海南省商業銀行住房開發貸款的法律風險及其防范

摘要：商業銀行辦理土地使用權抵押登記后發放住房開發貸款，僅對建設用地使用權擁有抵押權，對開發商借款用于建造的建筑物、房產卻沒有優先受償權。商業銀行的住房開發貸款實際上面臨著抵押物懸空的巨大法律風險。商業銀行要以《物權法》的頒布施行為契機，建議有關部門開辦住房開發貸款在建工程抵押登記業務，以有效防范商業銀行抵押物懸空的巨大法律風險。

關鍵詞：商業銀行；住房開發貸款；在建工程抵押登記；抵押權；優先受償權

中圖分類號：F832.45

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9031(2007)09-0086-03

所謂住房開發貸款是指貸款人(商業銀行)向借款人(房地產開發商)發放的用于商品房及其配套設施開發建設的貸款。近幾年來我國房地產業發展迅猛，住房開發貸款已成為房地產項目開發融資的主要方式。由于住房開發貸款抵押同時涉及開發商、施工單位、銀行、購房者、保險公司、稅務和抵押登記部門等多方當事人，各環節之間關系復雜，潛伏著許多法律風險。本文根據已頒布并將于2007年10月1日施行的《物權法》等有關法律法規的規定，結合海南省商業銀行住房開發貸款發展的現狀，對商業銀行住房開發貸款法律風險進行深入剖析，并就如何防范和化解風險提出建議。[1]

一、當前海南省商業銀行發放住房開發貸款面臨的法律風險

1.未辦理在建工程抵押登記的法律風險。目前商業銀行向開發商發放住房開發貸款，抵押登記手續方面，僅在土地管理部門辦理土地使用權抵押登記就發放貸款。由于?？?、三亞等地沒有開辦在建工程抵押登記這項業務，致使商業銀行無法待土建工程輪廓出來后辦理在建工程抵押登記手續?！冻鞘蟹康禺a管理法》第五十一條規定：“房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償?！币簿褪钦f，商業銀行辦理土地使用權抵押登記后發放住房開發貸款，僅對建設用地使用權擁有抵押權，對開發商借款用于建造的建筑物、房產卻沒有優先受償權?！段餀喾ā返谝话侔耸邨l的規定更為明確：“以正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！比绻晦k理在建工程抵押登記，商業銀行住房開發貸款對房產的抵押權不曾設立。在我國現行司法制度下，由于土地對房產的依附性，商業銀行的住房開發貸款實際上面臨著抵押物懸空的巨大法律風險。目前，海南省整個銀行業估計有40多億元的住房開發貸款面臨這一法律風險。

2.商品房預(銷)售環節的法律風險?，F行法規要求土地使用權隨已完工部分的在建工程抵押，先已設定土地抵押的應轉為在建工程抵押，由于海南省大多地方沒有開辦在建工程抵押登記這項業務，辦理土地使用權抵押登記后無法辦理在建工程抵押，而且在實踐中也根本無法做到在開發商取得房產總證后重新辦理抵押登記。[2]土地和房產抵押(轉讓)分開由兩個部門分別登記，房產管理部門不管土地是否已設定抵押都給予辦理轉讓預告登記，這就給開發商留下鉆法律空子的機會。有些項目開發商辦理住房開發貸款后，為逃避銀行債務，在取得《商品房預售許可證》后，未經貸款銀行許可或者在貸款銀行完全不知情的情況下，將全部商品房預售出去，甚至假預售出去，并與客戶簽訂《商品房買賣合同》，辦理商品房銷售網上登記手續。在目前這種僅辦理土地使用權抵押登記而未辦理在建工程抵押登記的狀況下，貸款銀行根本無法控制。而根據《物權法》第二十條關于“當事人簽訂買賣房屋或其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記”、第九條關于“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力”的規定，開發商與客戶簽訂的《商品房買賣合同》是具有法律效力的。發放住房開發貸款的商業銀行的抵押權懸空，給房地產市場監管和貸款風險控制帶來困難，開發貸款面臨無法收回的巨大風險。

