論我國司法解釋模式的重塑

[摘要] 當(dāng)前我國司法解釋模式的特點，是解釋主體弱體化、解釋過程行政化、解釋內(nèi)容抽象化、解釋體系自體化。我國司法解釋模式改革應(yīng)從兩個方面著手：一是改革規(guī)范性司法解釋，具有“準(zhǔn)立法性”的規(guī)范性司法解釋回歸立法機構(gòu)，通過立法活動或立法解釋解決。二是改革個案解釋制度，完成司法解釋主體、栽體和程序的轉(zhuǎn)換，由“法院解釋”轉(zhuǎn)換為“法官解釋”；由“批復(fù)解釋”轉(zhuǎn)換為“判例解釋”；由頗具行政色彩的“內(nèi)部請示報告制度”轉(zhuǎn)換為“司法判例發(fā)布制度”。

[關(guān)鍵詞] 司法解釋；個案解釋；規(guī)范解釋；判例機制

[中圖分類號]DF821．DF831 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1000—4769(2007)01—0087—06

在《真理與方法》中，伽達默爾說，“法律條文不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效。”“解釋功能是法律的核心功能”。無論在成文法國家還是判例法國家，法律的適用雖有一些區(qū)別，但均需直面解釋法律的問題。在我們的司法制度中，作為司法解釋的合法機關(guān)，最高法院應(yīng)審判實踐的需求制作了大量的司法解釋，以彌補立法的不足。但在某種意義上，我國最高司法機關(guān)的司法解釋權(quán)實際上相當(dāng)于一種立法權(quán)，司法解釋已成為一種“準(zhǔn)法律”，因而經(jīng)常受到“司法侵權(quán)”一類的指責(zé)而陷于尷尬境地。同時，由于缺乏相應(yīng)的制度約束，實踐中也出現(xiàn)了對司法解釋進行再解釋等無序、混亂的現(xiàn)象，省級法院制作的抽象性解釋與法律、法規(guī)、最高法院的司法解釋不一致時有發(fā)生，致使下級法院無所適從，不同法院、不同法官之間對同類案件的不同判決更引發(fā)了認識上的混亂。司法解釋模式設(shè)計的不科學(xué)制約了司法能力，已成為司法不統(tǒng)一、不公正的重要癥結(jié)所在?？梢哉f，對我國司法解釋模式的反思更多地是對其正當(dāng)性的質(zhì)疑，這已不僅僅局限于司法的自洽性問題，而更多的是法治國家對司法制度安排法理合理性的反思。

一、我國司法解釋的模式

我國的司法解釋，經(jīng)過1955年全國人大常委會《關(guān)于解釋法律問題的決議》、1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》、1983年修訂的《人民法院組織法》等三次立法上的規(guī)定，被確定為特指由國家最高司法機關(guān)在司法實踐中作出的具有普遍效力的法律解釋。這一制度經(jīng)由“兩高”頒布的一系列規(guī)定，進一步明確了司法解釋的主體、對象、內(nèi)容、形式、發(fā)布程序和法律效力等一系列問題，從而形成一套相對完整的規(guī)范和獨特的模式，體現(xiàn)出如下特點。

1．司法解釋主體的弱體化

按照全國人大常委會關(guān)于法律解釋的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院享有司法解釋權(quán)。司法解釋的主體只是最高司法機關(guān)，而不包括法官、檢察官個體。這實際上否定了法官、檢察官在具體個案中進行解釋所具有的普遍化意義。法官在具體審理案件過程中基本上不具有解釋法律的功能，其司法主體地位在司法解釋活動中被“弱體化”。

