刑法解釋的良心之維
2007-01-01 00:00:00陳世偉
社會科學研究 2007年3期
[摘要] 作為一個獨立的法律部門，刑法調整的是公民個人的基本人權與包括犯罪人基本人權在內的全體公民基本人權之問的關系。刑法的價值就在于最大限度地保障包括犯罪人基本人權在內的全體公民的基本人權。刑法解釋是適用刑法進而實現刑法價值的一個能動的過程。在這一能動的釋法過程中，唯有司法者堅守人類在長期社會生活實踐中積淀下來的、作為人共通部分的“常識、常情、常理”即“良心”，才能保證釋法的結果不違背普通公民的意志，也才能夠最終實現刑法的價值。這就是刑法解釋的底限。
[關鍵詞] 刑法解釋；基本人權；良心；“常識、常情、常理”
[中圖分類號]DF61 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2007)03-0073-06
[作者簡介]陳世偉，西南政法大學法學院講師，博士，重慶400031。
刑法自身的相對穩定性和社會的變動不居、刑法文本使用文字的多義性等客觀原因都決定了刑法必須解釋。“每一個法規范均需要解釋，即使‘表達清楚的條文’也需要解釋，這是因為法條所具有的法學意義，可能與通常的理解有所不同”[1]。因此，刑法需要解釋已經是一個為國內外刑法學界所公認的事實。時至今日，學者們提出的刑法解釋方法可能不下千種。但是，不論是擴大解釋還是縮小解釋，不論是論理解釋還是邏輯解釋，也不論是歷史解釋還是當然解釋都無法在司法實踐中特別是解釋邊沿性的問題方面真正做到游刃有余。因此，如何解釋刑法最終實現刑法的價值仍然是刑法學者們長期聚訟的話題，特別是如何保證刑法解釋不違背罪刑法定原則一直是現代刑法學者們爭論的焦點。在這一論爭過程中，帶給學者們巨大煩惱的恐怕莫過于劃清擴張解釋與類推解釋的界限問題。事實上，擴張解釋與類推解釋之間的界限是如此微妙，特別是在追求實現刑法保障公民基本人權價值的過程中，厘清二者的界限幾乎不可能甚至有時顯得不必要。
一、刑法的價值
與其他法律一樣，作為現代民主立法的產物，刑法從脫離立法者之手開始起就注定不再可能是我們解釋刑法①過程中探尋立法者原意的文本。“在現代社會，由于立法過程的復雜性、立法過程的民主性等因素，我們無法探尋到立法者的原意”[2]。正因為如此，賓丁才指出，“最好是別去描述立法者的意思，而是表述法的意思，法的意思表現在作為整個法的體系的一個環節的某一條法律原則里，根據內容、權威和企圖達到的作用，把法的意思稱之為解釋這條原則的目標。”[3]因此，那種主張解釋刑法應當探尋立法者原意的主觀主義立場既沒有事實的支撐，也不可能成為現實。①在成文法國家里，盡管法官作為個體解釋刑法的權利不能被法律所明確，②但是最高司法機關卻頻繁地在適用刑法過程中解釋刑法。因此，作為司法者能動適用刑法的一個過程，刑法解釋所追求的價值目標自然就受到刑法價值的制約。甚至可以說，司法者刑法解釋所追求的價值不過是立法者追求的刑法價值的現實化。作為主體的人為了最終保障自己的基本權利、維護人與人相處的基本社會秩序才產生了刑法。人(主體)既作為刑法的制定者，也作為刑法所規范的對象，他的需要充分蘊含和體現在刑法當中，反過來刑法的特有屬性也才能夠滿足人類特定的需要。因此，刑法以其自身特有的屬性滿足人類的需要與人類需要被滿足的這種關系就形成了刑法的價值。
從世界范圍的刑法來看，刑法價值不外乎兩個方面：一個是保障公民的基本人權；另一個就是保護社會利益(社會秩序、法秩序)，也就是德、日刑法學理論中所談到的“保護社會”與“保障人權”兩方面的價值。在德、日刑法學者看來，這兩個價值目標是根本對立而不能兼顧的。因此，如何協調這二者的關系就成為令德、日刑法學者們十分頭疼的問題。對此，日本學者大谷實就感到非常困惑：“刑法中的維持社會秩序和保障人權的關系，在刑法的機能和目的上，歷來被認為是處于二律背反的關系。重視維持社會秩序機能的話，保障人權的方面就會削弱，相反地，重視保障人權的話，就會忽視對社會秩序的維持。但是，由于刑法的終極目的是維持社會秩序，所以，這種理解并不正確。處于二律背反關系的并不是維持社會秩序和保障人權，而是保護法益和保障人權，其二者處于重視保障人權的話，就會招致犯罪的增加，不能對法益進行保護，相反地，重視保護法益的話，就不能指望對人權進行保障的矛盾關系之中。