論緊急偵查行為的法律規(guī)制問(wèn)題

〔摘要〕 緊急偵查行為既是偵查必要性的需要也是警察自由裁量權(quán)的重要內(nèi)容，因此法治國(guó)家均賦予了警察在緊急情形下無(wú)需令狀直接實(shí)施強(qiáng)制偵查行為的權(quán)力。但是緊急偵查權(quán)缺乏令狀的事先司法控制，容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。法治國(guó)家采取限定緊急偵查行為的范圍、種類，提高緊急偵查行為的實(shí)體要件，加強(qiáng)事后司法審查以及推廣電子令狀等多種方式對(duì)緊急偵查行為進(jìn)行必要的控制。

〔關(guān)鍵詞〕 緊急偵查行為；司法令狀；事后審查；電子令狀

〔中圖分類號(hào)〕DF71 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769(2008)04-0118-05

〔基金項(xiàng)目〕(注：孫長(zhǎng)永教授主持之教育部全國(guó)優(yōu)秀博士論文作者專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“偵查程序與人權(quán)保障”(項(xiàng)目號(hào)：200305))

〔作者簡(jiǎn)介〕(注：戴群策，廣東警官學(xué)院法律系副教授，廣東廣州 510213；

高 峰，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，重慶 400031。)

強(qiáng)制偵查對(duì)人權(quán)具有較為嚴(yán)重的侵犯性，因此需要事先獲取司法令狀，在經(jīng)過(guò)司法審查之后方能實(shí)施，但是當(dāng)危及警察及其他人的安全或存在證據(jù)滅失、嫌疑人逃跑等風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，警察必須在申請(qǐng)令狀與直接實(shí)施強(qiáng)制偵查之間做出選擇，由此產(chǎn)生了令狀原則的一個(gè)重要例外情形：緊急情形下的強(qiáng)制偵查。令狀原則的另一個(gè)例外是任意偵查，任意偵查行為因?yàn)榫邆淞藗刹樾袨橄鄬?duì)人的同意，從而令狀要件成為了不必要的條件。而緊急情形下的強(qiáng)制偵查則是因?yàn)樯暾?qǐng)令狀是不切實(shí)際的，也是不合理的，如果堅(jiān)持令狀原則，則會(huì)妨礙犯罪偵查并阻撓有效打擊犯罪。

一、緊急偵查行為存在的合理根據(jù)

令狀原則是偵查權(quán)進(jìn)行司法控制的一種有效手段。美國(guó)的聯(lián)邦最高法院多次強(qiáng)調(diào)，搜查扣押應(yīng)當(dāng)以令狀方式進(jìn)行，否則一律推定為非法。但是令狀原則不是絕對(duì)性原則，它是一種有限的司法審查制度，不能將一切偵查行為納入司法審查的范圍，也不能同等地給予一切強(qiáng)制偵查行為事先和事后的雙重司法審查。例如，當(dāng)存在延誤危險(xiǎn)時(shí)，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行緊急逮捕、無(wú)證搜查、無(wú)證扣押、無(wú)證檢查身體或強(qiáng)制采樣的做法，不僅得到了各國(guó)立法的普遍確認(rèn)，并且在實(shí)踐中的運(yùn)用也極為廣泛。筆者認(rèn)為，緊急情形下無(wú)令狀強(qiáng)制偵查行為具有以下兩方面的理論基礎(chǔ)。

(一)偵查必要性的需要

在偵查權(quán)力的行使過(guò)程中必須在偵查的必要性與人權(quán)保障的要求之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶狻Ａ顮钪贫缺旧砭褪窃诠竦娜松頇?quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)和政府執(zhí)法所代表的公共利益之間劃出一條合理的界限，從而使公民的基本權(quán)利免受政府公權(quán)力的無(wú)理侵?jǐn)_。這種平衡只能是動(dòng)態(tài)的平衡，因此兩種利益之間的界限并非是僵硬不變的。刑法理論中存在“緊急時(shí)無(wú)法律”的法諺，是指在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來(lái)的危險(xiǎn)。緊急狀態(tài)下，權(quán)衡各方利益后而犧牲一方利益的行為具有合理的免責(zé)事由。同樣，偵查程序中有效偵查與通過(guò)令狀對(duì)嫌疑人基本權(quán)利提供司法保障之間難以兼顧的情形下，立法者通常持適當(dāng)?shù)刂С智罢叩膽B(tài)度。