2．司法解釋過程的行政化

現(xiàn)行司法解釋的主要形式是個案解釋和規(guī)范解釋。個案解釋的流程是：法官在具體的案件中發(fā)現(xiàn)問題，上報審委會并由其研究提出意見，通過內(nèi)部請示報告(逐級)提交最高法院，最高法院研究(或擱置)并提出意見，報其審委會研究通過，發(fā)布解釋并宣布實施。規(guī)范解釋的流程大致為：一個時期法律適用在某一方面出現(xiàn)了“疑難問題群”，最高法院相關(guān)庭室確定“課題”，收集個案(主要通過下級法院)和展開調(diào)查研究，專人負責(zé)成稿，反復(fù)征求意見，時機成熟時審委會研究通過，發(fā)布解釋并實施。可見，司法解釋尤其是個案解釋過程的中心環(huán)節(jié)是在司法內(nèi)部自發(fā)形成的“內(nèi)部請示報告制度”。

我國訴訟法沒有關(guān)于案件請示報告的規(guī)定，但其長期自發(fā)形成確有一定的體制原因。有的是因為司法實踐中存在一些法律適用上的疑難案件，法官、合議庭甚至審判委員會沒有把握或者意見分歧，于是向上級法院請示報告成為解決此類問題的出路，也就是所謂矛盾上交。有的是因為法院的人、財、物受制于地方，對當(dāng)?shù)胤欠ǜ深A(yù)而無力抗拒的案件，下級法院也往往將上級法院的意見作為擋箭牌。更有的是因為錯案追究制的壓力，為使所辦案件不被上級法院改判，而采取各種不規(guī)范的形式請示報告。疑也請示，不疑也請示，由此成為我國審判活動中的一個特色。

3．司法解釋內(nèi)容的抽象化

最高法院是國家的最高審判機關(guān)，由它集中行使審判中的法律解釋權(quán)，使得司法審判中的法律解釋在通常情況下不可能存在于案件的具體審判過程之中，不可能針對具體的案件事實來進行。司法解釋的載體不是司法判決，而是“解釋”、“規(guī)定”、“意見”、“批復(fù)”、“通知”、“決定”、“解答”等等。在對個案請示的司法解釋(批復(fù))中，標(biāo)題往往被加以類型化處理，以問題性質(zhì)命名，省略受訴法院和案情。在規(guī)范解釋中，與立法沒有太大的區(qū)別，基本上是采取條文式的規(guī)定。這大概是由于中國固有的由點而面普遍概括的抽象思維方式，意圖通過從個案而抽象出普遍規(guī)則以起到普適性的作用，達到一勞永逸的效果。但實際上卻步入了成文法固有缺陷的泥淖。由于條文式的司法解釋往往具有很強的抽象性，以至于實踐中常常需要對“司法解釋”進行再解釋。

4．司法解釋體系的自體化

在現(xiàn)有司法解釋模式下，一方面大量司法解釋出現(xiàn)一定程度的體系化，另一方面司法解釋相對于立法條文較為詳細、明確，在法律適用過程中更易于使用，使得法官在法律適用過程中對司法解釋的依賴性愈來愈強，司法解釋相對獨立于立法條文而呈現(xiàn)出自成體系的特征。據(jù)統(tǒng)計，關(guān)于1979刑法的適用，“兩高”頒發(fā)的司法解釋有220余件。而最高法院關(guān)于刑事訴訟法、民事訴訟法等的司法解釋條文數(shù)量大大超過了法律本身。

應(yīng)當(dāng)說，根據(jù)新情況作出大量司法解釋，增強了法律的時代性與適應(yīng)性。然而在司法實踐中這樣一種普遍現(xiàn)象引人注目：在法官、檢察官和律師看來，新的司法解釋優(yōu)于舊的法律條文，詳盡的司法解釋優(yōu)于抽象的法律條文。凡是有了司法解釋，在司法實踐中就幾乎不可能再適用該法律條文，法律條文實際上被虛化。換言之，這樣的司法解釋仿佛在法典之外又產(chǎn)生了一部新的法律，真正的主法反而失去了適用的市場，“副法”——司法解釋卻大行其道。我國司法解釋的自體化特征十分明顯。

