摘 要:網絡通訊作為一種新興通訊方式在現代社會具有廣闊的發展前景。同時它在監聽活動中也愈發顯得重要。對于無令狀網絡通訊監聽之合法性究竟該如何進行界定，目前共存在“同意說”、“合理隱私期待說”與“綜合考慮說”三種不同方法。通過分析認為，這三種判斷方法都有著自身缺憾。根據網絡通訊的具體類別在完善現有方式基礎上設置了分類甄別的新判斷方法。

關鍵詞:無令狀網絡通訊監聽;合法性;分類甄別;判斷方法

中圖分類號:D918 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2009)11-0076-05

作者簡介:歐陽愛輝(1979- )，男，湖南寧遠人，湖南工學院工商管理系講師，湘潭大學訴訟法學博士研究生，主要研究方向為經濟法、法律文化學和動漫藝術。

① 也有個別國家如德國基于絕對化的保障基本人權視角考慮，并不承認這些特殊情況存在。

一、引論

網絡通訊，即以互聯網為載體，借助某類特殊軟件輔助工具發送、接收和傳輸各種信息的新興通訊方式之總稱。按照軟件輔助工具的主要功能不同，一般可分即時單獨網絡通訊(如利用騰訊QQ或微軟MSN等進行網絡通訊)、即時多人網絡通訊(如利用騰訊QQ群或門戶網站聊天室等進行網絡通訊)和非即時網絡通訊(如發送E-mail或借助Blog、BBS、播客等方式來進行信息交流)三大類。隨著網絡體系覆蓋面日趨擴大，目前它業已逐漸發展成人們工作生活中不可或缺的通訊手段。不過正如硬幣有著正反兩面一樣，在高科技語境下，許多犯罪分子也紛紛開始利用網絡通訊作為聯絡工具從事犯罪活動，其中更不乏大量強烈危害國家安全的犯罪行為。如2001年美國“9#8226;11”恐怖襲擊發生前，以本#8226;拉登為首的恐怖分子就曾借助電子郵件傳遞其具體行動方案;^[1]2009年我國新疆發生的“7#8226;5”打砸搶燒嚴重暴力犯罪事件也是由犯罪分子事先利用BBS等網絡通訊手段策動完成。^[2]有鑒于此，為了更行之有效地打擊那些具有嚴重社會危害性的犯罪行為，偵查機關自然會在注重傳統監聽外同樣強調對網絡通訊的監聽。

但是我們知道，監聽的采用勢難避免造成當事人隱私權、通訊自由權等憲法所賦予的基本人權橫遭侵害，出于盡量將此等侵害控制到最低限度之考慮，眾多國家立法都明確規定實施監聽乃強制偵查行為，必須堅決貫徹令狀原則，即以法定機關事先簽發令狀或事后核準確認(如事態危急或證據很可能發生滅失等緊急情況)為判斷監聽是否具備合法性的根本標尺，無令狀則監聽活動非法。畢竟“人權是普遍的并且在道德上永遠不可剝奪的”^[3]。不過，為節約司法資源避免給偵查活動帶來不必要的束縛，各國又普遍強調某些特殊情況下無令狀監聽亦具備法律效力。①可虛擬網絡通訊畢竟同現實世界通訊有著天壤之別。那我們是否能簡單比附傳統監聽替無令狀網絡通訊監聽之合法性做出界定呢?筆者認為，答案應當是否定的。針對網絡空間的特殊性，只有因地制宜量體裁衣，方可就其合法性得出較科學的結論。

二、現有無令狀網絡通訊監聽合法性的判斷方法之缺憾

盡管因網絡通訊屬IT時代新興高科技產物，迄今各國就其監聽進行過系統規定或研究的較鮮見(當然這也有可能是筆者個人的孤陋寡聞或檢索手段過于窳劣)，但一些國家的具體法律規范中仍有著部分相關規定，許多學者也從不同角度出發對如何界定無令狀網絡通訊監聽的合法性開展了一系列頗具價值的探討。就總體而言，目前共形成了三種不同判斷方法。其一是“同意說”，即認為無令狀網絡通訊監聽是否合法應以任何一方被監聽當事人事先能否同意為判別標準，若同意則不受令狀原則束縛;^[4]其二是“合理隱私期待說”，即要求偵查人員進行相關偵查活動帶來的影響程度不得造成傷害公民合理預期的隱私(隱私權)之結果，若造成了則不具備合法效力;^[5]其三是“綜合考慮說”，即由法定機關(多為法院)根據具體情況多方面考慮來界定無令狀網絡通訊監聽之合法性。如加拿大法官就曾指出是否合法必須依個案具體情況來定，無授權的網絡通訊監控(如對BBS的監聽)未必會構成人權侵害。^[6]

