在巨大差異，這一局面短期內仍難改觀。因此，我們建議對失地農民的社會保障可分兩步走，即確立短期目標和長期目標。

短期目標是要建立失地農民的基本生存保險，并允許失地農民參加基本養老保險和醫療保險。需要指出的是，失地農民的基本生存保險旨在確保失地農民的生存，不至于因失去土地而發生生存危機。我們建議，將失地農民的基本生存保險納入《社會保險法(草案)》中。《社會保險法(草案)》第70條規定：“土地已被全部征用且未就業的農村居民可以參加城鎮居民基本養老保險和基本醫療保險，其應當繳納的社會保險費從征地安置補助費中支付，不足部分由當地人民政府從國有土地有償使用收入中支出。”我們建議將其修改為：“國家建立失地農民的基本生存保險，失地農民可以參加城鎮居民基本養老保險和基本醫療保險。”這樣，既設立了失地農民的基本生存保險，又擴大了參加城鎮居民基本養老保險和基本醫療保險的范圍，即由被征地農民擴大至失地農民，使土地流轉后的農民也可以參加城鎮居民基本養老保險和醫療保險。

長期目標是要逐步統一城鄉社保。《社會保險法(草案)》第24條第2款規定：“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以將城鎮居民基本醫療保險和新型農村合作醫療統一標準，合并實施。”這一規定已經體現了城鄉統一的大致趨勢。