二、我國司法解釋模式的成因

1．事實形態(tài)上的成因

第一，法律規(guī)定的欠缺。在法律規(guī)定十分明確具體的情況下，法官只要依照法律規(guī)定就可以解決各種糾紛，無須再對法律進行解釋。而立法存在欠缺，就必須發(fā)揮司法解釋的補充作用?？陀^需要成為司法解釋制度形成和發(fā)展的動力。立法不能滿足需要體現(xiàn)在兩個方面：一是立法的數(shù)量相對不足，導(dǎo)致在社會生活的某些方面無法可依，特別是我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型時期，面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象生活，立法能力不可避免地捉襟見肘。二是已經(jīng)完成的立法內(nèi)容不夠完備或不夠清晰、具體，在立法指導(dǎo)思想上存在著“寧疏勿細”的觀念，而司法機關(guān)在實際操作時面臨困難。司法機關(guān)為了解決日常工作中遇到的適用法律問題，必須由其最高機構(gòu)對無法可依的問題自己作出規(guī)定，對有法可依但不夠具體的問題自己作出進一步解釋。

第二，法官能力的不足。中國法官培養(yǎng)及遴選制度的不足、法官素質(zhì)有待提高的現(xiàn)實，也使司法解釋權(quán)集中行使具有客觀必要性。將概括性的法律規(guī)定適用于個案，對法官提出了較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)要求。在法官能力達不到的情況下，司法解釋為法官提供了細則化的規(guī)定，便于法官適用。

第三，大量的司法解釋在客觀上窒息了法官主觀能動性的發(fā)揮?！坝筛邔恿⒎C關(guān)和法律實施機關(guān)執(zhí)掌法律解釋權(quán)，最大限度地使法律成為機械適用法律的過程?！痹谠敱M完備的、隨時都有可能增加內(nèi)容的“副法”體系之下，法律對法官的理解需求降低到了最低限度，立法者以及最高司法機關(guān)對權(quán)力的控制以及對法官自由裁量權(quán)限制也最大化地得以實現(xiàn)。這樣的結(jié)果是，法官一遇到案件就翻查有無相關(guān)司法解釋——不是翻看法律條文，如果有，那么就認為法律的規(guī)定才是明確的；如果沒有，就會指責(zé)法律規(guī)定不明確、不具體、不好適用。于是，法官會申請本級法院向上級法院請示匯報，要求上級法院作出明確的指示。最高司法機關(guān)也樂于對各級法院的請示進行批復(fù)，一個又一個的請示、一個又一個的批復(fù)也為最高司法機關(guān)主動頒發(fā)一個又一個詳盡的司法解釋提供了實踐依據(jù)。而這種長期習(xí)慣作法在早期即已被制度化了。其結(jié)果：一是最高法院當(dāng)然地成為了法院司法解釋的惟一主體；二是大量的司法解釋也使法官產(chǎn)生依賴心理，反過來又成為法官能力提高的一個障礙；三是法官在處理具體個案中的司法解釋功能被窒息，甚至得不到承認。

2．制度形態(tài)上的成因

第一，立法機關(guān)的授權(quán)。正如有學(xué)者指出，“把法律解釋單列為一種權(quán)力，并在不同的國家機關(guān)之間對這種權(quán)力進行分配，構(gòu)成了當(dāng)代中國的法律解釋體制”。在國家的正式制度中，全國人大常委會關(guān)于法律解釋的規(guī)定實質(zhì)上賦予了“兩高”授權(quán)性的立法解釋權(quán)，而不僅僅是司法解釋權(quán)，由此必然出現(xiàn)立法權(quán)與司法權(quán)在一定層面的混淆，導(dǎo)致我國的司法解釋出現(xiàn)了一個奇特的現(xiàn)象：大量有悖于司法權(quán)限和司法規(guī)律的司法解釋在實踐中發(fā)揮著積極的效果。