(二)警察自由裁量權(quán)的體現(xiàn)

警察機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)，在遇有重大自然災(zāi)害或重大事故或者其他嚴(yán)重影響公民權(quán)益或國(guó)家社會(huì)集體利益的緊急情況下，有權(quán)依照法定職權(quán)，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)或人身自由采取緊急措施，以維護(hù)社會(huì)秩序或保護(hù)相對(duì)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。這不僅適用于以維護(hù)社會(huì)治安為主要目的的行政法領(lǐng)域，也適用于以犯罪偵查為主要職能的刑事法領(lǐng)域。在行政法領(lǐng)域，這里的緊急情況主要指阻止犯罪發(fā)生、阻止危害發(fā)生、避免急迫危險(xiǎn)，具體的方式是強(qiáng)制進(jìn)入、質(zhì)問(wèn)、檢查、強(qiáng)制管束、臨時(shí)扣留等即時(shí)強(qiáng)制方式。在刑事偵查領(lǐng)域，緊急情況還應(yīng)當(dāng)包括：為防止罪犯或嫌疑人脫逃，防止證據(jù)滅失，保護(hù)警察、他人或公眾安全，具體方式是緊急逮捕拘留、無(wú)證搜查扣押等。⁽¹⁾令狀原則所具有的嚴(yán)格的實(shí)體要件和程序要件要求在一定程度上限制了偵查活力。賦予偵查人員在緊急情形下無(wú)證實(shí)施強(qiáng)制偵查的權(quán)力，事實(shí)上將一部分強(qiáng)制偵查權(quán)從法官手中交回給警察，使警察享有必要的自由裁量權(quán)，以克服令狀程序?qū)刹樾实呢?fù)面影響。

二、法治國(guó)家對(duì)緊急偵查行為的法律規(guī)制

令狀原則的宗旨是實(shí)現(xiàn)對(duì)警察自由裁量權(quán)的司法控制，如果對(duì)例外情形不加以嚴(yán)格限制，那么過(guò)多的例外只能使令狀原則成為一句空話。⁽²⁾令狀原則是強(qiáng)制偵查的普適性原則，緊急情形無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查只能是有限的例外，而實(shí)踐中的情形是：無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查成為了普遍現(xiàn)象，而令狀程序反而變?yōu)槔狻＠纾聡?guó)由于警察可以運(yùn)用緊急權(quán)力自行命令搜查，只有大約10%的搜查具有令狀。⁽³⁾再如，1983年加拿大組織司法調(diào)查小組對(duì)Ontario地區(qū)進(jìn)行抽樣調(diào)查，發(fā)現(xiàn)27個(gè)入室搜查的案件中就有10個(gè)是無(wú)令狀搜查，對(duì)此，警察的解釋是：申請(qǐng)令狀太慢，不能滿足緊急情況的需要。在對(duì)使用協(xié)助令而非搜查令狀的案件進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，大約74%的偵查官員是以情況緊急作為不申請(qǐng)令狀的理由的。⁽⁴⁾一方面是出于人權(quán)保障的需要，由法官掌握強(qiáng)制偵查決定權(quán)能夠有效地防止偵查權(quán)的濫用；另一方面為了滿足有效偵查的目的，需要由警察掌握一定的自由裁量權(quán)。令狀的主要目的就是控制偵查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而緊急情形下的強(qiáng)制偵查本身就是偵查機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，二者本身存在著相生相克的矛盾關(guān)系。法治國(guó)家主要通過(guò)以下幾個(gè)措施來(lái)實(shí)現(xiàn)二者之間的平衡。

