關于中國對日民間索賠中的國際法問題

2008-01-01 00:00:00金明

社會科學研究 2008年5期

(注：本文引用的日本最高法院兩份判決的中文譯文由四川大學法學院教師曾彤和她的學生余文靜提供，對她們的辛勤工作謹表感謝。)

〔摘要〕中國對日民間索賠的權利在1972年《中日聯(lián)合聲明》簽訂之后是否仍然保有，是目前存在爭論的問題。本文針對日本最高法院近來相關判決中引證的理由，根據(jù)國際習慣法原理和已解密的中日邦交正常化談判資料，對《中日聯(lián)合聲明》的條款效力及其與“日臺和約”、“舊金山和約”之間的關系等問題進行分析，認為：《中日聯(lián)合聲明》并未放棄中國對日民間索賠的權利。

〔關鍵詞〕國際習慣法；對日民間索賠；中日聯(lián)合聲明；日本最高法院

〔中圖分類號〕DF9 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2008)05-0063-08

2007年4月27日，日本東京最高法院第一、二小法庭對日本侵華戰(zhàn)爭中部分中國受害者提起的兩起訴訟 —— “西松建設強制勞工案”和“山西省慰安婦案”作出終審判決。判決結果一致：雖然原告在戰(zhàn)爭中遭受過日軍和日本企業(yè)慘無人道的迫害，但日本政府和企業(yè)在法律上不承擔責任，原告敗訴。判決的理由也是一致的：中日兩國政府已在1972年簽訂了協(xié)議，放棄了戰(zhàn)爭索賠權，因此中國原告不再有法律上索賠的權利。這兩份判決的作出是否有法律上、事實上的依據(jù)?其引用是否恰當?這涉及到近代國際法理論與實踐，也涉及到諸多歷史事實的回顧與分析。

一、問題的源起

60年前，第二次世界大戰(zhàn)中贏得反法西斯戰(zhàn)爭勝利的國家在日本東京和德國紐倫堡分別設立了國際軍事法庭，對發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的元兇進行審判。在日本東京，審判的對象是以當時的日本首相東條英機為首的28名甲級戰(zhàn)犯，指控的罪名是發(fā)動侵略戰(zhàn)爭和違反和平人道之罪。〔1〕經過審判，由11國法官組成的審判庭一致認定：所有日本被告有罪。判決書以這樣的文字開頭：“侵略是人類最大的罪行，是一切戰(zhàn)爭罪行的總和和根源。”〔2〕被審的戰(zhàn)犯中東條英機等7名被告被判處極刑。戰(zhàn)爭罪犯受到應有的懲罰，正義得到伸張。但是，這僅僅是對代表了當時日本國家進行戰(zhàn)爭行為的人所做的處罰，而日本作為戰(zhàn)爭發(fā)動國，對那些被侵略的國家和人民的生命財產損害賠償并沒有清算和了結。

戰(zhàn)后的幾年中，國際形勢急轉，東西方陣營逐步形成，美國為了遏制東方共產主義國家，對日本采取了扶持政策。過去的敵人成為了盟友，盟友成為了敵人。特別是1949年中華人民共和國成立以后，美國急欲使日本恢復主權，成為其遠東地區(qū)冷戰(zhàn)格局中的一個基地，于1951年和其他 47個國家與日本簽訂了《與日本的和平條約》(又稱“舊金山和約”)，規(guī)定了戰(zhàn)爭賠償?shù)慕鉀Q辦法，達成了和解。該和約第14條b項規(guī)定：“除本條約中另有規(guī)定之外，聯(lián)合國家放棄所有的賠款請求權，放棄戰(zhàn)爭期間日本及日本國民實施的行為所導致的聯(lián)合國家以及其國民的其他請求權和聯(lián)合國家關于占領的直接軍事費的請求權。”但在戰(zhàn)爭當事國中，遭受戰(zhàn)爭創(chuàng)傷最巨、時間最長、損失最大的中國未被邀請參加會議；蘇聯(lián)、波蘭、捷克雖出席了會議，卻拒絕簽字；印度、緬甸等國家也沒有參加會議。所以舊金山和平會議不是一次全面性的媾和會議，只能算是多數(shù)國家的媾和而已。中日之間的戰(zhàn)爭賠償問題仍未解決。

1952年，日本懾于美國的壓力，也基于本國政治利益、逃避戰(zhàn)爭賠償責任的考慮，與當時已不能代表中國的臺灣蔣介石政權簽訂了所謂《中華民國與日本國間和平條約》(即“日臺和約”或“日華和約”)。該和約沿襲了“舊金山和約”解決戰(zhàn)爭賠償問題的框架，其中第11條規(guī)定：“除本約及其補充文件另有規(guī)定外，凡在中華民國與日本國之間因戰(zhàn)爭狀態(tài)存在之結果而引起之任何問題，均應依照舊金山和約之有關規(guī)定予以解決。”由于當時蔣介石政權已在兩年前被中國人民推翻，其實際控制地域僅占中國版圖約1/270 的臺灣島，在事實上、法律上都不具有代表中國進行簽約的資格，所以“日臺和約”簽字后當然遭到中華人民共和國中央政府的強烈反對，指其為“非法、無效”〔3〕。也正因為如此，在20年之后，日本政府才需要與合法代表中國的中華人民共和國政府簽署一個法律文件，以結束戰(zhàn)爭狀態(tài)，解決因戰(zhàn)爭引起的賠償問題。