重視保障人權而輕視保護法益，或者相反地輕視保障人權而強化法益保護的話，都會使國民對秩序失去依賴，招致難以維持社會秩序的結果。因此，只有在調和二者，使二者發揮作用的時候，刑法才能充分發揮其維持社會秩序的機能。因此，如何協調保護法益和保障人權之間的關系，以維持社會秩序就成了刑法學上最重要的課題”。[4]日本刑法學者大塚仁教授也認為，“刑法具有的秩序維持機能和自由保障機能，處于密切的互為表里的關系，又難免相互矛盾、相互克制。關于重視其中的哪個，各個時代、各個社會以及各個學者都表現出細微的不同。但是，本來是不允許偏向哪一方，具體如何適正地使兩者相調和，應該說正是刑法理論和實踐的核心”。[5]我國著名刑法學者陳興良教授則聲稱，公正、謙抑、人道是現代刑法的三大價值目標，并認為這是構成刑法的三個支點，也是刑法哲學應當貫穿的三條紅線。[6]
我們以為，刑法作為現代民主社會中人類理性規范自己行為、維持社會秩序的產物，刑法謙抑性并非刑法的價值所在。“刑法謙抑原則”(或者主義)是由日本學者“發明”的理論。之所以說是日本學者的“發明”，是因為不僅在現有德、意等國甚至在英美法系國家的刑法理論和刑事立法中都找不到該詞的直接表達，而且更為重要的是“刑法謙抑原則”找不到日本學者發明該詞之前的任何理論基礎。甚至可以說，就連日本學者本身也沒有弄清“刑法謙抑原則”的理論來源。我國刑法理論中的“刑法謙抑原則”則是一個來自日本的“舶來品”，因為在我國的任何一部辭典中也找不到這一名詞。事實上，直到20世紀90年代初期，我國刑法學者才直接從日本刑法學理論中“抄襲”了該“原則”，爾后在我國刑法學理論界大行其道。我們以為，有必要對于所謂的“刑法謙抑原則”加以反思和批判。
首先，“刑法謙抑原則”并沒有自己獨特的內涵。根據日本學者的“考證”與“研究”，“刑法謙抑原則”實際上不過是立法、司法人道主義原則的另一種不完整表達。日本學者大蟓仁就指出，“有必要以人道主義為基礎，慎重地、而且謙虛地適用刑法。刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰。稱這種原則為謙抑主義。謙抑主義應該總是必須在刑法的立法和運用中都加以考慮的基本原理。”[7]另據我國學者的“考證”，也可以證明日本學者所主張的“刑法謙抑原則”實際上是源于對英、美刑事立法中人道主義刑罰觀的另一種不完整詮釋。“謙抑原則的出現是具有其時代特征的。近代資產階級刑法在人文主義思潮中涌現出資產階級的人道主義的刑罰觀。人道主義刑罰觀認為刑罰對象是人而不是行為，對人首先要考慮的是人道主義原則。既日人道主義當然要反對殘酷刑，主張輕刑和緩和刑。從這些人道主義的要素凝結為刑事立法的謙抑原則。所稱謙抑主義是指‘慎重’從事，擴大解釋為壓縮、簡化的含義。刑法的謙抑主義論認為刑罰中凝集著痛苦，其中有自由被剝奪之殘酷刑。這樣，在定罪、量刑上，必須采取慎重態度，并進而要考慮到定罪從簡，量刑從寬。尤其是定罪、量刑的目的不是報復而是挽救罪犯，教育失足者。”[8]很明顯，日本學者對人道主義刑罰觀的總結是不完整的，因為它并沒有提出對誰即普通公民還是犯罪人人道的問題。而這一問題不解決，刑法在保護基本人權與保護社會秩序兩種價值中就根本不可能實現平衡甚至會根本對立起來。
其次，“刑法謙抑原則”實際上是日本刑法學者沒有弄清刑法的調整對象的“產物”。在日本學者看來，“刑法謙抑主義有三個方面的含義：一是刑法的補充性，即刑法是保護法益的最后手段，只有當其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護。二是刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個角落。三是刑法的寬容性，即使出現了犯罪行為，但如果從維持社會的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰”。