廢除死刑的理論預(yù)期與保留死刑的現(xiàn)實必然

[摘要] 我國刑法盡管堅持嚴(yán)格限制死刑的宗旨，但是死刑立法仍顯一定程度的鋪張。人類價值根基，決定人類應(yīng)當(dāng)廢除死刑；而社會現(xiàn)實背景，決定我國當(dāng)今社會必然保留死刑．甚至可以說，至少在未來的50年內(nèi)我國刑法典不會廢除死刑。構(gòu)建合理的死刑制度理應(yīng)成為現(xiàn)階段刑法理論的基本責(zé)任。應(yīng)當(dāng)遵循“總體原則廢除死刑，故意命案保留死刑”的基本原則，從特別刑種、適用對象、殺人罪刑、判決執(zhí)行、死緩制度等方面，對刑法總則與分則進行修正。

[關(guān)鍵詞] 死刑；刑法；刑罰倫理；死刑完善

[中圖分類號]DF612 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1000—4769(2007)01—0081—06

死刑屬于生命刑與極刑，這一特征使得死刑既為刑罰倫理的焦點，又為刑罰輕重的標(biāo)志，從而長期以來死刑備受刑罰理論界的重視。2005年10月《人民法院第二個五年改革綱要》將死刑審判程序與復(fù)核程序作為2004年至2008年司法改革的主要內(nèi)容，我國死刑的總體方略與具體操作，再度成為刑罰理論與實踐的迫切課題?；谒佬汤碚撆c實踐的歷史與現(xiàn)實考察，我國目前廢除死刑仍屬理論預(yù)期，保留死刑不失現(xiàn)實必然，從而總體原則廢除死刑，故意命案保留死刑應(yīng)當(dāng)成為我國死刑的基本原則，由此全方位地建構(gòu)我國合理的死刑制度。

一、中外死刑的適用現(xiàn)狀

(一)我國死刑的基本特征

死刑，又稱生命刑、極刑，是指剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期2年執(zhí)行。1997年刑法所規(guī)定的死刑，盡管堅持嚴(yán)格限制死刑的宗旨，但是死刑立法仍顯一定程度的鋪張。

1．嚴(yán)格限制死刑：主要體現(xiàn)在以下方面：(1)適用對象限制：死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，對于未成年人及孕婦一律不適用死刑，包括不適用死緩；(2)適用程序限制：死刑案件由中級以上人民法院管轄，死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)，死刑緩期2年執(zhí)行由高級人民法院核準(zhǔn)；(3)死刑執(zhí)行限制：死刑只能采用槍決或者注射的方法執(zhí)行，死刑執(zhí)行中如果發(fā)現(xiàn)可能有錯誤或者具有法定情形的，應(yīng)當(dāng)暫停執(zhí)行，報請最高人民法院裁定；(4)死緩制度限制：對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執(zhí)行；(5)死刑罪狀明確：刑法分則對于死刑罪狀的規(guī)定，更為具體明確，由此嚴(yán)格死刑的適用。例如，1997年刑法第121條規(guī)定，劫持航空器罪處死刑的罪狀是“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞的”；(6)死刑法定刑相對確定：刑法分則規(guī)定有死刑的條文，除個別以外，均將死刑與無期徒刑等刑種并列供選，由此嚴(yán)格死刑的適用。有關(guān)死刑法定刑設(shè)置的具體表述是：“可以判處死刑”①；“處死刑”②；“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”③；“無期徒刑或者死刑”④。

2．存在一定鋪張：主要表現(xiàn)在死罪的設(shè)置相對繁多。1979年刑法分則共103個條文，規(guī)定了150多個罪名。其中，規(guī)定有死刑罪名的條文15條，死刑罪名28個。其后，全國人大常委會先后通過了20多部單行刑法共140多個條文，其中新增規(guī)定有死刑罪名的條文29條，死刑罪名47個。從而，總計死刑條文44條，死刑罪名75個。1997年刑法分則共350個條文，規(guī)定了420多個罪名。其中，規(guī)定有死刑罪名的條文47條，死刑罪名71個。1997年刑法修訂前死刑條文、罪名的適用已有相當(dāng)?shù)呐蛎?，?997年刑法分則在死刑罪名的設(shè)置上，基本是1979年刑法與單行刑法相應(yīng)規(guī)定的綜合。盡管1997年刑法對于死刑的適用作了諸多限制，但是1997年刑法分則的條文與罪名在死刑的適用上已達到較高的程度。就保留死刑的國家而言，死刑罪名的設(shè)置大多表現(xiàn)出對于死刑適用范圍的謙抑。另外，死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放⑤，相對簡便了死刑的司法適用，這一定程度上給死刑擴張留下了實際運作的缺口。