上述三類方法雖可在一定程度上解決無令狀網絡通訊監聽的合法性判斷問題，但囿于網絡環境的復雜多變，它們又都有著難以圓融自洽之處，無法從根本著手完全消弭我們法理和實務中的困惑，導致優勢與缺陷共存。具體來說，筆者認為這三種方法分別存在如下缺憾:

首先，“同意說”難以完全適應網絡通訊監聽需要。“同意說”認為無令狀網絡通訊監聽是否合法須以任一方被監聽當事人事先能否同意來判斷，該方式簡明扼要且完全體現了限制政府機關濫權目的，符合個人利益自治的現代刑訴理念。但是，因“同意說”更大程度乃傳統監聽中關于隱私權之“當事人同意”規定的一并照搬，那它就未必有絕對把握可勝任網絡環境下通訊條件發生巨大變化之需要。美國聯邦最高法院的Scalia法官便曾尖銳指出，“那種認為(美國憲法)第四修正案所保護的公民的隱私的程度完全不受技術進步的影響的觀點是愚蠢的。”^[7]此外，網絡環境下的“同意”是否為當事人的一種真實意思表示極難判斷，許多人隱瞞真實身份上網聊天時很可能根本未意識到自己隨意點擊屏幕上的“同意”選項就已經導致隱私權和通訊自由權等基本人權悄無聲息地遭到侵蝕。更何況一方當事人同意并不暗含著另一方權利可以罔顧，這樣無疑是對另一方合法權益之不當侵害。尤其在即時多人網絡通訊情形(如騰迅QQ群或各大門戶網站聊天室的多人信息交流中)下，僅一位當事人表示同意就實施監聽很可能完全忽略了其他多名甚至數千名參與者之合法權益。兩相比較，未免有些得不償失。久而久之，偵查機關也極有可能據此來規避令狀原則約束，使相關監聽法律制度形同虛設。

第二，“合理隱私期待說”同樣無法完全和網絡通訊監聽相吻合。“合理隱私期待說”強調偵查人員進行監聽不得造成傷害對方合理預期的隱私之結果，若產生損害則無令狀監聽不具備合法性。這種方式較之“同意說”有了進一步細化，畢竟“合理預期的隱私”比簡單的“同意”更具備現實操作性。不過，“合理隱私期待說”主要也是應用于傳統通訊偵查，在判斷無令狀網絡通訊監聽合法性上并非無懈可擊。因為究竟何屬網絡環境下“合理預期的隱私”仍難以準確界定，不同人可能會產生不同理解。如許多網絡聊天室表面似乎所有上網者均可自由加入參與討論，完全開誠布公并不存在什么“合理預期的隱私”。但實質它們仍具備一定“私人集會”性質(一般須辦理注冊登記手續)，絕大多數聊天者根本不希望國家偵查機關在一側覬覦虎視影響其話題自由討論。更何況，所謂“合理預期的隱私”在字面上還值得推敲，因為“合理預期的隱私”所涉權益大小不一，均等的法律保護從根本上背離了形式理性規則。^[8]即便我們能像某些國家立法那樣對其做出一硬性規定，但此等規定是否科學仍會飽受爭議。譬如美國現行《電子通訊隱私法》(ECPA)就“合理預期的隱私”進行了明確規定，認為存儲在網絡服務器中超過180日的電子郵件以及Space、Blog等非即時網絡通訊內容將自動轉變為第三人持有知曉的電子信息，不再享有“合理預期的隱私”。可180日的界限果真科學合理?這樣豈不意味著超過本期限之網絡通訊保護將遠遠低于傳統通訊手段所獲法律保護?