(一)限制行為的種類和范圍

無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查在啟動(dòng)程序上缺乏司法審查，其被濫用的風(fēng)險(xiǎn)明顯高于有令狀的強(qiáng)制偵查，因此即便是存在緊急情形，也并非所有的強(qiáng)制偵查行為均可以無(wú)令狀方式實(shí)施。例如，日本不允許緊急扣押，也不允許進(jìn)行與緊急拘留相對(duì)應(yīng)的緊急勘驗(yàn)。⁽⁵⁾德國(guó)規(guī)定警察不能臨時(shí)采取監(jiān)視電訊和監(jiān)聽室外談話的措施，因此此類監(jiān)聽行為必須受令狀的約束，不存在例外情形。

同類的強(qiáng)制偵查行為，在緊急情形下行使時(shí)，其范圍明顯窄于有令狀的強(qiáng)制偵查行為。例如，日本允許無(wú)令狀檢查，但只能局限于身體搜查所允許的范圍之內(nèi)，不允許對(duì)犯罪嫌疑人裸體采取身體檢查等措施。⁽⁶⁾此外，美國(guó)限定緊急情形下進(jìn)行的無(wú)證搜查的范圍，使其與有證搜查存在著明顯的區(qū)別。例如，在緊急追捕中進(jìn)入他人的住宅后所進(jìn)行的無(wú)證搜查必須限于嫌疑人藏身之處或其使用之武器的隱匿區(qū)域，而不能搜查裝文件的抽屜。⁽⁷⁾

(二)提高啟動(dòng)的實(shí)體要件

同屬于令狀原則的例外，任意偵查行為無(wú)須實(shí)體要件的約束，但緊急情形下的強(qiáng)制偵查仍然需要具備實(shí)體要件，并且其要求高于通常的“可能事由”要求。即，除了“可能事由”外，還需要有“急迫性”的要件。美國(guó)聯(lián)邦最高法院將該實(shí)體要件解釋為：(1)警察所面臨的各種因素具有充分的緊迫性，因此采取令狀程序既不現(xiàn)實(shí)而且風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大；(2)警察具有合理根據(jù)相信與犯罪有關(guān)的物品將在搜查中被發(fā)現(xiàn)，或者即將逮捕的嫌疑人已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為。對(duì)于“急迫性”要件的具體內(nèi)容問(wèn)題，盡管美國(guó)聯(lián)邦最高法院的一系列判決中提出了一些具有指導(dǎo)意義的界定標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)更適合于事后的司法審查，因?yàn)椋瑢?fù)雜、瑣細(xì)的因素作為法定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于警察判斷緊急情形是否存在的幫助作用并不明顯，相反它本身還意味著對(duì)警察自由裁量權(quán)的過(guò)度干預(yù)。盡管，各國(guó)對(duì)于緊急情形下無(wú)令狀強(qiáng)制偵查的實(shí)體要件的規(guī)定不盡一致，其實(shí)體要求明顯高于有令狀的強(qiáng)制偵查的實(shí)體要求，這是多數(shù)國(guó)家的共同做法。例如，德國(guó)警察在緊急懷疑的情況下有權(quán)實(shí)施暫時(shí)逮捕，但這一標(biāo)準(zhǔn)高于啟動(dòng)刑事偵查的標(biāo)準(zhǔn)，甚至高于將某人交付審判的標(biāo)準(zhǔn)。日本緊急拘留與一般拘留的主要區(qū)別體現(xiàn)在犯罪的輕重以及嫌疑程度上。法國(guó)也在近期修改刑事訴訟法，對(duì)無(wú)令狀搜查住宅提出了三個(gè)要件：涉及現(xiàn)行犯罪；實(shí)物證據(jù)存在迅速滅失的風(fēng)險(xiǎn)；存在一個(gè)或數(shù)個(gè)可信服的理由足以懷疑某個(gè)犯罪嫌疑人位于搜查所在的住宅區(qū)，并從事有組織幫派的某項(xiàng)犯罪。