第二，受前蘇聯(lián)司法解釋制度的影響。我國司法解釋模式形成的初期，受前蘇聯(lián)司法解釋模式影響較大。按照前蘇聯(lián)憲法，僅最高蘇維埃主席團有權(quán)正式解釋法律，法院沒有正式解釋法律的權(quán)力。法律授予最高法院全體會議和各加盟共和國最高法院全體會議的僅僅是在其職權(quán)范圍內(nèi)，就司法過程中出現(xiàn)的具體適用法律問題，做出正確、統(tǒng)一的指導(dǎo)性的解釋和說明。前蘇聯(lián)法學(xué)曾經(jīng)堅決否認判例的地位及其對法的發(fā)展的作用。甚至拒絕對判例進行科學(xué)研討。但現(xiàn)實情況卻截然相反。判例被從“門”驅(qū)逐出去，又頑強地從“窗戶”往里鉆，并且經(jīng)常卓有成效地鉆進來。不僅法官們在心里完全自覺地、暗暗地利用上級法院的有關(guān)判例(通常是前蘇聯(lián)最高法院或俄聯(lián)邦最高法院的判例)作為自己判決的特殊依據(jù)，而且判例以各種合法的形式實現(xiàn)并掩蓋著自己的存在。受前蘇聯(lián)影響，我國沒有從司法判例著手，建構(gòu)起通過判例機制解釋制定法的制度，而是通過立法機關(guān)授予最高司法機關(guān)法律適用的解釋權(quán)，并形成了一種“路徑依賴”，相應(yīng)地判例機制被排斥在外。

第三，司法判例機制的缺位。長期以來，人們習(xí)慣于把規(guī)范性文件、逐條解釋相關(guān)立法的文件、針對個案的類型化批復(fù)或解答當(dāng)作司法解釋的主要形式，沒有把法官如何將法律的概括性規(guī)定適用于具體案件也視為司法解釋的形態(tài)，使目前的司法解釋主要表現(xiàn)為“兩高”分別或共同對法律條文的統(tǒng)一解釋。而在實行判例法的國家，法官就是司法解釋的主體。在許多大陸法系國家和地區(qū)，在成文法之外存在著作為補充的判例機制，通過頒布判例指導(dǎo)監(jiān)督下級法院的法律適用。我國由于不存在判例制度，最高司法機關(guān)主要通過司法解釋對各級司法機關(guān)進行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并起到統(tǒng)一法制的功效。當(dāng)然，也可以反過來說，我國判例機制之所以缺失，和我國存在強勢的司法解釋權(quán)不無關(guān)系。

第四，內(nèi)部請示報告制度的影響?，F(xiàn)有的“內(nèi)部請示報告制度”是現(xiàn)有司法解釋模式形成的重要原因。反過來，它又在現(xiàn)有司法解釋模式下不斷被強化，乃至形成一種路徑依賴。案件請示報告的做法，是法院內(nèi)部的、法外的一種非正式程序，相對于公開程序來說，它是一種隱性的程序。從總體上來看，這種案件請示報告制度弊大于利，主要理由如下。