第三，“綜合考慮說”缺乏法律應有的剛性和準確度。“綜合考慮說”認為應由法定機關(多為法院)根據具體情況多方面考慮來判斷無令狀網絡通訊監聽之合法性，該方式較上述兩種擁有更多靈活性，看到了紛繁復雜的網絡環境難以憑借某種簡單方法做出一目了然的判斷。然而，“綜合考慮說”同樣存在自身缺憾。這主要表現為“綜合考慮”模糊性太強，喪失了法律應有的剛性和準確度，往往要么易造成公權力濫用，要么就束縛了偵查機關的手腳放縱犯罪。如在加拿大著名的R.訴默瑞恩案中，便衣警察付費上BBS查獲了一名犯罪嫌疑人，隨后案件審理過程內法官拒絕了被告提出的便衣警察行為乃侵犯隱私權之違憲行為的抗辯理由。法官認為BBS與私人電子郵件不同，它屬公共場所，不存在隱私性，故便衣警察行為尚不違憲，無需事先司法授權。^[9]可實質上我們知道，BBS作為一類常用非即時網絡通訊載體，除了那些完全未設任何訪問權限內容徹底公開的情形外，均或多或少擁有相應隱私性。若主審法官出于種種需要進行過分偏袒偵查機關之解釋，長期以往，我們便斷難保證不發生公權力恣意妄為情形。但反過來，倘若主審法官時常對偵查機關做出過分嚴厲苛刻的約束化解釋，就又會束縛到它們實施網絡通訊監聽活動，不利于對嚴重犯罪行為的遏制。故在缺乏明確限定條件下，單憑“綜合考慮說”進行界定難免遭致諸多負面影響。這也恰如伏爾泰所言，“整個法律應清晰、統一和精確:法律的解釋幾乎從來都是對法律的敗壞”^[10]。

三、分類甄別——對現有方法加以完善提出的新判斷方法

由前述分析可知，現有的三種無令狀網絡通訊監聽合法性之判斷方法自身都存在著種種缺憾。盡管迄今我國連規范傳統監聽的法規都尚未出臺，不過伴隨著法制日益完善和信息技術不斷向前發展，我國將制定包羅網絡通訊等各類監聽在內的監聽法規自是不言而喻。有鑒于此，我們首先在學理上對本問題展開探討就頗有必要。筆者認為，鑒于網絡通訊主要包含了三種不同類型，而三種不同類型又都有著各自特性，那么我們就大可采用分類甄別的新判斷方法進行解決。但筆者所言的“分類甄別”并不意味著對現有方式之徹底揚棄，它更多強調在充分汲取現有三種界定方式優點基礎上加以完善，不斷正視多元化、多樣化的網絡通訊現實兼收并蓄分類展開判斷。具體來說，該判斷方法的運作又主要包括如下四方面:

1.對無令狀即時單獨網絡通訊監聽合法性采用“同意說”進行界定

即時單獨網絡通訊主要是利用一對一網絡通訊軟件輔助工具如騰訊QQ或微軟MSN等遠端登陸(Telnet)進行的不特定雙方當事人實時信息交流。隨著互聯網技術日漸普及和移動通訊逐步邁入3G時代，即時單獨網絡通訊愈發普遍化，很多犯罪嫌疑人都有上網聊天嗜好甚至頻繁借助此等方式互相聯絡。對于無令狀即時單獨網絡通訊監聽的合法性，我們可以采用“同意說”進行界定。盡管“同意說”中的“同意”在整個網絡大環境下不好判斷，但放置到某一具體氛圍中去，我們還是能較容易獲得定論。即時單獨網絡通訊畢竟僅為當事人雙方發生的一對一私密交流，在這種環境下，絕大多數有理智的正常成年人包括犯罪嫌疑人均很容易知曉倘若事先自己表示首肯就意味著放棄了相關隱私權、通訊自由權等基本人權，允許偵查機關采取行動，這和現實社會中進行的一方當事人同意監聽大同小異。雖然網絡空間的匿名性仍預示著交流者對身份擁有部分隱私，不過跟表明“同意”放棄的合法權益相比微乎甚微。故為防止給偵查活動帶來過分束縛，我們完全可忽略不計。同時，犯罪嫌疑人作為通訊一方向另一方當事人大膽透露各種信息也暗示著自己因信任對方以至放棄了隱私開始承擔起程度不一的泄密風險。而我們借助儲存在網絡服務器或路由器上的電子監察程序實施監聽往往針對乃具有嚴重社會危害性的犯罪行為，另一方通訊當事人向有關部門舉報自然義不容辭。故此，我們采用“同意說”并非對犯罪嫌疑人合法權益熟視無睹。兼之此刻實施的監聽只涉及當事人雙方，適用范圍大為縮小，便斷不會如即時多人網絡通訊監聽那般存在數十甚至幾千名在線交流者。所以，其他人的合法權益很難遭到國家公權力不法侵害，令狀原則被偵查機關有意規避之概率也會相應減少許多。