緊急情形下的強(qiáng)制偵查的實(shí)體要件因偵查行為類別和對(duì)象的不同而存在區(qū)別。一是不同種類的強(qiáng)制偵查其實(shí)體要件不同。即有的國(guó)家無(wú)證逮捕、緊急拘留的實(shí)體要件低于無(wú)證搜查。例如美國(guó)的無(wú)證逮捕，只要具備可能事由，即便有充分的時(shí)間去申請(qǐng)令狀，警察也可以直接在公共場(chǎng)所逮捕嫌疑人。因此，公共場(chǎng)所的無(wú)證逮捕以“可能事由”為實(shí)體要件，而不是非存在緊急情況不可。由于搜查扣押是憲法第四修正案的主要內(nèi)容，美國(guó)認(rèn)為逮捕與搜查是兩套完全獨(dú)立的執(zhí)法程序，憲法對(duì)其約束也不相同，因此，無(wú)證逮捕可以缺乏急迫性要件，但無(wú)證搜查則必須在緊急情形下才能實(shí)施。英國(guó)無(wú)證逮捕只要是可捕罪并具有合理的根據(jù)懷疑犯罪已經(jīng)發(fā)生時(shí)即可實(shí)施，而對(duì)于可捕罪之外的犯罪，警察有“合理的根據(jù)懷疑”犯罪已經(jīng)被實(shí)施或者準(zhǔn)備著手實(shí)施，仍可實(shí)施無(wú)證逮捕，但并不要求警察必須相信嫌疑人馬上就會(huì)實(shí)施犯罪，因此對(duì)于急迫性的要求并不嚴(yán)格。⁽⁸⁾二是因?yàn)閷?shí)施的區(qū)域不同，同一種類的強(qiáng)制偵查行為的實(shí)體要件也不相同。例如，美國(guó)在公共場(chǎng)所實(shí)施的無(wú)證逮捕與在私人住宅內(nèi)實(shí)施的無(wú)證逮捕的實(shí)體要件存在著明顯的區(qū)別，公共場(chǎng)所的逮捕，無(wú)需令狀，也不需要緊急情形，警察即可直接實(shí)施，而對(duì)于住宅內(nèi)的逮捕，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出，如果沒(méi)有緊急狀況，警察必須有令狀，且有理由相信被逮捕之人在家中，始得進(jìn)入住宅逮捕。⁽⁹⁾再如，在德國(guó)，對(duì)被告或犯罪嫌疑人的住宅及其處所的搜查，當(dāng)可能經(jīng)由搜查查獲證據(jù)時(shí)，得施行之。對(duì)無(wú)犯罪嫌疑人處所的搜查則較嚴(yán)格，需要具體事實(shí)存在顯示被查緝之人或物件在該處所，才可以搜查。此外，美國(guó)普通法中嫌疑人住宅內(nèi)的逮捕與第三人住宅內(nèi)的逮捕的實(shí)體要件并不相同，對(duì)在第三人住宅內(nèi)實(shí)施的緊急情形下的無(wú)證逮捕的實(shí)體要件還應(yīng)當(dāng)包括，有相當(dāng)理由相信被逮捕人在第三人家中。⁽¹⁰⁾三是實(shí)施的對(duì)象不同，其實(shí)體要件的內(nèi)容也不相同。例如，以人為對(duì)象的搜查與以物為對(duì)象的搜查，其實(shí)體要件內(nèi)容即存在著明顯的差異。具體如，美國(guó)判例法中，對(duì)警察無(wú)令狀搜查嫌疑犯時(shí)，判斷其是否存在緊急情形的因素是：(1)犯罪的嚴(yán)重性；(2)合理懷疑嫌疑犯攜帶兇器；(3)有明顯的相當(dāng)理由相信嫌疑犯確實(shí)涉案；(4)有明顯的相當(dāng)理由相信嫌疑犯在建筑物內(nèi)；(5)若不立即逮捕，嫌疑犯極可能逃逸。⁽¹¹⁾而在警察無(wú)證搜查物品，判斷是否有證據(jù)湮滅的急迫情形時(shí)，美國(guó)法院提出的參考因素與前者存在較大的區(qū)別：(1)緊急的程度及申請(qǐng)令狀所需花費(fèi)的時(shí)間；(2)警察合理相信證據(jù)將搬離或湮滅；(3)若要求警察一方面把守現(xiàn)場(chǎng)，一方面去申請(qǐng)取得令狀，可能對(duì)警察造成的危險(xiǎn)；(4)證據(jù)的持有者是否知悉警察正在追緝?cè)撟C據(jù)或嫌疑犯；(5)證據(jù)是否得輕易被湮滅，或持有證據(jù)之人依犯罪之性質(zhì)是否有湮滅證據(jù)的傾向。⁽¹²⁾