3.未按比例扣收開發貸款風險。土地使用權抵押不能與按揭同時并存。但在預售時，預售是一種轉讓行為，由于土地使用權已經抵押給銀行，如果銀行同意開發商預售，作為抵押物的土地連同房產將被逐步地分割出去，如果銀行的債權尚未獲得清償，銀行的抵押權也就懸空。信貸實踐中往往是未解除土地使用權抵押就辦理預售按揭貸款，這一期間開發貸款實際上處于無抵押狀態。銷售款回籠后未按比例償還開發貸款，按揭貸款發放后未償還開發貸款或未按比例償還開發貸款，商業銀行的住房開發貸款風險凸現。

4.預售專存賬戶監管不到位風險。預售實際上為期房銷售，房子未建成就已賣出收回銷售款，存在著收了款未能建成交房或逃債的風險。在辦理預售許可證時，房產管理部門一般都要求銀行出具預售專存證明，銀行為了自身貸款安全，也建立了預售專存賬戶管理制度。但預售款未能全部進入預售專存賬戶，預售定金、首付款、現金付款方式及他行拼盤按揭貸款等售房款很難監控，預售款支付管理難以到位，存在被開發商挪用的風險。[3]

5.住房開發貸款抵押優先權存在的風險因素。如交付全部或大部分購房款的消費者權利優先于銀行抵押權，建設工程價款受償權優先于銀行抵押權，劃撥土地使用權出讓金優先于銀行抵押權，稅收優先于無擔保債權，設定抵押前欠稅的稅收優先于抵押權。[4]

二、防范和化解海南省商業銀行住房開發貸款法律風險的對策建議

1.辦理住房開發貸款在建工程抵押登記。以《物權法》的頒布施行為契機，準確理解在建工程抵押的定義，要求登記管理部門按有關規定設定在建工程抵押登記業務，確保銀行抵押權合法有效?！段餀喾ā返谝话侔耸畻l規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……正在建造的建筑物?！边@是我國第一次以法律的形式確立了建筑物在建工程抵押的法律地位，對完善我國的擔保物權制度，維護商業銀行信貸資金的安全具有重要意義。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”因此，在《物權法》施行前，商業銀行在辦理住房開發貸款業務時，不僅要在土地管理部門辦理土地使用權抵押登記手續，還更應該在房產管理部門辦理在建工程抵押登記手續，這樣才能有效防范和化解住房開發貸款的法律風險。

2.依法規范房地產權屬登記程序。《物權法》第十條規定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。”因此《物權法》施行后，將改變目前海南省縣市土地和房產抵押(轉讓)分開由國土資源管理局和房產管理局兩部門分別登記的做法，實行土地和房產抵押登記合一制度，有利于信息共享，防范重復抵押。但這是一個龐大的系統工程，要在實踐中得到有效執行難度較大。

對于商業銀行來講，辦理住房開發貸款抵押登記手續后，應先解除抵押才能銷售商品房，這樣操作，既能有效維護銀行的權益，又不違反法律規定。但在實踐中卻難以落到實處。究其原因，是因為如果開發商每銷售一套商品房之前都要求抵押權人(商業銀行)辦理解除抵押手續將會很繁雜，而如果在開發商銷售前就要求商業銀行一次性地解除全部抵押，那么商業銀行的抵押權就形同虛設，因為如此一來，開發商賣出多少商品房，是否按比例償還貸款，商業銀行根本無法控制。這些也是導致有些房產管理部門不開辦在建工程抵押的原因之一。如何解決此類問題，?？谑蟹慨a管理部門做出有效的嘗試。2005年?？谑蟹慨a管理局為規范商品房銷售管理，實行開發商與房產管理局聯網及商品房銷售網上預告登記制度，對防范一房多賣起到了關鍵性的制約作用，有效維護了消費者的合法權益。

因此，筆者建議，在《物權法》生效前的過渡時期，作為抵押權人的商業銀行可申請加入房產管理局網絡。房產管理局在網絡中增設抵押權人角色，作為抵押權人的商業銀行對開發商每銷售一套商品房，在預售款進入專存賬戶后，可在網上解除抵押同意開發商預告登記。這既有效維護了商業銀行的抵押權，又方便開發商銷售和房產管理登記，為《物權法》生效前后依法規范房地產權屬登記，更好地維護商業銀行的抵押權奠定了基礎。總之，商業銀行要牢牢抓住“買房人所購商品房，已被開發商設定住房開發貸款抵押的，應先解除抵押才能銷售”這一關鍵點。

