勞動合同法的實施對導游人員生存權的影響

生存是人類第一公理，人類一切權利的享有都以獲得生存為前提。生存權賦予其它權利以意義，是其它權利之本。長期以來，由于多種原因，導游從業人員的生存出現了危機，其生存權長期受到侵害而得不到解決。《勞動合同法》于2008年1月1日正式實施，這部涉及千萬勞動者切身利益、直接關系到社會和諧穩定的法律也受到了旅游界的關注。它不僅給旅游企業帶來影響與沖擊，而且會給導游人員的生存權利帶來福音，是維護其生存權利的一次契機。

一、生存權的含義

自1991年10月我國第一份人權白皮書——《中國的人權狀況》明確提出“生存權是中國人民長期爭取的首要人權”之后，“生存權”一詞頗受國人關注并被廣泛使用。目前我國學者對生存權的認識有多種觀點，筆者認同蘇州大學副教授上官丕亮的觀點，即生存權是人們獲得足夠的食物、衣著、住房以維持有尊嚴的相當生活水平的權利，它包括食物權、衣著權、住房權等具體內容。但同時認為，有尊嚴的相當生活水平的最低限度應是基本生活需要能得到滿足。

二、導游收入組成的三個發展階段

1.初期階段（建國初期到改革開放之前）。旅游接待是當成涉外接待來做的，導游是公務員，收入由基本工資+帶團補貼+獎金組成，高于國內其它行業，所以導游是讓很多人羨慕的高薪職業。

2.第二階段（70年代末期到90年代中期）。導游不再是政府工作人員，收入也有了變化，由基本工資、出團補助、小費、景點門票折扣以及購物回扣組成，有一些基本工資和固定的小費，導游利用國家對外賓的免稅優惠政策，利用護照去贏得不菲的外快，所以工資和補助在導游收入中所占的比例較小。收入以購物回扣為主，導游收入較高，好的一個團下來有近萬元，差的有三、四千元的收入。

3.第三階段（90年代中期到如今）。導游的收入結構發生了很大的變化。先是漸漸地沒有了工資，再又慢慢地失去了出團補助，門票折扣也被旅行社讓利給了游客。近幾年導游已成為無基本工資、無帶團津貼、無社會保險的“三無人員”，此外還要交管理費、社保費、入會費、質量保證金、人頭費等費用。其收入主要來自購物回扣和小費。隨著人們法律意識不斷增強、法律法規傾向于游客，回扣越來越沒有保障，至于小費更是微乎其微。

收入水平決定生存狀況。從導游收入構成的發展軌跡不難看出，在旅游業高速發展的今天，導游不單是收入毫無保障，而且還在為工作承擔著貼本的風險，自然談不上享有更高的生活水平，就連最基本的生存都無法保障，其生存權長期得不到應有的保護。

三、導游人員的生存狀況

生存權是人類的一切權利的根本，而勞動是實現生存權的重要手段，勞動權是生存權，也是發展權。

從上個世紀90年代至今，由于旅游行業的特殊性，現行法律法規及用工制度不完善、執法不到位，薪酬制度不合理等多種原因，使導游的生存出現危機并長期得不到妥善解決，其生存權得不到應有保護，根本原因是其勞動權利得不到應有的保護，使勞動付出得不到應有的回報、亂收費更是雪上加霜，主要體現在以下幾方面：

1.旅行社不與導游訂立勞動合同。無論是兼職還是專職導游，他們簽訂的合同都不過是形式上的東西，要么是為了領取導游證，要么是為了應付檢查，一旦雙方發生爭議，導游找不到法律上的依據。

2.勞動報酬。由于導游薪酬制度的不完善，導游不能從旅行社獲得應有的勞動報酬，勞動付出沒有保障。

3.多頭費用既增加了導游的經濟負擔，又使其工作權受到了限制。導游要想取得導游證就必須向旅游局交納管理費，要想帶團就必須向旅行社交納管理費、人頭費、入會費、質量保證金、墊付團款，否則將喪失工作的機會。多頭費用又增加了他們的經濟負擔。