首先，案件請示報告制度破壞了審級之間的正常關(guān)系，尤其使二審程序名存實亡。由于案件請示報告制度的存在，一審判決未生效以前就已經(jīng)請示二審法院，實際上取消了復(fù)審存在的價值，使法律上的二審終審變成了事實上的一審終審。其次，案件請示報告制度侵犯了被告人的上訴權(quán)。上訴權(quán)是被告人的主要訴訟權(quán)利之一。通過上訴啟動二審程序，獲得更高級別法院的公正審判，從而使被告人的實體權(quán)利能夠得到進一步救濟。由于案件請示報告制度的存在，上定下判，一審法院的判決已經(jīng)經(jīng)過二審法院的研究決定，因而被告人不服一審判決提出上訴只具有形式意義而無實質(zhì)價值，這實際上是侵犯了被告人的上訴權(quán)。再次，案件請示報告制度具有非程序化特點。法院對法律具體適用是在特定的案件事實下進行的，是受法律規(guī)定的正當(dāng)程序保障和限制的，而案件請示報告制度脫逸于兩造對抗等法律程序，悖于司法程序化的特征和內(nèi)在規(guī)律。第四，案件請示報告制度使司法權(quán)行政化。法律明文規(guī)定上下級法院不是上級領(lǐng)導(dǎo)下級的關(guān)系，而是各自獨立行使審判權(quán)的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。但現(xiàn)行的案件請示報告制度實際上是把二審或者更高級別的法院當(dāng)作上級來看待的。目前法院系統(tǒng)流行的一些做法是不符合法官獨立的要求的。如，下級法院攜卷向上級法院請示判決結(jié)果，或以請示法律問題為由和上級法院法官商量裁判結(jié)論，以及上級法院法官命令下級法院法官如何裁判等。為了維護司法公正，應(yīng)保證下級法院法官獨立審判，逐步限制下級法院請示的范圍，直至最終取消請示制度?？梢?，不是通過審判來調(diào)整，而是通過請示報告的行政方式來協(xié)調(diào)各級法院之間關(guān)系的做法，有悖于法治原則。最后，案件請示報告也是一種最不經(jīng)濟的手段。由于案件請示報告是一種法外程序，法律對此沒有明文規(guī)定，因而也就沒有時限上的要求。因此，除了暗箱操作的弊端之外，被請示的上級法院沒有法定答復(fù)義務(wù)，答復(fù)時間動輒數(shù)月甚至數(shù)年之久。如果被告人在押的，往往造成案件久拖不決、被告人被超期關(guān)押，嚴(yán)重侵犯被告人的合法權(quán)益。

面對一方面是判例統(tǒng)一解釋法律的功能難以發(fā)揮，另一方面現(xiàn)行司法解釋機制缺乏正統(tǒng)性的現(xiàn)實，不少學(xué)者在呼吁建立中國的判例制度，但一直得不到必要的重視和落實。我們認為，導(dǎo)致這一狀況的原因，正是各種類似于案件請示報告制度的做法消解了判例制度建立的必要性和緊迫性。

(3)觀念形態(tài)上的成因

在傳統(tǒng)上，大陸法系一直傾向于限制法官的自由裁量權(quán)，強調(diào)依法律條文辦事。法官只被看作依法律條文辦事的人，而不是有權(quán)對法律條文的內(nèi)涵進行詮釋的人。在我國立法不完備、不清晰的情況下，只有通過最高法院的權(quán)威解釋來減小法官的個人影響。盡量限制法官個人在適用法律上的自由裁量權(quán)，通過司法解釋進行事無巨細的規(guī)定，是我國司法解釋模式形成與發(fā)展的觀念成因之一，也是政治制度和法律制度以及社會不承認法官的自由裁量權(quán)的觀念原因之一。

劉艷紅教授指出了我國司法解釋的主體錯位的深層原因。司法解釋的主體錯位“首先體現(xiàn)了立法機關(guān)對國家立法權(quán)的牢牢掌握和立法權(quán)的高度集中——從實質(zhì)到變相的形式。在制度設(shè)計上，法律解釋被認為是一項權(quán)力的行使”，“從而國家立法機關(guān)以授權(quán)的形式將國家權(quán)力之立法權(quán)緊緊掌握在國家立法機關(guān)和最高司法機關(guān)的手中，防止了立法權(quán)受到自由裁量權(quán)的侵入。這種授權(quán)顯然是基于法律只能由立法者解釋的信條，認為法律解釋是一種至高無上的權(quán)力，而被視為一種特權(quán)被賦予最高司法機關(guān)的。”國家在這一過程中，“實際上通過最高司法機關(guān)的司法解釋對刑事案件的審理進行著看不見的權(quán)力干預(yù)。法官所享有的司法權(quán)——對個案的自由裁量權(quán)被集中、控制于國家有權(quán)機關(guān)手中，法官個人主觀性的發(fā)揮受到了最大限度的約束。”在司法的制度建設(shè)中，法官解釋被禁止，得不到正式的認可；相應(yīng)地，約束、規(guī)范、引導(dǎo)法官解釋法律的機制成為了制度建設(shè)中的盲點。因此，我們看到在實踐中出現(xiàn)了一種奇怪的現(xiàn)象：“法官解釋法律的禁止使得法官的法律解釋在事實上不受任何限制?！?/p>