星移斗轉，至上個世紀70年代，國際關系格局又發(fā)生重大變化。1972年2月，美國總統(tǒng)尼克松實現(xiàn)訪華，兩國發(fā)表了《中美聯(lián)合公報》(即《上海公報》)，震驚世界。日本政府長期追隨美國的冷戰(zhàn)思維也受到極大挫折，迅速調整對華政策，開始與中國政府接觸，謀求兩國關系正常化，同年9月兩國發(fā)表了《中日聯(lián)合聲明》。該聲明第5條是關于戰(zhàn)爭賠償問題的條款，其中明確了中國政府放棄對日本國家的“戰(zhàn)爭賠償要求”，但是否也包括了中國國民個人的戰(zhàn)爭賠償請求權，該條款并未涉及。

中國實行改革開放后，國民的人權保護意識不斷提高，1980年代末，隨著中國普通公民的出境手續(xù)開通，當年日本侵華戰(zhàn)爭的部分受害者逐步跨出了對日民間索賠的第一步，及至走向日本法庭尋求正義。然而，從那時起到現(xiàn)在的十余年間，中國的戰(zhàn)爭受害者在日本法院提起的20多起索賠訴訟，終審無一例勝訴。索賠訴求被駁回的理由包括了“國家無答責”、“訴求已超過法律規(guī)定的除斥期間”、“個人不得援引國際條約對加害國提出賠償請求”等等，而其中最基本、也是最后的理由是：中國在1972年與日本國簽訂的《中日聯(lián)合聲明》中已放棄了戰(zhàn)爭索賠權利，其中也包括了中國民間個人的索賠權利。那么，中國在聯(lián)合聲明中是否放棄了民間個人索賠權利?其法條上、法理上的依據(jù)是什么?這都需要有一個可靠的分析和論證，不能僅憑單方面的司法解釋，更不能由一方法院為了迎合政府的某種政治意圖，以司法判決的方式對國際法律文件進行歪曲和篡改。

二、《中日聯(lián)合聲明》的法律性質和效力

前述東京最高法院的兩份判決均在大段的邏輯含混的判斷分析之后，作出如下的總結性理由陳述：“綜上所述，根據(jù)《中日聯(lián)合聲明》第5條，中日戰(zhàn)爭中產生的中華人民共和國國民對日本及日本國民或法人的請求權，已經喪失了向法院提出訴訟請求的權能。”那么，第5條是怎樣規(guī)定的，我們先看原文：“中華人民共和國政府宣布：為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求。”從字面上看，是不能得出放棄“個人請求權”的結論的。而要準確地回答這一條款的確切含義，還需要對《中日聯(lián)合聲明》的法律性質、效力乃至條款的文字結構進行分析。

眾所周知，《中日聯(lián)合聲明》的全稱是“中華人民共和國政府、日本國政府聯(lián)合聲明”，簽字方也是兩國政府的首腦。從程序上看，該“聲明”均未經各自國家最高權力機構的授權和批準。不難看出，在條約性質上，這是兩國政府間的協(xié)定，而不是正式的國際條約。政府協(xié)定具有什么樣的效力，按國際習慣是依各自的國內法、特別是憲法來決定的。〔4〕當時，在中國，代表國家權力的各機構職能的劃分仍然依照1954年《中華人民共和國憲法》。該憲法第21條規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。”第31條規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：(一)…… (十二)決定同外國締結的條約的批準和廢除。”作為1972年《中日聯(lián)合聲明》主體的中國政府在沒有通過全國人大常務委員會授權和批準的情況下，其權限只可能在政府職權范圍內進行，也就是說，中國政府宣布放棄的請求權只能是代表國家索賠的請求權，而不包括戰(zhàn)爭受害者個人的請求權。

其次，從法理上講，戰(zhàn)爭賠償包括了兩個部分，一部分是國家和政府的損害賠償，另一部分是民間或私人的損害賠償，因為戰(zhàn)爭既損害了受害國家政府行使公共管理職能所擁有的財產和權利，也損害了受害國家民間或私人合法擁有的人身和財產權利。所以，戰(zhàn)爭損害賠償?shù)恼埱髾嗉赐瑫r包括了這兩個方面，缺一不可，又兩者之間不能互相替代。即使是在一個國家內部，根據(jù)“正當權利非經法律程序不能剝奪”的原則，行使國家公共職權的機關 —— 政府在未經適當程序(例如國民個人的許可或授權)的情況下，也不能隨意侵犯或處置國民個人合法擁有的權利。因此，把《中日聯(lián)合聲明》第5條解釋為放棄了民間個人索賠請求權缺乏法理上的依據(jù)。

再就是從文字結構上看，中國政府放棄的僅僅是政府索賠權。該聲明第5條的文字表述為：“中華人民共和國政府宣布：為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求。”此條款文字結構的主語是“中華人民共和國政府”，謂語是“宣布、放棄”，賓語是“對日本國的戰(zhàn)爭賠償請求”。按文字邏輯結構分析，主語“政府”放棄的當然只能是他自己的那部分“戰(zhàn)爭賠償請求”。這種文字上的解釋方法也是國際法上關于條約解釋的通常或首要的方法。奧地利國際法學者阿·菲德羅斯在總結國際法庭實踐時說：“如果從條約本文按通常意義來理解的上下文，得出了一個清楚明確的意義，那么，只有在本文將引導到一個荒謬的結果時才可背離本文。”他在說明這一方法時還引用了“常設國際法庭”提出的條約解釋方法：“文字應當按照其在上下文中通常具有的意義來解釋，除非這樣的解釋……導致一些不合理的或者荒謬的結果，這是一個基本的原則。”〔5〕