(三)強(qiáng)調(diào)必要性要求

無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查因缺乏事前的司法授權(quán)，容易被警察濫用，因此，在啟動(dòng)無(wú)令狀強(qiáng)制偵查時(shí)，有的國(guó)家還設(shè)置了必要性的要求。即警察在實(shí)施強(qiáng)制偵查前必須考慮強(qiáng)制偵查是否為達(dá)到偵查目的所需的唯一的手段，是否存在其他的侵犯性更小的，或?yàn)E用可能性更小的替代方式。例如，美國(guó)判例法中，為防止證據(jù)湮滅或被移動(dòng)，需要警察無(wú)令狀進(jìn)入住宅搜查時(shí)，需要警察考慮到是否存在兩種替代方式：一是警察申請(qǐng)令狀，并在這個(gè)過(guò)程中保護(hù)好現(xiàn)場(chǎng)，防止證據(jù)被毀滅。二是警察能否使用電話令狀等方式，縮短申請(qǐng)令狀的時(shí)間。⁽¹³⁾如果采取第一種方式可能會(huì)危及警察的安全，或根本不足以保全證據(jù)，而有的州的法律上并不允許使用電話令狀，在不具備任何替代方式的前提下，緊急情形下的無(wú)令狀強(qiáng)制偵查方符合必要性要求。此外，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在一個(gè)緊急情形下無(wú)令狀強(qiáng)制抽取嫌疑人血樣的判決中又再次指出，該案中盡管有急迫情形存在，有相當(dāng)理由相信會(huì)發(fā)現(xiàn)證據(jù)，并且取證的方式及程序也是合理的，但警察在決定抽血的時(shí)候還應(yīng)當(dāng)考慮抽血措施是否為不可避免的最后的手段這一因素。嫌疑人如果基于恐懼，或者是對(duì)健康或宗教的顧慮強(qiáng)烈排斥抽血措施的，警察可以考慮通過(guò)呼吸測(cè)試法來(lái)確定酒后駕駛中嫌疑人的酒精含量，以及通過(guò)口腔拭樣或收集嫌疑人毛發(fā)等其他的方式來(lái)對(duì)嫌疑人做同一性的認(rèn)定。⁽¹⁴⁾