在中國法治迅猛發(fā)展的今天，立法活動已經(jīng)步入正軌，法律體系已初步完善，由司法解釋彌補立法不足的必要性已顯著降低?，F(xiàn)行司法解釋模式基礎(chǔ)的正當(dāng)性開始廣受病詬。在筆者看來，對現(xiàn)行司法解釋模式的反思主要不是從其產(chǎn)生的社會效果和作用出發(fā)，而更多的是對其正當(dāng)性的反思，它已不僅僅局限于司法的自洽性問題，而是法治國家對司法制度安排的法理合理性(韋伯意義上的)問題。

三、模式重塑：司法判例機制統(tǒng)合法官對法律的解釋

1．司法解釋主體的轉(zhuǎn)換

筆者主張，首先應(yīng)承認法官的司法解釋權(quán)。司法活動是由專門的、享有國家司法權(quán)的機構(gòu)——如法院或檢察院——進行裁判或監(jiān)督國家法律實施的活動，而“法官是法律帝國的王侯”。司法的主要職能是解決爭端。司法裁判通過對沖突主體的某種行為的評價以及對某種行為的懲罰導(dǎo)致對某種行為規(guī)則的確認，以及對既存規(guī)則的維持。正是在這樣一個過程中，司法的固有職能才能得到發(fā)揮，通過對紛爭的解決而逐漸與法律規(guī)則的形成與維護發(fā)生了密切關(guān)系。而長期以來，具有代表性的觀點認為，一是法官的具體解釋權(quán)有違民主之治和法不溯及既往的原則；二是以司法人員素質(zhì)偏低為理由，認為我國目前尚不具備推行法官解釋的成熟條件。這些主張面臨著一個共同的問題：立法一定是對客觀法的正確反映嗎?而各國司法經(jīng)驗表明，把法的發(fā)展完全托付于立法者，不僅會造成“法空間虛化”的普遍存在和法的不合目的性，而且會造成補救法偏差的某種困難。而離開對法律的運用，法官還能如何去執(zhí)行法律?在現(xiàn)代法解釋理論中，“法律是一種闡釋性的概念”，它必須要求法官在個案裁判過程中的解釋，而不是來自于立法者或其授權(quán)的有權(quán)機構(gòu)的有權(quán)解釋。任何權(quán)力機構(gòu)的解釋都只是剝奪法律帝國主角——法官的權(quán)力，將法官理應(yīng)享有的自由裁量權(quán)通過有權(quán)解釋加以控制，而控制或有意縮小法官權(quán)力的直接后果就是法官運用法律的弱體化、教條化。“司法的前提條件是對主觀性的承認，所以嚴(yán)格的解釋技術(shù)難以發(fā)達?！倍诋?dāng)代中國的現(xiàn)狀中，剛好相反。在司法領(lǐng)域看不到對法官主觀性的承認和鼓勵，看到的都是培養(yǎng)法官機械操作的司法解釋模式的運行。