其實，日本政府在1972年簽訂《中日聯(lián)合聲明》之時就很清楚，中日雙方要確認中國放棄國民請求權應當怎樣表述，因為在此之前日本與其他一些交戰(zhàn)國家所簽署的關于戰(zhàn)爭賠償?shù)碾p邊條約，甚至包括《舊金山和約》，都明確規(guī)定了一方放棄的是“國家及國民的請求權”，盡管也有部分當事國對“放棄國民的請求權”的涵義仍有不同理解。

所以，連日本東京高法也不能不承認：《中日聯(lián)合聲明》第5條“僅從語句來看，并沒有明示‘請求’的放棄對象，是否包括除國家間戰(zhàn)爭賠償以外的請求權的處理，即使已經包括了，那么是否包括中華人民共和國國民的個人請求權，都是不明確的。”①(注： (參見日本東京高等法院平成17年(受)第1735號判決，12頁。)然而，為了迎合日本政府的態(tài)度，東京高法又玩出了新花樣，從另一條思路去尋找法律依據(jù)，于是將《中日聯(lián)合聲明》連上了所謂“日臺和約”。

三、《中日聯(lián)合聲明》與所謂“日臺和約”

東京高法的兩份判決中是這樣說的：參照中日“邦交正常化的談判經過，可以認為中華人民共和國政府不僅對戰(zhàn)爭賠償，對包括請求權處理在內的所有戰(zhàn)后處理都作了創(chuàng)設性的規(guī)定，而日本政府在繼續(xù)維持有關戰(zhàn)爭賠償及請求權處理已根據(jù)‘日臺和約’具有相同結果這個問題與中華人民共和國政府進行了確認，雙方就是站在這樣的立場上就聯(lián)合聲明第5條的表現(xiàn)方式達成了協(xié)議。”②（注： (參見日本東京高等法院平成16年(受)第1658號判決，13頁。)

這一段文字不知為什么比兩年前另一份判決的文字顯得隱晦而曲折。2005年3月18日同樣是東京高法在“中國第二次慰安婦訴訟”的判決中寫道：“《日中共同聲明》(即《中日聯(lián)合聲明》——筆者注)是包含著中華人民共和國政府宣布了放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求(第五項)，如上所述，因戰(zhàn)爭而產生的中國國家以及國民對日本的損害賠償權，在‘日臺和約’中業(yè)已被放棄。《日中共同聲明》中關于戰(zhàn)爭賠償?shù)纳鲜鰲l項，僅僅是業(yè)已形成的權利關系進行重新的確認而已。應該說不是為了使其產生新的法律效果的產物。”〔6〕很明顯，判決想說的是1952年的“日臺和約”合法有效，1972年的《中日聯(lián)合聲明》不過是對“日臺和約”的“確認”而已，既然“日臺和約”放棄了政府和國民的戰(zhàn)爭索賠權，《中日聯(lián)合聲明》當然也就放棄了。東京最高法院居然認為臺灣政權是“合法地”代表了中國、或者曾經“合法地”代表過中國，這種夢囈一般的推論居然也被像模像樣地寫在了判決書上。不過，要認清它的荒謬，還是有幾個問題是需要我們給予分析和澄清的。

1.關于“日臺和約”簽訂的歷史背景。如前所述，1950年代初，東西方冷戰(zhàn)格局形成。1950年6月，朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)，中、美走向軍事對峙。這時的美國出于遠東地緣政治的考慮，更加快了扶持日本的步伐，力圖盡快使其成為“正常國家”，因此主持起草了一個對日和平條約的文本草案，準備召開媾和會議，草案中就放棄了政府和國民的戰(zhàn)爭索賠權。由于美、英等國對中國政府的認同不一，和會中美國以此為借口，主張中國應在和會之外與日本單獨媾和。至于兩岸政權誰代表中國，美國強調“應由日本去決定”。日本由此獲得中日雙邊和約締結對象的選擇權。

此時的蔣介石政權已被驅趕至臺灣島，其管轄面積和人口均只占中國很小比例，但為了爭得與日本締結和約的所謂“正統(tǒng)地位”，也積極承認美國主持的舊金山和約框架，追隨美國意愿尋求與日本單獨締約。1951年9月12日，臺灣政權“外長”葉公超發(fā)表聲明：臺灣當局愿意以舊金山和約為藍本與日本簽訂雙邊和約。美國出于反共的需要，也力促日蔣之間簽訂和約。而日本吉田政府則充分利用了這一機會，以欲與大陸政權簽約為籌碼，用盡了手段壓蔣，以致后來形成的索賠權利的放棄比舊金山和約還多。

在這種背景下，日本政府與蔣介石政權于1952年4月28日簽下了所謂“日臺和約”，其中11條規(guī)定：“除本約及其補充文件另有規(guī)定外，凡在中華民國與日本國之間因戰(zhàn)爭狀態(tài)存在之結果而引起之任何問題，均應依照舊金山和約之有關規(guī)定解決。”此外，對“舊金山和約”規(guī)定的“勞役賠償”也予以了放棄，“日臺和約”附屬議定書第1項(乙)規(guī)定：“為對日本人民表示寬大與友好之意起見，中華民國自動放棄根據(jù)舊金山和約第14條甲項第1款日本國所應供應之服務之利益。”