(四)加強(qiáng)事后的司法審查

有令狀的強(qiáng)制偵查行為由于獲取了司法授權(quán)，它可能接受兩次司法審查，第一次是事先的司法授權(quán)審查，即令狀審查；第二次是開庭審理以前或?qū)徖磉^(guò)程中根據(jù)被告人以偵查違法為由提出的證據(jù)排除申請(qǐng)進(jìn)行的合法性審查，具有司法救濟(jì)性質(zhì)。而緊急情形下無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查也可能接受兩次司法審查，第一次是強(qiáng)制偵查行為實(shí)施后必須不遲延地申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)審查確認(rèn)；第二次與有令狀的強(qiáng)制偵查相同，是在相對(duì)人提出排除證據(jù)申請(qǐng)時(shí)提供的司法救濟(jì)。還可以審查的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，將司法審查劃分為事前審查和事后審查。司法授權(quán)屬于事前審查機(jī)制，而司法救濟(jì)則為事后審查機(jī)制，主要指強(qiáng)制偵查決定后并執(zhí)行中或執(zhí)行后，由某個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)審查強(qiáng)制偵查決定與執(zhí)行是否合法，或者是否允許接受強(qiáng)制偵查的關(guān)系人對(duì)強(qiáng)制偵查的合法性問(wèn)題提起救濟(jì)。緊急情形下無(wú)令狀強(qiáng)制偵查缺乏事前的司法授權(quán)，因此只能通過(guò)事后的司法審查方式達(dá)到控制偵查權(quán)的目的。具體而言，各國(guó)均要求無(wú)證逮捕、緊急拘留等剝奪人身自由權(quán)的強(qiáng)制偵查在實(shí)施后必須不遲延地申請(qǐng)法院的審查確認(rèn)，這是自動(dòng)審查，不以被逮捕人、被拘留人主動(dòng)申請(qǐng)救濟(jì)為前提。對(duì)于其他的緊急情形下無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查行為是否需要接受司法確認(rèn)性質(zhì)的審查，各地做法不一。大多數(shù)國(guó)家未規(guī)定緊急情形下的無(wú)令狀搜查扣押必須自動(dòng)接受司法確認(rèn)，而是以偵查行為的相對(duì)人或利益關(guān)系人主動(dòng)申請(qǐng)為前提，如大陸法系的準(zhǔn)抗告或英美法系的申請(qǐng)排除非法證據(jù)的聽審。具體如德國(guó)規(guī)定，搜查是由檢察官或警察命令進(jìn)行的，那么被搜查者可以要求事后進(jìn)行司法確認(rèn)，如果警察可以迅速地獲得法官的令狀，或者編造了緊急情況的存在，那么這種沒(méi)有司法令狀的偵查、扣押行為就被認(rèn)為是違憲的，這種司法確認(rèn)是以被搜查者主動(dòng)申請(qǐng)為前提的，而不是必經(jīng)的程序。在有的地方，偵查行為相對(duì)人不僅有權(quán)主動(dòng)請(qǐng)求法院對(duì)無(wú)令狀強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行司法審查，而且法律還要求緊急情形下無(wú)令狀的搜查、監(jiān)聽等強(qiáng)制偵查行為在事后必須接受司法確認(rèn)，以補(bǔ)發(fā)相關(guān)的令狀。

在保障偵查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上加強(qiáng)事后的司法審查。一種主張是限定偵查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，以避免令狀原則被虛置的危險(xiǎn)。例如有學(xué)者認(rèn)為，正是因?yàn)楦鲊?guó)立法上對(duì)于“何為緊急情形”問(wèn)題規(guī)定得過(guò)于模糊，由偵查機(jī)關(guān)自行掌握解釋權(quán)，造成了警察自由裁量權(quán)過(guò)大，令狀原則被虛置的危險(xiǎn)現(xiàn)狀。因此，建議通過(guò)成文法或判例法的方式嚴(yán)格限定緊急情形的范圍，以避免警察濫用自由裁量權(quán)的危險(xiǎn)。另外一種主張是，必須保障警察的自由裁量權(quán)，對(duì)緊急情形的立法解釋過(guò)于細(xì)密和繁雜，既不現(xiàn)實(shí)也不利于偵查。此外有學(xué)者還主張法院的事后審查應(yīng)當(dāng)僅限于對(duì)強(qiáng)制偵查行為的合法性問(wèn)題，而不應(yīng)當(dāng)包括偵查行為的妥當(dāng)性問(wèn)題以及必要性問(wèn)題，理由是偵查行為的妥當(dāng)性屬于偵查機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的一部分，對(duì)偵查行為的妥當(dāng)性問(wèn)題進(jìn)行審查事實(shí)上將法院置于對(duì)偵查成敗負(fù)責(zé)的偵查指揮官地位。鑒于無(wú)令狀強(qiáng)制偵查的特征，法治國(guó)家通過(guò)加大對(duì)其事后審查控制的力度，彌補(bǔ)事前審查機(jī)制闕如的不足。具體而言，從保障有效偵查的角度出發(fā)，立法并未對(duì)“緊急情形”作過(guò)于細(xì)密的解釋，但仍需設(shè)置必要的底線，以限制偵查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)事后的司法審查力度，法院不僅要審查強(qiáng)制偵查的合法性問(wèn)題，還應(yīng)當(dāng)審查強(qiáng)制偵查的必要性和妥當(dāng)性問(wèn)題。此外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)程序保障，嚴(yán)格規(guī)定無(wú)令狀強(qiáng)制偵查的執(zhí)行程序，防止偵查機(jī)關(guān)濫施無(wú)令狀強(qiáng)制偵查行為。例如，規(guī)定警察必須在執(zhí)行過(guò)程中做好書面記錄，作為事后審查的根據(jù)。由于緊急情形下無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查行為通常缺乏書面的記錄，法院在事后審查中缺乏依據(jù)，只能根據(jù)警察事后提供的材料進(jìn)行判斷，而后者將事后獲取的材料提供給法院可能會(huì)對(duì)法官形成預(yù)斷影響。