(二)國外死刑的基本狀況

死刑謙抑，是現(xiàn)代各國刑法的基本思想。不少國家在刑法典中廢除了死刑，也有許多國家在司法中避免死刑適用，保留死刑國家的死刑制度也相對嚴(yán)格。

1．各國刑法死刑存廢狀況：截止2001年底，保留死刑的國家和地區(qū)71個，完全廢除死刑的國家和地區(qū)有75個，實際廢除死刑的國家和地區(qū)34個。相對而言，廢除死刑的國家占大多數(shù)，尤其是德國、意大利、法國、奧地利、加拿大、澳大利亞、英國、美國近20個州等主要資本主義國家均廢除了死刑，一些弱小國家像柬埔寨、東帝汶、洪都拉斯等也廢除了死刑。同時，像日本等保留死刑的國家，死刑的適用也受到嚴(yán)格限制⑥。廢除死刑的確已成為全球性的趨勢。

2．保留死刑國家死刑特點：(1)最為嚴(yán)重犯罪：強調(diào)死刑只能適用于最嚴(yán)重的犯罪，有的國家甚至將死刑限制在侵害生命的嚴(yán)重犯罪。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》(2003年修訂)第59條第1款規(guī)定：“死刑作為極刑只能對侵害生命的特別嚴(yán)重的犯罪適用。”(2)排除特定對象：死刑不適用于未成人，有的國家甚至排除對于婦女、老年人死刑的適用。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》(1996年)第59條第2款規(guī)定：“對于婦女，以及實施犯罪時不滿18歲的人和法院作出判決時已年滿65歲的男子，不得判處死刑。”(3)性質(zhì)嚴(yán)重犯罪：死刑只適用于性質(zhì)較為嚴(yán)重的具體犯罪。例如，《韓國刑法典》(1953年)可判死刑的罪名有：內(nèi)亂罪，誘致外患罪，通敵罪等；使用爆炸物罪，現(xiàn)住建筑物等的放火罪，殺人、殺害尊親屬罪，強盜殺人、致死罪，海上強盜罪等。(4)死刑執(zhí)行方法：盡可能采用減少受刑人痛苦的行刑方式，一般為槍決、絞刑或者注射，同時不予公開執(zhí)行。(5)死刑寬赦制度：許多國家均有死刑寬赦的規(guī)定，判處死刑后，遇有特殊情況，可以將死刑轉(zhuǎn)為終身自由刑。例如，《越南刑法典》(1999年)第35條第3款規(guī)定：“被判處死刑的罪犯如獲恩減，則轉(zhuǎn)為終身監(jiān)禁?！?/p>

二、死刑存廢的理性思辨

(一)死刑存廢考察

對于死刑，存在著廢除說與保留說兩種不同的見解，廢除說與保留說各自提出了諸多依據(jù)。

1．廢除說。主張應(yīng)當(dāng)廢除死刑的主要觀點是①：(1)死刑違背社會契約：刑罰權(quán)源于每個公民讓渡盡可能少的自由的結(jié)晶，而公民不可能將自己的生命也予以讓渡，因而國家并沒有實施死刑的權(quán)力。(2)死刑背離人道主義：保全生命是人類應(yīng)有的德行，而死刑殘忍。如果允許人類自相殘殺，則戾氣漫延，這必將有害于社會的和諧。(3)死刑錯案無可挽回：人非圣賢，孰能無過。即使法官明察秋毫，也難免判決無誤。錯誤徒刑尚可改正，而死刑有誤，人死而不能復(fù)生，無事后救濟之望。(4)死刑并無等級可分：死刑無論何種執(zhí)行方法，終究一死，無等級可言。而即使最嚴(yán)重的犯罪，也應(yīng)有所區(qū)分，一概適用死刑，有違罪刑均衡。(5)死刑增強殘忍心理：死刑的殘忍場面，非但不能給人以教化，反而使人們的心靈變得麻木，同時，也促成人們?nèi)ツ７卤┬小?6)死刑并無威嚇功效：死刑由來已久，然而犯罪并未因之稍戢，反而日見增加。由此，死刑對于威懾犯罪，并無絕對的功效。(7)并非唯一永久隔離：死刑制度的主要目的在于使兇惡的罪犯永久與社會隔離，從而防止其再次危害社會。然而，具有永久隔離作用的刑罰，除死刑外還有無期徒刑。(8)死刑無益于被害人：盡管死刑可以安撫被害人的報復(fù)情感，但是死刑的結(jié)果不僅使犯罪人的家屬成為遺屬，而且對于被害人今后的生活也無任何幫助，不如代之以無期徒刑。(9)死刑斷絕自新之路：死刑消滅罪犯生命，罪犯毫無自新可言。而無期徒刑，倘若罪犯思過悔改，尚有減刑、假釋等回歸社會的余地。 (10)死刑引起反抗情緒：死刑致使亡命之徒自知無可幸免，進而鋌而走險，更為肆無忌殫地危害社會。犯下滔天罪行。(11)死刑存有自相矛盾：死刑既是國家對犯罪人殺人行為的嚴(yán)厲譴責(zé)，也是國家自己的殺人(司法殺人)。國家指責(zé)犯罪人的殺人行為，卻自己實施死刑，這是自相矛盾的。