[9]關于“刑法謙抑原則”在立法上的體現或者訴求，日本學者更是直接援用美國學者帕克(Packer)的主張來進一步闡明自己的理論：“(1)這種行為在大多數人看來，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的；(2)對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；(3)對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為；(4)對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理；(5)對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產生質與量的負擔；(6)對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法。”[10]根據日本學者的“歸納”，我們以為，“刑法謙抑原則”至少存在以下兩個根本性的問題：第一，“刑法謙抑原則”賴以存在的理論基礎不僅是毫無事實根據的假定，而且這種假定是根本錯誤的。在主張“刑法謙抑原則”的日本學者看來，現代民主社會中的立法者并非是民眾意志的代表而是脫離民眾、隨心所欲并且與民眾相對立的純粹“發號施令者”，是一種“惡”的化身。正是為了限制這一“假想敵”在立法上的恣意或者防止“惡”的泛濫，因此學者們才會企求立法者、司法者要盡可能地做到“謙抑”。也即，在刑法就某種行為是否做出調整時、設定某種行為的法定刑輕重以及法官在量刑時要盡量做到“慎重、謙虛”。但是，在現代法治社會中，立法者與普通公民之間的關系，不論是理論假定還是客觀事實都不是也不可能是完全對立的。恰恰相反，立法者是普通公民意志的代表。因此，這就注定了將立法者與普通公民之間的利益對立起來進而將刑法保障公民基本權利和保護社會的價值完全對立起來的產物——“刑法謙抑原則”不可能是現代民主法治社會中刑法的價值訴求，而只可能是專制的封建刑法的產物。甚至可以說，“刑法謙抑原則”只可能在立法者真是一種“惡”的化身的假定前提下才有意義。第二，“刑法謙抑原則”并不能帶來日本理論家們預想的保障公民基本人權、維護社會秩序之完美結局。根據日本學者的主張，刑法具有“補充性”、“不完整性”，因此刑法只能是最后的手段，不能過度介入公民生活的各個角落。由于這種主張模棱兩可(何謂“最后”、何謂“不過度”仍然不得而知)，不僅不能引導立法者、司法者如何“謙抑”，而且也根本不可能開出限制立法者濫用權力的有效“處方”。這是因為，如果立法者真是一種“惡”，那么恣意的立法者完全可能不顧及學者們“一廂情愿”提出的“刑法謙抑原則”而隨意立法，最終的結局可想而知。
那么，這樣一個內涵極其模糊、本體極度危險的“刑法謙抑原則”為何會成為日本學者甚至我國部分學者極力追捧的原則呢?我以為，根源還在于他們都沒有能夠弄清刑法中一個至關重要的基本問題即刑法的調整對象。可以說，對這一問題的不求甚解直接導致了學者們將現代社會中的立法者“妖魔化”，將立法者所追求的價值與普通公民的訴求完全對立起來，將刑法所保護的社會利益與公民基本人權的保障完全對立起來。如前所述，正是因為有了這樣的假定，反過來，學者們又企盼立法者能夠盡量做到“謙抑”，希冀從高高在上的立法者那里得到“公正”與“人道”。殊不知，這樣的“良好初衷”只會結出踐踏人權、危害社會的惡果來!因此，為了正本清源，我們以為，首先還得闡明刑法的調整對象。“事實上，刑法之所以成為一個獨立的法律部門，絕不僅因為其有懲治犯罪這一特有的功能或者有刑罰這種特殊的調整手段。……刑法以特有的社會關系——公民個人的基本權利與國家的法律秩序之間的關系——為自己特有的調整對象，才是刑法能夠與其他部門法一樣成為獨立的法律部門的根本原因”。[11]刑法特殊調整對象的核心就在于“刑法調整對象利益的整體性”，即刑法所調整的社會關系涉及國家及社會的整體利益。在現代社會中，刑法所禁止的只可能是那些對國家整體法律秩序造成根本威脅或者侵害的行為。判斷是否對國家整體法律秩序造成根本威脅的標志就是這種行為在絕大多數人看來是否難以容忍。在現代民主的制度設計當中，只有那些令絕大多數人都“難以容忍”的行為才應當進入刑法調整的范圍進而成為犯罪。舍此，刑法不應該有所作為。進而言之，“在‘國家尊重和保護人權’已莊嚴地寫進了我國憲法的今天，刑法所調整的社會關系不可能不以公民個人的基本人權與國家所保護的包括犯罪人的基本人權在內的全體公民的基本人權為實質內容。”