2.對無令狀即時多人網絡通訊監聽目前暫不承認其合法性

即時多人網絡通訊主要是指依靠多人網絡通訊軟件輔助工具如騰訊QQ群或各大門戶網站聊天室等登入遠程主機進行的不特定多方當事人實時信息交流。同即時單獨網絡通訊一樣，這種通訊方式在網絡時代也備受尊寵。對于無令狀即時多人網絡通訊監聽，我們宜目前暫不承認其合法性。這主要是因為:第一，對此類監聽我們現今尚缺乏有效的合法性界定方式。即時多人網絡通訊涉及到的當事人眾多，往往數人、數十人甚至數千人不等。兼之網絡通訊監聽包羅手段極廣，上至普通網頁瀏覽監控、流量監視，下至FTP命令監視、TELNET命令監視、端口映射和PPPOE撥號支持等等無不在其之列。若采用“同意說”僅需其中一人事先草率首肯就可實施無令狀監聽，難免侵害到范圍較廣的其他大多數不特定人相關隱私權、通訊自由權等基本人權。久而久之，亦會誘使偵查機關藉此為由來規避令狀原則約束，造成公權力泛濫。況且因網絡空間之匿名化，當中若有律師等享受拒證特權者在內交流而未表示同意監聽，我們又該如何判斷其合法性呢?若采用“合理隱私期待說”則無法精確分辨大多數或全體參與者“合理預期的隱私”是什么。畢竟該種通訊方式雖表面乃暢所欲言自由公開，可實質上一般仍須先辦理注冊登記手續，大多數參與者并不希望非參與人士在一旁窺視影響其信息交流;若采用“綜合考慮說”則喪失了法律應有的剛性及準確度，留給法定機關過多自由裁量權，這同我國一貫的司法傳統明顯背離。當然，倘若我們能讓大多數甚至全體參與者均表示同意監聽或當別論。可網絡文化本身就是一蔑視權貴、崇尚自由的共享文化，大多數乃至全體參與者果真能心悅誠服地表示同意嗎?更何況由犯罪心理學角度來說，犯罪嫌疑人就此也會產生警覺令監聽斷難有所作為;第二，對于絕大多數即時多人網絡通訊監聽我們采用令狀完全可勝任需要。眾所周知，除了極個別“炫耀型”的犯罪嫌疑人外，鮮有人會在這種即時多人網絡通訊內向諸多陌生者大肆展示自己的犯罪行為，畢竟這樣做會令被查獲之風險劇增。所以，犯罪嫌疑人利用此類通訊方式透露犯罪信息多半是同自己信賴者甚至犯罪團伙內部進行聯絡交流時發生。而對于這幾種情況，偵查機關通過事先申請令狀再開展監聽活動完全可滿足遏制犯罪需要。遇到極其緊急情形，譬如當“世維會”、“藏青會”及“法輪功”等民族極端分裂組織和邪教組織正陰謀策劃危害國家安全時，亦可憑借簡化程序先實施監聽再提交法定機關予以審核。若事后法定機關認定監聽并不合乎法律規定，則否認其合法性。故此，既然目前我們對無令狀即時多人網絡通訊監聽合法性之界定缺乏有效方式，令狀原則又基本能勝任本類型監聽需要，我們就完全應該暫不承認無令狀即時多人網絡通訊監聽具備法律效力而留待日后解決。畢竟“人類的個體具有最高的價值，他應當免受其統治者的干預，無論這一統治者為君主、政黨還是大多數公眾”^[11]。