4.勞動保險權得不到保護。導游的工作是在戶外進行，具有一定的危險性，旅行社理應為導游上意外傷害保險，但絕大多數導游沒有享受勞動法賦予的這項權利。

5.社會保障權得不到保護。導游無社會保險，這使他們在生病、傷殘、年老、失業等勞動風險發生時得不到國家和社會的救濟。

四、勞動合同法的實施對導游生存權的影響

《勞動合同法》于2008年1月1日正式實施，這部關系到億萬勞動者利益的法律也受到旅游業的高度關注，它將給導游人員的生存權帶來直接的保障。

1.導游的勞動關系有了法律依據。過去由于法律法規不完善、旅行社行為不規范、對旅游企業違法懲罰力度不夠及執法不到位等原因使勞動合同的訂立流于形式，使導游在合法權益受到侵害時找不到法律依據。新法第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”；第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”；第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付二倍工資”。新法對合同訂立的形式有了硬性的、明確的規定，對不訂立勞動合同的法律后果有了量化標準且加大了處罰力度，這將使過去不訂立或不規范訂立合同的行為得到遏制，從而使勞動合同全面規范。導游與旅行社的勞動關系有了法律依據，使其權益從形式上得到法律保護。

2.導游的勞動報酬有了基本保障。新法第十一條規定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬”；第十七條規定：“勞動合同應當具備以下條款：（六）勞動報酬；（七）社會保險”；第八十五條規定：“勞動報酬低于當地最低工資標準的應當支付其差額部分，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額的百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。”新法從合同必備條款、最低工資標準、報酬參照標準上突破了對勞動者勞動報酬支付的保護及對用人單位違法行為的處罰，使導游的勞動報酬有了基本保障。

3.導游的經濟負擔得以減輕，工作權得到保護。由于旅游市場的無序競爭導致了旅游行業“潛規則”的出現，這種“潛規則”違背了民法通則的合法、公平、平等自愿、協商一致的原則，也剝奪了導游工作的權利。

新法第九條規定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其它證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其它名義向勞動者收取財物”；第八十四條規定：“用人單位違反本法規定，以擔保或其它名義向勞動者收取財物的，由勞動行政主管部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款。”新法從內容上明確了用人單位不準以各種名義亂收財物，同時加大了對違法行為的處罰力度。由于有了法律明文規定，亂收費問題得以根治，從而減輕了導游的經濟負擔。同時，導游的工作機會不再因沒繳費用而被剝奪，其工作權受到法律的保護。

4.導游的社會保險權得到保護。新法第十七條規定：勞動合同應當具備社會保險條款；第三十八條規定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的勞動者可以解除勞動合同”；第四十六條規定：“勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。”過去社會保險雖有勞動法在內容上的保護，但由于沒有形式上的保護，給用人單位的不規范行為以可乘之機。新法明確了用人單位為勞動者繳納社會保險的義務，并在合同內容中作為一項必備條款確定下來，從形式上規避了用人單位的不規范行為。同時，加大了對用人單位違法的經濟處罰力度，使用人單位自己去權衡利弊，規范行為。這些都有力地保證了導游的社會保險權。

5.導游將獲得賠償金。新法第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付二倍工資”；第四十六條規定：“用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者執行經濟補償”；第四十七條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年算，不滿六個月的向勞動者支付半個月工資的經濟補償”；第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同的，應依照本法第四十七條規定的經濟補償標準二倍向勞動者支付賠償金”。新法加大了用人單位的違法成本，促使他們從關心自己利益的角度慎重選擇自己的行為，這對加強導游權益的保護，穩定勞資關系，促進導游就業穩定性起都到了積極的作用。

目前北京、西安、四川等省市依據新勞動合同法紛紛下發了關于《加強旅行社管理工作的通知》，要求旅行社必須與導游簽訂書面勞動合同，明確工資報酬和社會保險，健全工資支付管理制度。北京要求旅行社要與聘用的導游簽訂不少于1年的勞動合同，并按照國家標準為導游上保險。在不接團的情況下，導游的工資也不得低于北京市的最低工資標準，不得要求導游墊付團費和“人頭費”。對于沒有勞動合同的導游，旅游局將不予辦理導游證或進行導游證年檢。不給導游簽勞動合同的旅行社，按照導游人數，處以500元/每人的罰款。江西要求嚴禁不給導游發工資、上團補貼，嚴禁向導游收取人頭費。

由于新法是保護所有勞動者合法權益的一部法律，所以對具有行業特殊性的導游權益的保護上還顯得有些粗糙，如由于目前導游的勞動報酬沒有合理的體現及沒有一個統一的標準，所以導游在訂立合同時勞動報酬找不到可以參照的標準，社會保險繳費比例無法確定；另外由于導游工作的季節性，導游簽訂合同也存在問題。盡管如此，我們還是看到新法的實施已促使旅游行業快速行動起來，并且已取得了一定的實效，使長期以來困擾旅游界的難題有了突破性的進展，不規范的行為正在規范，導游的權益正逐漸受到保護。同時，新法的實施也將加速導游薪酬制度、用工制度的改革。它是改變導游生存現狀、維護其生存權利的一次契機。

（作者單位：四川機電職業技術學院）