從表面上看，“以法律為準(zhǔn)繩”被普遍地理解為在不改變法規(guī)的內(nèi)涵與力度的前提下對法規(guī)語言的重復(fù)，法官似乎只能從事三段論的邏輯操作，在法律適用上無任何選擇的余地。然而由于法律涵量居高不下，最高法院的司法解釋也遠遠不能滿足審判實務(wù)的需要，在事實上給法官理解、適用法律留下了“廣闊的自由空間”。加之只可能要求法官對案件的法律事實負責(zé)，法官在案件事實的認定上也享有大的空間。法官甚至可以在“既不顧過去，也不管將來”的情況下作出判決。這樣，一方面法律解釋作為法律適用不可缺少的前提“禁之終不可得禁”(梁啟超語)，另一方面，由于在制度上取消了具體解釋權(quán)，法官也就無需對法律解釋上的偏差負責(zé)。事實上，對法官解釋的最大擔(dān)憂也在于如何限制法官的自由裁量權(quán)。這在司法規(guī)律性層面上則表現(xiàn)為如何維護司法的確定性、統(tǒng)一性和自洽性問題。從大多數(shù)成文法國家或地區(qū)的司法解釋模式來看，基本上采用的是法官在個案中進行法律解釋的模式。允許法官適用一般性條款與不確定法律概念，通過法官技術(shù)上的法律解釋，通過其自由裁量權(quán)的發(fā)揮，軟化法典的剛性，盡最大可能地在滿足普遍正義的同時滿足個案正義。同時，并沒有回避對法官解釋的限制問題，而是通過判例機制使法官解釋在司法中被“縱向制約”和“橫向制約”。這種制約是以司法的確定性為價值取向的，具有正當(dāng)?shù)挠^念基礎(chǔ)。在制度上，則具有法官有效的自我約束特征。

2．司法解釋過程的轉(zhuǎn)換

“取消案件請示報告制度，建立判例制度統(tǒng)合對制定法的解釋”是本文的基本主張。當(dāng)然，取消案件請示報告制度，也并不是減弱上級人民法院對下級人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)力度，只是對業(yè)務(wù)指導(dǎo)的方式加以改變，即由行政化的上命下從式的指導(dǎo)，改為通過遵循司法規(guī)律的判例機制，以具體案件的審判和裁決方式進行指導(dǎo)。確切地說，就是利用審級制度，通過判決，使上級法院對下級法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)判例化、程序化與公開化。對于新出現(xiàn)的“法律適用疑難案件”或者“與先前判例在法律適用上可能不一致的案件”，則可以通過提交上級法院審判來解決。

我國訴訟法規(guī)定，上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審案件；下級人民法院認為案情重大、復(fù)雜，需要由上級人民法院審判的第一審案件，可以請求移送上一級人民法院審判。筆者認為，這里的“重大、復(fù)雜”本身就包含了疑難的情形在內(nèi)。因此，在廢止案件請示報告的情況下，下級人民法院在審判中認為案件屬于疑難，在適用法律上難以把握的。以往向上級人民法院請示報告，現(xiàn)在則應(yīng)改為請求移送上級人民法院審判。如果上級人民法院認為本院有能力審判的，應(yīng)當(dāng)接受并作出一審判決，如果上級人民法院也沒有把握的，則可以再向上移送，直至移送到最高人民法院。人民法院以判決的方式對法律加以解釋，進而以判例代替目前通行的個案司法解釋，從而改變目前的司法解釋模式。這樣，既可以化解下級人民法院在審判上的難題，又能有效維護協(xié)調(diào)司法的統(tǒng)一性、確定性與適應(yīng)性的矛盾，切實保護被告人的合法權(quán)益。

3．司法解釋載體的轉(zhuǎn)換

筆者主張，以“判例”而不是“批復(fù)”等作為司法解釋的載體，使判例具有完全正式的意義。在我國司法解釋模式中，規(guī)范解釋仍是單純從文字上闡述法條的含義，它是從(法條)共性到(解釋條款)共性，對共性(法條)過渡到個性(案件)的鏈接作用是十分有限的?？梢哉f，通過立法具體化、細致化無法達到的目的，通過制定概括性的司法解釋同樣難以達到。而個案解釋則不同，它是將法律的概括性規(guī)定適用于具體案情，是從共性(法條)過渡到個性(案件)，其在規(guī)范與事實之間的鏈接作用是十分明顯的。但是，在沒有著力建設(shè)正當(dāng)、有效的法官解釋約束機制的情況下，我們沿用至今的仍然是排斥法官通過個案判決解釋法律。