3.對無令狀非即時網絡通訊監聽合法性一并啟用“同意說”和“合理隱私期待說”進行界定

非即時網絡通訊大多為憑借E-mail或Blog、BBS、播客等方式進行的不特定若干方當事人非實時信息交流。和前面兩種網絡通訊一樣，無論與Internet同時誕生的E-mail或將個人心情文字化表達的Blog、類似于主題研討會之網絡論壇BBS以及借助“可聽數據流式傳輸技術”播放數字化聲音視頻資料的播客現都已成了人們數字生活不可或缺的部分。對于無令狀非即時網絡通訊監聽的合法性，我們宜“同意說”和“合理隱私期待說”一并啟用進行界定。這主要包括:首先，對于那些僅限當事人雙方進行的非即時單獨網絡通訊，如犯罪嫌疑人只和某人發送E-mail進行交流，因這與即時單獨網絡通訊僅存在是否“實時”(信息傳遞快慢)交流之區分，我們對此自然完全可啟用“同意說”開展合法性界定;其次，對于那些乃多方當事人進行的非即時網絡通訊，如犯罪嫌疑人向多人發送E-mail交流或犯罪嫌疑人在Blog、BBS上撰寫涉嫌犯罪心情日志、利用播客播放涉嫌犯罪的數字化聲音視頻資料同不特定多人一起討論，我們可以采用“合理隱私期待說”分類進行判斷:第一，倘若犯罪嫌疑人蓄意公開自己涉嫌犯罪信息內容(當然這種情況較鮮見)，則不存在“合理預期的隱私”，無令狀監聽對其未造成相應傷害結果，理當具備合法性。譬如犯罪嫌疑人大肆向陌生者發送E-mail披露自己涉嫌犯罪信息或在沒有任何訪問權限設置的Blog、BBS上撰寫涉嫌犯罪心情日志、播放涉嫌犯罪的數字化聲音視頻資料和不特定多人交流等情形，由于這些類型開放程度非常之高，很多陌生人甚至無需像即時多人網絡通訊那樣辦理注冊登記手續就可獲得相關信息，故我們能較清晰明確地斷定犯罪嫌疑人及他人此刻均不存有“合理預期的隱私”，監聽自然合法;第二，倘若犯罪嫌疑人并未打算刻意公開自己涉嫌犯罪信息內容，則“合理預期的隱私”存在，無令狀監聽有可能遭致相應傷害結果，目前暫不宜判定這類監聽具備合法性。如犯罪嫌疑人在設置了種種訪問權限之Blog、BBS上撰寫涉嫌犯罪心情日志、播放涉嫌犯罪的數字化聲音視頻資料和不特定多人交流等情形，由于這些Blog、BBS和播客對瀏覽、交流者設定了各種限制，故我們不難判斷其中肯定存有“合理預期的隱私”，完全無令狀監聽自不合情理。不過因該情形大體與前述即時多人網絡通訊接近，二者僅存是否“實時”(信息傳遞快慢)交流之區分，很明顯，無令狀即時多人網絡通訊監聽目前不具備合法性的諸種考慮對它亦適用。我們理當同樣暫不認可。