“日臺和約”的簽訂引起中國人民的強烈抗議。1952年5月5日，中華人民共和國總理周恩來代表政府發(fā)表聲明：“對于美國所宣布生效的非法的單獨對日和約，是絕對不能承認的；對于公開侮辱并敵視中國人民的吉田蔣介石和約，是堅決反對的。”〔7〕嚴正表明“日臺和約”是非法和無效的，這種立場至今沒有變化。然而，東京高法又找了另一條理由：在“締結‘日臺和約’的1952年，中華民國政府已被驅逐出中國大陸，其支配權只停留在臺灣及其周邊島嶼，該政府是否有權締結中日戰(zhàn)爭的媾和條約也存在疑問。但圍繞中國的政府承認，雖說以美利堅合眾國為首的承認中華民國政府的諸國與英國為首的承認中華人民共和國政府的諸國分成了兩派，但前者的國家數(shù)超過后者，況且在聯(lián)合國處擁有中國代表權的也是中華民國政府，這是周知事實。在這種狀況下，日本政府也承認中華民國政府為中國的合法政府，因此應該說中華民國政府締結中日戰(zhàn)爭的媾和條約這本身并無妨礙。”①（注：(參見日本東京高等法院平成16年(受)第1658號判決，11頁。)這就涉及到國際法關于政府承認的理論與實踐，以及蔣介石政權在聯(lián)合國的代表權問題。

2.關于中國的政府承認與蔣介石政權在聯(lián)合國的席位。從近代國際法理論上說，一個政權作為國家代表的法理來源，在于其是否受到領土范圍內大多數(shù)居民自由意志的擁護和服從。著名國際法學家奧本海對此有這樣的論述：“一個受到大部分居民習慣上服從并有長久存在的合理希望的政府，可以說是代表這個國家，因而有權被承認。各國關于政府的承認問題的主要實踐，都是以這樣的實效原則為根據(jù)的”。〔8〕日本國際法學會對政府的承認問題也有同樣的認識：“只要新政府具備了通常的事實上的政府這一實質，就構成國際法上的政府承認的要件。”接著又解釋：“所謂通常的事實上的政府，就是新政府基本上控制了該國領域，但不一定需要完全控制整個領域。因此，即使舊政府還存在，但它已被趕出首都，完全失去了推翻新政府的可能性時，政府的承認就是可能的了。”〔9〕

顯然，按照國際習慣法，一個政府是否應當被承認，需要有幾個事實因素的存在：其應當擁有該國家絕大部分領土、有擁護這個政府的大部分居民，以及對這些領土實行有效的管理。因此，從法理角度，一個國家的政府是否具有合法性，是否具有這個國家的代表性，取決于該國人民自由意志的選擇，這純屬一個國家的內政。由此我們也可以認識到，國際法上政府的承認的標準只能是“客觀的事實”因素，而不可能是任何意識形態(tài)的價值判斷標準，否則就會成為那些別有用心的國家干預他國內政、否定他國人民自由選擇政府的權利的工具。

在近代國際法實踐中，也曾經有一些國家在意識形態(tài)的民主主義名義下，提出過以經過憲法程序作為新政權取得承認的條件的主張，如中美洲國家提出的“托巴主義”、美國的所謂“威爾遜主義”等，但都早已為國際實踐所否定。然而，二戰(zhàn)后的美國、日本政府又撿起了這一套，意圖以拒絕承認新生的中華人民共和國政府，來達到排擠和干預中國的目的。

1949年10月1日中華人民共和國政府宣告成立，此時的蔣介石政權已被趕至臺灣島。從當時各方面事實因素來看：臺灣地域面積約3.6萬平方公里，占全中國面積2.1%；從管轄居民的數(shù)量看，當時臺灣約800萬人口，占全中國5億人口的1.6%。中國人民以自己的方式趕走了蔣介石政權而選擇了中華人民共和國政府，這是絕大多數(shù)中國人民自由意志選擇的結果。各方面的事實因素都表明，中華人民共和國政府是唯一合法代表中國的政府。所以，從中華人民共和國政府成立的第一天起，蔣介石政權作為中國代表的資格以及在聯(lián)合國的席位就是非法的。當年，美國、日本等國政府賦予蔣介石政權的所謂 “代表權資格”以及在聯(lián)合國的“合法”席位，是無視國際習慣法、不顧客觀事實的存在，以政府承認為手段干預中國內政的錯誤政策導致的錯誤結果。

然而，歷史的邏輯是不會因為少數(shù)幾個不負責任的政治家的錯誤行為而改變的。1971年10月25日，在聯(lián)合國大會第26屆會議上，大會以壓倒性的多數(shù)票通過了第2758號決議，其中這樣寫道：“決定：恢復中華人民共和國的一切權利，承認她的政府的代表為中國在聯(lián)合國組織的唯一合法代表，并立即把蔣介石的代表從它在聯(lián)合國組織及其所屬的一切機構中所非法占據(jù)的席位上驅逐出去。”我們應當注意到決議的措辭：中華人民共和國的權利是“恢復”而不是“開始”或“接替”，表明這種權利是有溯及力的，從她誕生之日起就應當擁有；中華人民共和國代表的席位是長期被“非法占有”而不是“合法擁有的結束”，臺灣政權從來就沒有合法地代表過中國。很快，在大勢面前，日本政府也不得不承認中華人民共和國政府為中國唯一合法政府。須知，國際法上的政府的承認是有溯及力的，即日本政府也應當知道自中華人民共和國成立之日起，日本政府過去與臺灣當局所簽訂的一切協(xié)議都是“非法、無效”的。但東京高法的判決卻硬說：《中日聯(lián)合聲明》已對“日臺和約”關于戰(zhàn)爭賠償?shù)奶幚磉M行了“確認”，也就是說中華人民共和國政府已“確認”了臺灣當局當年代表中國的合法性。不知道東京高法是在自己欺騙自己呢，還是實在找不到理由，強詞奪理!