那么，針對個案的司法解釋通過“批復(fù)”等載體而表現(xiàn)是否適切呢?筆者的回答是否定的。

個案司法解釋的“批復(fù)”是建立在內(nèi)部請示報告制度基礎(chǔ)上的。如前文所述，“案件內(nèi)部請示報告制度”存在著一系列與現(xiàn)代司法規(guī)律相悖的缺陷，這決定了作為“案件內(nèi)部請示報告制度”最后結(jié)果和載體的“批復(fù)”具有非妥當(dāng)性。在形式上，“批復(fù)”的內(nèi)容十分有限，難以復(fù)原具體適用法律所不能脫離的“法境”，從而使其從共性(法條)過渡到個性(案件)的功能難以充分發(fā)揮。而判例則不同。法院在處理具體案件的法律適用時，不僅涉及對法律的理解和解釋本身，而且還涉及如何將具體的法律運用于具體案情的過程?！芭欣本褪巧鲜鲞^程的載體。它復(fù)原了某一具體司法程序的過程，既包含了具體法律運用形成的規(guī)范命題，又包含了這一法律運用的條件和具體事實、乃至當(dāng)事人不同的見解，以及規(guī)范命題形成的詳細理由。它可以切實防止法官在處理類似案情時，在案件類型的識別、適用法律的選擇等方面不適當(dāng)?shù)鼗蚯昂竺黠@矛盾地行使裁量權(quán)，從而盡可能地使類似事實能適用類似的法律并得到類似的處理結(jié)果。若要通過“批復(fù)”的形式來解釋具體法律適用問題，可以毫不夸張地說，每個具體法律問題都會需要一系列的“批復(fù)”，如刑法中規(guī)定的傷害的故意與殺人的故意、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦迒栴}，等等。因為法律的個別正義要求司法對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的各個行為作出公正的裁決，那么，可以想象，以“批復(fù)”這一司法解釋形式來應(yīng)對現(xiàn)實中法律適用的問題會發(fā)展出一幅什么樣的景象——“批復(fù)”的數(shù)量可能比我們的判決少不了多少。而原本這些法律適用的具體問題是要通過判決來解決的?！芭鷱?fù)”這一司法個案解釋形式往往只是一次性解釋，對同一條文一般不可能作出多種解釋，因為語意畢竟是有限的。這樣對條文的解釋可能比條文本身更僵化。如果用判例解釋制定法，在將來遇到新情況，就可以通過“區(qū)別事實”的技術(shù)，來修改解釋制定法的判例。美國憲法之所以兩百年來基本保持穩(wěn)定，很大程度上取決于判例的解釋功能。美國憲法第5條修正案規(guī)定了“正當(dāng)法律程序”條款。其后這一條款在法院的判例中一再采用，使其含義不斷發(fā)展變化。由程序的“正當(dāng)法律程序”變?yōu)閷嵸|(zhì)的“正當(dāng)法律程序”；由刑事審判程序的保障變?yōu)槊袷滤接胸敭a(chǎn)的保障；由保護黑人政治權(quán)利不受各州非法侵犯變?yōu)槭褂寐?lián)邦的干涉來保護私有財產(chǎn)的權(quán)益。結(jié)合或針對判例進行司法解釋，應(yīng)當(dāng)逐漸成為主要的和基本的司法解釋模式。

近幾年來，最高人民法院對少數(shù)重大案件的“批復(fù)”在社會公共政策方面產(chǎn)生了重大的影響，受到了社會各界的廣泛好評。然而，筆者不得不說的是：最高法院對公共政策的全局性影響力應(yīng)當(dāng)通過司法裁判，而非“批復(fù)”獲得，因為司法權(quán)威總是通過裁判的影響力而獲得的。而判決才是“在審判過程中具體運用法律”的恰當(dāng)載體，屬于真正的司法解釋。應(yīng)當(dāng)說，判例解釋制定法，把制定法的疑難問題同具體的事實結(jié)合起來，更有助于法律實效的統(tǒng)一。

(責(zé)任編輯：何進平)

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