3.注意防范房屋預(銷)售環節抵押權懸空的風險。為了防范開發商通過預售將作為抵押物的土地連同房產被逐步地分割出去導致抵押權懸空，銀行在辦理預售按揭貸款時要注意：一是與開發商約定用房屋銷售款作為還款資金來源，避免不能按期還款或造成項目償債能力不足。二是要求開發商支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項，或提供與該款項等值的其他財產作擔保后，才解除預售部分的抵押關系，如此反復，分次解押、預售、還款，實現良性循環。

4.加強預售款監管。銀行向預售許可證審批部門出具了預售專存證明即意味著銀行接受承擔預售款監管的責任，銀行為了自身貸款安全也要求規范預售款管理。銀行在預售款監管過程中要注意：一是向預售許可證審批部門出具預售專存證明前必須要有開發商的書面申請并與之簽訂預售款監管協議，明確雙方的權利和義務。二是對項目的自籌資金、銀行貸款、售房款進行全過程封閉管理，掌握項目投資總額，確保項目建設資金來源落實到位，根據工程進度情況合理支付貸款資金和售房款。三是實行專戶專人管理，項目建設資金來源和使用必須通過專戶進出，明確項目管理責任人，深度介入銷售過程，掌握銷售進度情況，定期盤點庫存商品房，向房地產管理部門查詢驗證銷售情況，確保項目資金監管的有效性。四是約定售房款還款起點和還款比例，當售房回籠款達到原計劃用售房款作為項目投資來源的額度時，開始要求此后的售房款按約定比例償還開發貸款。

5.防范住房開發貸款抵押優先權因素風險。一是選擇好的企業和項目，特別是要選擇一些實力雄厚、信譽好的房地產開發商開展合作發放住房開發貸款。在發放貸款之前，銀行應要求開發商提供其與工程承包商簽訂的工程承包合同，并具體了解開發商的工程款支付情況，在建房地產的評估價應適當減去房產商拖欠的工程款及費用后，銀行再根據相應的抵押率發放抵押貸款。二是以建筑在國有劃撥土地上的建筑物進行抵押申請貸款，銀行應當按抵押物估價并減去該土地出讓金的款項后，再乘以相應抵押率確定貸款金額，并按照規定履行法定審批手續后才可發放抵押貸款。三是信貸調查過程中通過各種渠道獲得企業是否欠稅和欠稅的時間、金額，把企業繳稅情況作為信貸調查的重要內容。四是要求建筑承包商出具放棄建設工程價款優先受償權的承諾。

6.依法實現抵押權及時清收貸款本息。

《物權法》完善了擔保物權實現的途徑，對商業銀行實現抵押權清收貸款本息作出了比《擔保法》更加靈活的規定。《物權法》第一百九十五條規定：“……抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”不論是住房開發貸款還是個人按揭貸款，只要辦理了抵押登記，商業銀行就可以請求人民法院通過對抵押權登記等證據的審查直接裁判實現抵押權，強制拍賣抵押財產清收貸款本息，比《擔保法》的規定減少了向人民法院提起訴訟的程序，效率高。商業銀行要用足用好這一法律規定及時清收貸款本息。[5]

此外，應引起高度關注的是《物權法》第二百零二條關于“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”的規定，這是《擔保法》所沒有的，商業銀行要在主債權訴訟時效期間行使抵押權清收貸款本息，以免過訴訟時效期造成損失。

參考文獻：

[1] 隆俊.房地產在建工程抵押貸款操作風險探討[J].廣西金融，2006，(5).

[2] 徐文利，張弘。淺談在建工程抵押貸款的法律風險防范[J].濟南金融，2006，(5).

[3] 王凌仙.淺析在建商品房抵押之弊端[J].淮南職業技術學院學報，2006，(4).

[4] 趙立志.房地產貸款中土地使用權及在建工程抵押中的問題與對策[J].遼寧經濟，2006，(3).

[5] 劉洋.保障債權的實現[J].銀行家，2006，(3).