3.關于中日邦交正常化談判經過的分析。不管東京高法的強詞奪理是如何自相矛盾，他又說了：參照中日邦交正常化的談判經過，可以認為有這種“確認”。但是從什么談判資料上得到這種“確認”，他沒有說。我們不禁要問，找得到這種“可以認為”的根據(jù)嗎?

我們知道，2002年日本外務省依據(jù)《情報公開法》，公開了30年前中日邦交正常化的有關談判檔案，其中包括周恩來總理與田中首相的4次政府首腦會談記錄，姬鵬飛外長和大平外相的3次外長級會談記錄，還有以“竹入筆記”聞名的周總理與日本公明黨委員長竹入義勝的3次會談記錄。根據(jù)這些檔案資料，我們可以看到，在政府首腦會談之前，周恩來在與竹入的會談中就提出了著名的“中日復交三原則”，內容為：一、中華人民共和國政府是代表中國的唯一合法政府；二、臺灣是中華人民共和國領土不可分割的一部分，臺灣問題純屬中國內政；三、“日臺和約”是非法的、無效的，必須廢除。〔10〕這三項原則可以說貫徹于復交談判始終，后來簽訂的“聯(lián)合聲明”也把“三原則”作為設定各項條款的前提和基礎。事實上，沒有“復交三原則”作為前提和基礎，《中日聯(lián)合聲明》是不可能問世的。

但是在談判過程中，關于“日臺和約”的非法性的表達方式卻成了問題，那就是中日之間戰(zhàn)爭狀態(tài)結束的時間究竟如何表達。按中方原來方案，“聯(lián)合聲明”第1條應表述為：“中華人民共和國與日本國之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)自本聲明發(fā)表之日起結束。”這是對“日臺和約”非法無效的明確表達。但日本政府卻要求表達為“兩國政府確認戰(zhàn)爭狀態(tài)結束的事實”，也就是說，日方要求中方確認中日之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)已經由1952年日本政府與臺灣當局簽署的“日臺和約”在法律上結束了的事實。〔11〕這實際上就是要求中方承認“日臺和約”的合法性，也等于是在政治上間接承認臺灣政權的代表性與合法性。對此中國當然反對，因為它違反了中方的一貫立場，違反了“中日復交三原則”。

對此，1972年9月25日在中日首腦舉行第一次會談時，日本外相大平正芳提出解釋：“有一個關于‘日臺和約’的問題，中國方面站在認定這個條約是非法和無效的立場，對此我們十分理解。可是，這個條約是獲得國會的可決并由政府批準的，日本政府同意中國方面的這種見解的情況下，日本政府不得不承受在長達20年期間，對國民和國會持續(xù)隱瞞(事實真相)的污名。因此，希望中國方面能夠理解‘日臺和約’在國交正常化的瞬間已經完成了這項任務。”周恩來總理回答：“…… 戰(zhàn)爭狀態(tài)終結的問題，雖然對日本政府而言是個難題，可是，對于大平大臣的提案不能完全同意。因為，若判定自‘舊金山和約’至今為止已不存在戰(zhàn)爭狀態(tài)的話，那么，該和約無視了中國是當事者。我想這個問題委托兩位外相，以中日雙方能夠同意的方式進行表達。關于‘復交三原則’，應當使該精神得到反映，表達方式則拜托兩位外相。”〔12〕顯然，中方仍然堅持‘日臺和約’是非法和無效，但同意在表達方式上可靈活處理。

在9月27日舉行的第三次、也是最后一次外長會談中，雙方已就戰(zhàn)爭狀態(tài)結束問題的文字表達進行了細致周密的談判。中方提出在聯(lián)合聲明的序言中寫入“戰(zhàn)爭狀態(tài)結束”字樣，即將序言第一段形成“兩國人民迄今為止存在的不自然狀態(tài)，……戰(zhàn)爭狀態(tài)結束、中日國交正常化、兩國人民愿望的實現(xiàn)，在中日兩國關系史上揭開了新的一頁”這樣的表述。姬鵬飛解釋說：采用上述表述方法，可以不受關于戰(zhàn)爭狀態(tài)結束問題的時間限制，為中日雙方都留有作出各種不同解釋的余地。〔13〕應該認為，這是中方本著顧全大局，為解決日方感到為難的法律和批準手續(xù)上的問題而作出的并未放棄原則的重大讓步。