4.對特殊情況下無令狀網絡通訊監聽合法性采用“綜合考慮說”界定

盡管以上三種分類甄別方法的具體運作完全可覆蓋網絡通訊之三大主要類型，不過恰如博登海默所言，“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈。在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的”^[12]。針對某些特殊情況，即便我們能將其完全納入到上述運用中去，但介于問題之復雜性，我們采用此等運作方式界定很可能仍會遭來諸多詬病。故為防止法律剛性太強偏離了公平正義之宗旨，筆者認為，對于一些特殊情況，我們還必須啟用“綜合考慮說”作為分類甄別判斷方法具體運作之特殊形態。具體而言，這又主要包括三種類型:一是偵查人員作為一方當事人進行無令狀即時與非即時單獨網絡通訊監聽合法性之界定。盡管表面上該類別可據“同意說”認定其完全合法，但為了防止過多出現偵查人員利用網絡通訊工具教唆、誘惑犯罪嫌疑人犯罪然后將通訊記錄當作證據使用的“陷阱偵查”情形，因為目前包括我國在內的許多國家特定犯罪(如毒品販賣等)甚至所有犯罪偵查中都承認“陷阱偵查”具有合理性，故我們這里僅需限制它過多濫用保持一適當“度”即可。我們理當賦予法定機關自由裁量權以“綜合考慮說”來進行具體判斷。倘若犯罪嫌疑人事先沒有犯罪傾向或偵查機關的教唆、誘惑行為無法讓法定機關容忍，則斷然否認監聽合法性，相關證據受非法證據排除規則約束不可采。此外顧慮到我國乃一輕私權的政治全能社會，傳統子民——臣民型政治文化意識極其濃厚，法定機關在“綜合考慮”做出判斷時就還應強調適當朝犯罪嫌疑人權益保護方面傾斜;二是偵查人員向一方當事人采取威逼、欺騙、利誘等不法手段迫使其事先表示同意而進行的無令狀即時與非即時單獨網絡通訊監聽合法性之界定。由于威逼、欺騙、利誘等不法手段往往會令當事人“同意”的自愿性大打折扣甚至徹底喪失了自愿性，故我們此刻亦應賦予法定機關自由裁量權憑“綜合考慮說”開展具體判斷。

這在國外司法實踐中已得到驗證，如美國法院在Hoffa v. United States一案內就認定執法官員隱瞞真實身份借助欺騙手段一定程度乃法律所允許。因為聊天室使用者必須自己承擔他人可能是便衣警察之風險，且美國憲法第四修正案并未明確禁止執法官員通過表述錯誤身份進入網絡世界，總之須憑利益衡量原則加以綜合考量，而非籠統概之。參見李明著:《監聽制度研究——在犯罪控制與人權保障之間》，法律出版社2008年版，第254頁。一般而言，倘若“威逼”讓當事人切實感受到各種明顯和自己相關的人身、財產危險，或者欺騙、利誘等不法行為能夠讓當事人對表示同意的后果產生根本性之誤解，那“同意”的真正自愿性自然微乎其微，法定機關便不宜承認此類監聽合法性，反之則認可其擁有合法效力;三是偵查人員僅對網絡通訊形式要件(如電子郵箱地址、OICQ號碼、IP地址、通訊時間等)實施無令狀監聽而不涉及具體內容時的合法性界定。筆者認為，此刻須遵照網絡通訊究竟為實名通訊或是匿名通訊來進行判斷。若屬實名通訊，則與傳統監聽中對電話號碼的追蹤差別不大，可承認其合法性;若屬匿名通訊，因其帶有匿名化特征自然意味著本身存在一定隱私，但這種形式要件的隱私程度較之具體內容隱私要低許多，故法定機關此刻理應倚仗“綜合考慮說”發揚司法能動性斟酌評判，以盡量求得保障人權與打擊犯罪二者間之切合無悖。

四、結語

隨著人類快步踏入IT時代，許多犯罪分子業已開始大肆使用網絡通訊作為聯絡工具，自然對網絡通訊進行監聽便成為了我們開展信息社會偵查活動的重點。但是，網絡空間擁有的獨特技術特征所帶來之全新法律問題是傳統法律難以預見和解決的。這其中，無令狀網絡通訊監聽合法性究竟該如何加以判斷便是一亟待解決的司法難題。畢竟它不需受到法定機關各種核準確認來進行制約，給予了偵查機關較大自主權限。倘若我們對無令狀網絡通訊監聽合法性的判斷方法把握不夠穩妥，要么便極易侵害公民基本人權、踐踏人性尊嚴;要么便束縛了偵查機關手腳，不利于遏制犯罪。可現存的三種無令狀網絡通訊監聽合法性的判斷方式均有著自身缺憾，很難滿足當前網絡通訊監聽實際需要。故此，我們就理應對現有三種方式進行完善，根據網絡通訊具體類別設計分類甄別的新判斷方法予以興利去弊，從而像張明楷教授所言那般“心中當永遠充滿正義，目光不斷往返于規范與事實之間”，^[13]推動著相關監聽制度之建構與逐步細化。□

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責任編輯:錢國華