(五)使用電子令狀應(yīng)對(duì)緊急情況

美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，同樣的強(qiáng)制偵查中，采取令狀程序與采取緊急情形下的無(wú)令狀程序相比，具有至少三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)：一是預(yù)防勝于治療，令狀程序注重預(yù)防，可以拒絕明顯不合法的強(qiáng)制偵查申請(qǐng)，而緊急情形的無(wú)令狀強(qiáng)制偵查只能是事后救濟(jì)。對(duì)偵查相對(duì)人來(lái)說(shuō)，侵害結(jié)果已經(jīng)無(wú)法挽回。二是令狀程序中同步產(chǎn)生了書面記錄，有利于在事后的司法救濟(jì)中明確責(zé)任。三是令狀程序更有利于證據(jù)的保全，無(wú)令狀強(qiáng)制偵查可能在事后的司法審查中因缺乏可能事由、急迫性要件而被法院排除以此方式收集的證據(jù)，從而使嫌疑人獲取“意外之財(cái)”。因此，令狀程序既有利于人權(quán)保障又有利于有效的偵查，緊急情形下無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查是迫不得已的選擇。電子令狀的出現(xiàn)，為解決這一難題提供了出路。在美國(guó)包括聯(lián)邦訴訟規(guī)則在內(nèi)的一些程序法典均規(guī)定了電話令狀和口頭搜查令狀。澳大利亞在1975年立法認(rèn)可了這種新型的令狀形式。加拿大1985年國(guó)會(huì)修正了《刑法典》，允許警察不需要親自出現(xiàn)在法官面前就能夠獲得搜查令。

電子令狀不限于電話的形式，還包括無(wú)繩傳真機(jī)和移動(dòng)電腦等多種現(xiàn)代通訊工具。只要警察具有實(shí)施強(qiáng)制偵查的可能事由，免掉了親自到場(chǎng)申請(qǐng)令狀的義務(wù)，警察可以在電話中或其他通訊工具中對(duì)報(bào)告發(fā)誓，法官將誓言記錄下來(lái)。電子令狀的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在克服了傳統(tǒng)令狀存在的時(shí)間和空間的障礙，省去了往返的時(shí)間和執(zhí)行前書面申請(qǐng)環(huán)節(jié)，因此使令狀的申請(qǐng)程序更加簡(jiǎn)潔，此其一。其二，電子令狀允許警察呆在取證現(xiàn)場(chǎng)附近，不需要親自到法院申請(qǐng)令狀，從而有利于保全證據(jù)。電子令狀在實(shí)踐中也取得了良好的效果，例如加拿大的大多數(shù)緊急情況中，電子令狀的出現(xiàn)使警察獲得先前的對(duì)搜查的司法授權(quán)變得相對(duì)容易了，因此，無(wú)證搜查的正當(dāng)理由已經(jīng)大大減少了。美國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，現(xiàn)代技術(shù)將最高法院從究竟是適用以保護(hù)人權(quán)為宗旨的令狀原則，還是允許警察自由行動(dòng)的無(wú)令狀的強(qiáng)制偵查的兩難困境中解脫出來(lái)，因?yàn)椋娮恿顮畛绦蚴咕煸诓浑x開偵查區(qū)域的前提下迅速地獲取令狀。事實(shí)上，美國(guó)的法院已經(jīng)將能否申請(qǐng)電子令狀作為判定是否存在緊急情形的必要條件。電子令狀能夠有效解決偵查效率問(wèn)題，與緊急情形強(qiáng)制偵查所采取的無(wú)令狀程序相比，前者的優(yōu)點(diǎn)也是明顯的。因此，借助電子令狀是減少緊急情形下無(wú)令狀強(qiáng)制偵查行為，防止偵查機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制偵查的有效途徑。

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