由這些解密文檔資料來看，客觀地說，聯(lián)合聲明是兩國政治家根據(jù)國際情勢的變化，為達到中日邦交正常化、推進中日關系發(fā)展的政治目標，在法律問題仍存在分歧的情況下，照顧大局，在文字表達上互諒互讓的結果。從最后形成的聲明文本來看，序言部分的相關表述是“兩國人民切望結束迄今存在于兩國間的不正常狀態(tài)。戰(zhàn)爭狀態(tài)的結束，中日邦交的正常化，兩國人民這種愿望的實現(xiàn)，將揭開兩國關系史上新的一頁。”在這段話里，前一句中兩國人民切望結束的是“不正常狀態(tài)”，所指含混而不明確，但緊接著的就是對“‘不正常狀態(tài)’結束”的解釋，即“戰(zhàn)爭狀態(tài)的結束，中日邦交的正常化，兩國人民這種愿望的實現(xiàn)”，顯然，這是中方所一貫堅持的，寫明“戰(zhàn)爭狀態(tài)”此時結束是對“日臺和約”的完全否定。而聲明的正文部分第一項表述為：“自本聲明公布之日起，中華人民共和國和日本國之間迄今為止的不正常狀態(tài)宣告結束。”這里沒有使用“戰(zhàn)爭狀態(tài)”的措辭而只是采用了“不正常狀態(tài)”，顯然是對日方靈活解釋的照顧，但這種狀態(tài)的結束時間又使用了“自本聲明公布之日起”的措辭，又是中方所堅持的，同樣也間接地表達了對“日臺和約”的否定。

可見，根據(jù)上述談判檔案資料和最后形成的聯(lián)合聲明文字的分析，中國方面在談判中固然有對日方的讓步，但這種讓步是僅限于文字表達而并非放棄原則。這個原則就是“復交三原則”中的“‘日臺和約’是非法、無效的”，《中日聯(lián)合聲明》是與“日臺和約”沒有任何關聯(lián)的中日關系的重新開始。就是這樣明白的事實，在時隔35年之后，東京高法卻在判決中認定：日本政府就“聯(lián)合聲明實質上與‘日臺和約’具有相同結果這個問題與中華人民共和國政府進行了確認”。也就是說，中方的戰(zhàn)爭索賠權早在“日臺和約”中就放棄了，《中日聯(lián)合聲明》僅僅是給予了“確認”，等于說中國政府在聯(lián)合聲明中也“確認”了“日臺和約”的合法有效。然而，稍有常識的人也能看出，這一“認定”是在不顧歷史客觀事實、背棄良知的偏執(zhí)狀態(tài)下作出的。

四、《中日聯(lián)合聲明》與“舊金山和約框架”

《中日聯(lián)合聲明》本來與“舊金山和約”沒有任何關系，但東京高法的判決仍然有本事將兩者聯(lián)系在一起：“‘舊金山對日和約框架’對于實現(xiàn)和平條約目的具有重要意義，如果脫離該框架，未對請求權作出處理而僅僅只解決了戰(zhàn)爭賠償，或將個人請求權排除在被放棄的請求權之外，很明顯這可能會妨礙和平條約目的的實現(xiàn)。而在發(fā)表《日中共同聲明》之際，并不存在不得不作出這種妨礙實現(xiàn)和平條約目的的情形，且在中日邦交正常化談判過程中，也沒有把此類問題作為交涉對象的跡象。因此，《日中共同聲明》第5條雖沒有明示‘要求’的主體包括個人，但不能因此認為該聲明作了不同于‘舊金山和約框架’的處理。”①（注：(參見日本東京高等法院平成16年(受)第1658號判決，13頁。)在法官們的這種“沒有規(guī)定、沒有涉及的就等于涉及了并且同意了”的荒誕邏輯思維下，結論出來了：“綜上所述，《日中共同聲明》并沒有違背‘舊金山對日和約框架’的趣旨，可以說很明顯地放棄了包括個人請求權在內的作戰(zhàn)中產生的所有請求權。”

這種推論的可笑本來是不值一提的，法官根據(jù)“張三是人，李四也是人，因此張三就是李四”的荒唐邏輯，得出了他想要的結論。反正是只要結論，至于客觀事實如何、推理是否符合常識和邏輯那就不管了，判決書倒像是一出“皇帝的新衣”，法官完全沉浸在自己編造的謊言之中。不過，由于它又涉及到一些國際習慣法原理，這就不能不提：一是 “舊金山和約框架”的目的和“趣旨”，這需要從簽約當時的歷史背景來說明；另一個是《中日聯(lián)合聲明》與“舊金山和約”在法律上的關系，這需要從國際法的理論與實踐來回答。

1.關于“舊金山和約框架”的目的和“趣旨”。按國際習慣法，交戰(zhàn)國通常以簽訂和約來結束戰(zhàn)爭狀態(tài)。在締結和約之時，戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國，尤其對發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的戰(zhàn)敗國，擁有索取戰(zhàn)爭賠償?shù)臋嗬@是數(shù)百年來國際社會交往發(fā)展形成的規(guī)則，也是締結和約的通常目的。

日本投降后，以美、英、蘇、中為首的同盟國專門成立了一個賠償委員會，以協(xié)商日本的賠償問題。1945年11月5日，該委員會一致認為：為了剝奪日本進行戰(zhàn)爭的產業(yè)能力，防止軍國主義復活，決定加重日本的戰(zhàn)爭賠償。然而，戰(zhàn)后至1950年代初東西對峙的冷戰(zhàn)格局形成，華盛頓政府考慮應在亞洲扶植一個遏制共產主義發(fā)展的堡壘，這就是日本。從此美國對日政策發(fā)生轉折，由戰(zhàn)后初期的抑日轉化為扶日，走上重新武裝日本的道路。基于這樣的政策轉變，美英等國開始準備與日本簽訂和約，以盡快恢復其正常國家的資格。1951年7月，美國公布了對日和約草案。同年9月4日在舊金山召開對日和平會議。9月8日通過了所謂《與日本的和平條約》(即“舊金山和約”)。由此可見，“舊金山和約”是美英等國在冷戰(zhàn)思維指導下扶植日本的結果，其真正的目的和“趣旨”在于“扶植日本、對抗中國”。