[12]也就是說，犯罪實際上就是侵犯了包括犯罪人基本人權在內的全體公民基本人權的行為。如果某一行為已經達到了這一程度，刑法就應當毫不猶豫地進行調整而沒有必要“謙虛、謹慎”；如果沒有達到這一程度，刑法就不能對其加以干涉。根據的刑法調整對象，我們就可以清晰地劃定刑法所欲調整的范圍。可以看出，在弄清了刑法的調整對象以后，“刑法謙抑原則”根本就沒有存在余地。不僅如此，在現代法治社會中，作為個人利益的集合體，除了代表絕大多數人的利益之外，國家并沒有也不應當有其獨立存在的意義。因此，在立法者那里，保護公民個人的基本人權(保護基本人權)與國家所保護的包括犯罪人的基本人權在內的全體公民的基本人權(保障社會)是完全統一的。這正是所有現代法治國的刑法所共同追求的價值目標。根據我國刑法第1條的規定，我國刑法就是為了“懲罰犯罪、保護人民”。“保護人民”是刑法所追求的最終價值歸宿，也是“懲罰犯罪”的基本尺度。換言之，“懲罰犯罪”也只能以保護包括犯罪人基本人權在內的全體公民基本人權為尺度；“懲罰犯罪”不過是實現“保護人民”這一終極價值目標的手段而已。
二、“目的論解釋”能否實現刑法的價值
刑法的價值不會自動實現，總是通過司法者能動地適用刑法才可能實現。因此，作為適用刑法的必經過程，刑法解釋可以說是實現刑法價值的根本途徑。由于刑罰是最嚴厲的制裁措施，為了實現保障全體公民基本人權的價值，國內外刑法學界目前幾乎一致認為，刑法應當作為“嚴格解釋”。不可否認，“嚴格解釋”也是一種立場，它表明刑法應當做出比其他法律更加合理或者說更應當謹慎的解釋。但是，“什么是刑法的嚴格解釋，或者說刑法的解釋應該嚴格到什么程度，對刑法的解釋應該做哪些限制，各國刑法理論并無統一的認識”。[13]經過長期的聚訟和司法實踐的砥礪，國內外刑法學者特別是德、日學者普遍認為唯有“目的論解釋”才能夠實現刑法的價值。德國刑法學者耶賽克等人就認為，“目的論之解釋方法致力于尋找出法律的主導目的思想和價值思想，以便從中直接推論出法律條文的意思。在進行目的論解釋時，有一點是很重要的，即不能僅僅詢問被立法者關心的受到保護的法益，還要顧及在制定刑法規定時就考慮到的社會倫理的行為價值”，因此“解釋方法之桂冠當屬于目的論之解釋方法，因為只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律思想；而從根本上講，其他解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。”[14]但令人遺憾的是，“目的論解釋”作為一種解釋方法并不必然實現刑法的價值，因為它沒有回答什么是“法律的主導目的思想和價值思想”，什么樣的“目的”是正當的以及如何保證法官運用這一方法去實現保護全體公民基本人權的價值。對此，耶賽克等人進一步聲稱，“在根據法律目的進行解釋時，法官總是將憲法的價值判斷放在首位(符合憲法的解釋)，他雖然不得任意改變刑法規定的意思，但他必須嘗試，在法律規定的范圍內與憲法規范保持一致，如果這樣做不可能，他必須根據《憲法》第100條的規定終止訴訟程序，由聯邦憲法法院裁決”。[15]但是，仍然值得追問的是，司法實踐中憲法法院的法官又靠什么來解釋憲法呢?或者可以說，我們可以根據什么標準來保證違憲審查的法官解釋之合憲性呢?這正是刑法解釋的限度所要回答的問題。
三、刑法解釋的限度
要想保證刑法的解釋不偏離刑法的價值，我們不得不回到人與人、人與法之間的關系上來。法是人類社會中特有的、用以調整人的行為或者與人有關的事實以求得一定秩序的強制性規范。任何法總是以普通公民為中心。在現代民主制度的設計當中，立法者是普通公民意志的代表，民眾意志的化身(不論是理論假定還是客觀的事實)。通過具體的民主制度設計，不同國家的立法者總是將自己的價值事先設定在法律當中。然而，任何一部法的價值從其產生到實現都是通過人類的實踐活動(具體來講最終的守法)來實現的。也就是說，作為普通公民的行為規范和法官的裁判規范，法總是應當以普通公民能夠懂得、遵守法律為前提，以法官能夠合理適用法為保障，否則任何法都將變得毫無意義。如果說以前法令稀少的時代，我們能夠指望通過普法等途徑讓每一個普通公民首先弄清法律具體的規定而后行為的話，那么在現在法律條文浩如煙海的時代里，再企望公民先知道法律的具體規定而后行為就不能說是一個具有現實性的想法。