既然是扶植并重新武裝日本，在戰(zhàn)爭賠償問題上當然就不能有太多要求，而只能在日本“可以維持生存的經濟范圍內進行”② （注：(參見“舊金山和約”第14條甲項。)。因此，“和約”中的聯(lián)合國家一方放棄了“國家以及其國民的賠償請求權”，象征性的賠償只限于日本人提供的一定勞務。對于這樣的扶植日本、復活日本的“舊金山和約框架的趣旨”，當然遭到亞洲和歐洲部分國家的反對，除中國、朝鮮、越南未被邀參加和會外，印度和緬甸拒絕出席會議，而出席會議的蘇聯(lián)、波蘭和捷克斯洛伐克拒絕簽字。這樣，就有占世界一半人口的國家是不承認“舊金山和約”的。

時隔20年之后，美國總統(tǒng)尼克松實現(xiàn)訪華，預示著長年形成的冷戰(zhàn)堅冰將被打破，新的世界格局顯露端倪。此時的日本，經濟上已不復當年戰(zhàn)敗時的那番民生凋敝、無力賠償?shù)木跋螅窃诿绹L期保護政策下一躍成為世界經濟強國之一；在外交上，則正追隨著美國而尋求與中國的關系從對抗走向合作。在中國方面，此時已是世界上人口最多的“發(fā)展中國家”，對外政策也轉向更加務實的道路。在這種背景下，兩國領導人順應大局，為了建立兩國官方關系，開創(chuàng)持久的和平友好新局面的目的，經過對話和協(xié)商，達成了《中日聯(lián)合聲明》，顯然，其目的和宗旨在于“結束對抗、走向合作”。這與當年“扶植日本、對抗中國”的“舊金山和約框架的趣旨”相差何止萬里，完全是南轅北轍、不可同日而語。

另一方面，從國際法實踐來看，和平條約一般的、直接的目的固然是結束戰(zhàn)爭，但也并不是所有和平條約都不要戰(zhàn)爭賠償，恰恰相反，絕大部分因結束戰(zhàn)爭狀態(tài)而簽訂的和平條約都要求了賠償。換句話說，和平條約的目的就是要解決戰(zhàn)爭賠償。“和約往往規(guī)定戰(zhàn)敗國應付給戰(zhàn)勝國一筆款項。…1919年對德和約第八部分規(guī)定，德國應補償?shù)谝淮问澜绱髴?zhàn)期間它和它的盟國所造成的損失和損害。依照和約第二三一條的規(guī)定，德國自己并代替其同盟國接受‘因德國及其同盟國用侵略辦法將戰(zhàn)爭強加于協(xié)約及參戰(zhàn)國政府而致使它們和它們的人民受到損失和損害’的責任。”〔14〕

從二戰(zhàn)結束后的戰(zhàn)爭賠償來看，關于德國付給賠償?shù)脑瓌t，曾由盟國在一系列協(xié)定中，特別是西方盟國1946年1月14日在巴黎簽訂的關于“德國賠償、設立盟國賠償機構以及歸還貨幣黃金”的協(xié)定中來加以決定。而在1947年的對意和約中，也規(guī)定了西方盟國(蘇聯(lián)除外)對于一般賠償?shù)霓k法是在它們的領土內扣留的意國財產的賣價；同時在75條規(guī)定，意大利應把它從任何一個聯(lián)合國家領土內搬走的財產送回。〔15〕所以，即使將《中日聯(lián)合聲明》看作是“和平條約”，也不能說就必然要像“舊金山和約框架”那樣，“放棄國家和國民的戰(zhàn)爭索賠權”，因為兩者產生的背景、目的和“趣旨”沒有任何相似之處。

2.《中日聯(lián)合聲明》與“舊金山和約”在法律上的關系。我們知道，“條約不約束第三方”是數(shù)百年來國際法實踐形成的規(guī)則。1969年《維也納條約法公約》將它表述為：“條約非經第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務和權利。”又進一步規(guī)定：“如果條約當事國有意以條約之一項規(guī)定作為確定一項義務之方法，且該項義務經第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項規(guī)定而負有義務。”〔16〕中國政府既未在“舊金山和約”上簽字，又沒有以任何方式接受該“和約”，因此，“舊金山和約”對中國政府是沒有任何效力的。

不僅如此，在“舊金山和約”草擬、簽署的過程中乃至以后，中國政府還一再表示譴責和反對。1951年7月12日“舊金山和約”草案公布時，中國外長周恩來便代表中國政府于8月15日發(fā)表嚴正聲明予以反對和譴責，認為：“實際上這是一個準備新的戰(zhàn)爭的條約，并非真正的和平條約。”并言明：“這種排斥中華人民共和國和敵視中國人民的非法蠻橫行為，是中國人民絕對不能容忍并將堅決反對到底的。”〔17〕該聲明還涉及了戰(zhàn)爭賠償問題，主張“那些曾被日本占領、遭受損害甚大而自己又很難恢復的國家應該保有要求賠償?shù)臋嗬！?“舊金山和約”簽訂以后，周恩來外長于1951年9月18日代表新中國政府再次聲明：“舊金山對日和約由于沒有中華人民共和國參加準備、擬制和簽訂，中央人民政府認為是非法的、無效的，因而是絕對不能承認的。”〔18〕其后，在所謂“舊金山和約”宣布生效時，周恩來外長于1952年5月5日又一次代表中國政府發(fā)表聲明：“對于美國所宣布生效的非法的單獨對日和約，是絕對不能承認的。”〔19〕

中國政府反對和譴責“舊金山和約”的立場和態(tài)度，至今從未發(fā)生過變化。既不存在變化的“情形”，也沒有變化的“跡象”。難道這些否定“舊金山和約”、譴責“舊金山和約框架的趣旨”的聲明，東京最高法院的法官從來就看不見嗎?

實在找不到想要的根據(jù)，判決就以一個虛假的前提：凡和約為達其和平目的就應放棄國民的索賠權利，然后通過一系列猜測和不確定的推理，在沒有任何事實根據(jù)的情況下，得出了法官自己想要的肯定的結論：《中日聯(lián)合聲明》沒有違背“舊金山和約框架的趣旨”。這種沒有任何事實根據(jù)的結論，同喪失了理性思維的胡言亂語有什么兩樣!其實，事實根據(jù)是有的，只是與法官想要的結論相背離，就是放在眼前他也是看不見。中國政府在“舊金山和約”草擬、簽字和生效時的三次聲明，法官看見了嗎?這正應了中國的一句民諺：偏見比無知距離真相更遠。

五、簡短的結語

在日本侵華戰(zhàn)爭中遭受損害的中國國民，在1972年《中日聯(lián)合聲明》簽訂后是否仍然保有對日索賠的權利，本文根據(jù)已解密的中日邦交正常化談判資料，以及有關國際法理論與實踐進行分析和檢討，答案是肯定的，中國國民的這種權利從來就沒有放棄過。

然而，對東京最高法院的兩份判決書本身還有一些可以評論的地方。

其一，從判決書的制作技術層面上看，法官是先有了“請求權放棄”的結論再去尋找所謂“理由”和“依據(jù)”的。本來，《中日聯(lián)合聲明》與“日臺和約”、“舊金山和約”沒有任何聯(lián)系，但是為了要與先定下的“請求權放棄論”相吻合，法官就只有虛造一個莫須有的“中日雙方已就中日聯(lián)合聲明與‘日臺和約’具有相同結果進行了確認”，更生造出一個含混不清的“舊金山和約框架的趣旨”，硬把它們扯到一起。然而，硬扯到一起也不容易，因為“請求權放棄”本來就違背了客觀事實，于是法官就只有對客觀存在的事實、對中國政府的歷次聲明、對26屆聯(lián)大的2758號決議、對“中日復交三原則”、甚至對《中日聯(lián)合聲明》條款的上下文統(tǒng)統(tǒng)視而不見，再用一些模棱兩可的主觀推測性語言，諸如“可能會”、“也沒有的跡象”等，推導出了一個早就定下的肯定結論。想必那些職業(yè)法官心里也很清楚這是在自欺欺人，因為這種推理方式完全違反了職業(yè)所要求的“判決必以客觀事實為依據(jù)”的司法理念。脫離了客觀事實的判決怎么會有說服力?又怎么會帶來公正?

其二，從判決的目的看，是日本最高法院聯(lián)手日本政府希圖達到封殺中國的戰(zhàn)爭受害者的所有索賠訴求的目的。根據(jù)上述判決的推理方式可以看出，法院是按照日本政府定下的“請求權放棄”的框框來編寫判決的，這表明東京最高法院在判決作出以前就與日本政府有了共識，有了聯(lián)手的合意。由于東京最高法院的判決對日本其他法院具有示例作用，這就意味著中國的戰(zhàn)爭受害者今后在日本任何法院提起的索賠訴訟，都面臨因最高法院的示例判決而被駁回的結果。正如中國對日民間索賠的代表王選所說：東京最高法院“以這樣一個細小的動作，日本一段最黑暗、最丑惡、最恥辱的歷史，像包袱一樣被扔了出去，甩給了一群代表了這一罪惡傷害了的中國平民和他們的子孫們。”〔20〕也就是說，這一判決使得中國受害者在日本法院尋求正義和公正的指望永遠沒有了可能，而這正是判決想要達到的目的。

其三，從判決的影響來看，由于東京最高法院完全采納了日本政府對《中日聯(lián)合聲明》所作的單方面解釋，并且以司法文書的形式加以認可，其對中日關系的影響不可低估。首先，日本政府對《中日聯(lián)合聲明》的條款蓄意進行歪曲和篡改，這一切被東京最高法院在判決中加以認可，并賦予其法律效力，這既是對《中日聯(lián)合聲明》的褻瀆，也是對中國政府的蔑視和挑釁。其次，中國政府從來對“日臺和約”和“舊金山和約”持否定和反對的立場，法律上也與這些“和約”沒有任何關系，但東京最高法院的判決卻將它們與《中日聯(lián)合聲明》聯(lián)系到一起，并賦予其法律效力，留下了日本今后可能脫離《中日聯(lián)合聲明》而根據(jù)“舊金山和約”來解釋、處理戰(zhàn)后中日關系的遺留問題 —— 包括臺灣問題的余地。

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