“那種認為‘普通公民完全懂法’的觀點不過是現代人類炮制的一個‘神話’。由于堅持追求這一‘神話’，已經造成了現實中法律對人類存在所遵從的基本道理的極大悖反”。[16]在這種情況下，立法者應當做出什么選擇呢?我們以為，為了讓公民能夠真正懂得“法律”，作為普通公民意志代表的立法者在立法過程中只能將普通公民所共同遵守的、人與人相處的基本知識、基本情感以及基本道理作為自己立法的底限。“法在其各種規則里包含著很多代人的社會道德經驗；在法里，記載了種種決斷，無數世紀里思想公正和崇尚自由、可靠和誠實的人們感到這些決斷對于社會生話的某些特定的情景是正確的。法的規則再現社會道德的經驗即法的思想。”[17]這些立法者與普通公民共同擁有的、作為人與人交往必須遵守而且作為人存在所必備的基本知識、基本情感以及基本道理就是人的“良心”，即“常識、常情、常理”
那么，立法者、司法者在立法、司法過程中如何堅守“良心”、具體實踐“良心”呢?在現代法治社會的整個法律體系中，憲法是現代民主架構中最為集中體現公民意志的法律，為其他法律設定了最終的價值訴求。因此，憲法的規定首先不能違背“良心”即“常識、常情、常理”。這是立法者所不能跌破的最基本標準。作為保障全體公民基本人權最為有力而且是最后手段的刑法也只能以“常識、常情、常理”作為自己的底限，否則看起來再完美的刑法也不過是立法者的“私家典藏”。“這就使人民處于對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書”。[20]立法者的“私家典藏”帶給普通公民的只可能是無窮無盡的恣意刑罰權的侵犯和自由的喪失殆盡。因此，“為了實現維持社會秩序的目的，犯罪和刑罰必須同時立足于國民的健康的道義觀。換句話說，只有以人類歷史長河所孕育出來的社會倫理以及道義報應觀念為基礎，刑法的各種機能才能有效地發揮作用”[21]。既然立法者只能將與普通公民所共通的那些基本知識、基本情感以及基本道理作為刑事立法的“底限”，那么司法者(包括最高司法機關的司法解釋和個體法官的解釋)在解釋刑法時也就不能違背立法者在立法中設定的這一標準，否則就背離了刑法的價值。“刑法的實質內容，通過解釋而被轉化為法適用之實踐。忠實于法律的解釋應當保證，法官的裁決應當服從通過人民代表所表現的一般意志。”[22]也就是說，無論我們的司法者選擇何種解釋方法，解釋的價值選擇、過程以及結果始終不能違背“常情、常識、常理”。這就要求我們的法官在司法過程中始終要繃緊“良心”這一根弦。如果一旦出現“良心緊張”就表明自己在違背和普通公民相通進而相處的那些基本規則，做出的解釋已經背離了刑法所追求的價值。有了這一最終標準，法官就可以在第一時間里隨時檢驗自己所做出的判斷對于普通公民來講是否是公正的判決，而且更為重要的是可以發現自己的解釋是否已經違背了刑法價值。因此，如果要說實踐中有保證刑法解釋不偏離刑法價值的標準存在的話，那只能是司法者的“良心”。從德國著名法哲學家科殷提出的“面對具體的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音”[23]到耶賽克等人所主張的刑法解釋要“從法官所處的現存的一般的社會倫理觀出發來評價”、“評價只能以大眾所贊同的價值概念為基礎”[24]；從我國學者企盼的“刑法解釋就是心中永遠充滿正義的前提下，目光不斷地往返于規范與事實之間”的解釋理念[25]到主張刑法的“裁判規范與行為規范的反饋互動”、刑法的行為規范與裁判規范“在社會主流文化價值觀念上應當盡可能求取一致”、應當“以社會主流價值觀念作為司法最終的裁判標準”的主張[26]，實質都不過是從某一個方面來詮釋“良心”的內涵進而要求法官解釋刑法要堅守“良心”；從日本國憲法第76條第3款“所有法官依良心獨立行使職權，只受本憲法及法律拘束”的明確規定到許多國際公約強調將“良心”作為解釋法律的最高準則正表明人類在立法、司法活動中已經開始實踐“良心”、堅守“良心”。因此，我以為，除了堅持以“良心”即“常情、常識、常理”來釋法，沒有其他任何標準能夠保證法官在司法實踐中堅守刑法的價值。這正是刑法解釋的底限。
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