2．保留說。主張應(yīng)當(dāng)保留死刑的主要觀點是②：(1)嚴(yán)格程序避免錯誤：死刑有著極為嚴(yán)格的執(zhí)行程序，非經(jīng)最高司法機關(guān)核準(zhǔn)，不得執(zhí)行。因此，即便存在誤判，也仍有改正的余地。(2)死刑不失伸縮機會：刑罰伸縮的有無，應(yīng)于法定刑范圍內(nèi)考察。且不說死罪法定刑多為相對確定，可由法官依情處置，即使唯一死刑之罪，依法也有酌量減輕機會。 (3)死刑并非促成殘忍：當(dāng)今的死刑執(zhí)行方法人道，并且在監(jiān)獄內(nèi)秘密執(zhí)行，非經(jīng)特許，世人不可參觀，由此死刑增強殘忍心理的說法不足為據(jù)。(4)無期徒刑不及死刑：死刑的隔離效果顯然比無期徒刑更為確切。而且無期徒刑未必較死刑人道，國家亦須為犯罪人負(fù)擔(dān)長期費用，不如死刑經(jīng)濟。(5)死刑有利除惡安良：死刑與無故剝奪人的生命不可同日而語，剪除少數(shù)兇徒，足以救助多數(shù)人的生命，這正是德行的表現(xiàn)。如果廢止了死刑，面對兇犯，警察、刑務(wù)人員和一般人都可能會不斷地遭遇生命的危險。(6)實屬防衛(wèi)社會必要：國家設(shè)有死刑，犯罪人竟敢以身試法，足以說明其主觀惡性之深，唯有對之處以死刑，方能維持秩序。(7)增強公民法律確信：“殺人者死”仍然為一般公民的法律確信，符合公民的道義理念，因此，如果不設(shè)死刑則不足以維持國家、社會的倫理與秩序。(8)死刑可以安撫被害：死刑使犯罪人受到應(yīng)有的懲罰，由此被害人及其家屬的精神痛苦得以慰藉、報復(fù)情感得以綏靖。(9)死刑具有威懾作用：雖然死刑對于部分精神異常的犯罪人沒有恫嚇力，但是對于多數(shù)一般正常人而言，死刑確有相當(dāng)?shù)耐樧饔谩?10)死刑有助教育他人：死刑盡管不能教育犯罪人，但是對于當(dāng)事人以及社會一般人而言有道義教育的效果。死刑無形中教育著受刑人以外的人。(11)死刑罪犯無以自新：當(dāng)處死刑者必為罪大惡極，此等罪犯并無改善可言，反之倘若尚有改善可能，也就不必處以死刑，可以適用無期徒刑。

(二)死刑存廢思辨

理想是對未來社會完美境界的描述，也是對人類社會客觀真實的超前性展示；現(xiàn)實是對當(dāng)今社會實際狀況的反映，是對特定時期社會真實的階段性復(fù)寫。理想確立應(yīng)然價值目標(biāo)，引導(dǎo)現(xiàn)實改革；現(xiàn)實提供實然生存環(huán)境，表現(xiàn)理想基礎(chǔ)。在社會發(fā)展的歷程中，不可避免地存在著現(xiàn)實與理想的距離。學(xué)術(shù)的重要使命之一，就是要揭示理想，正視現(xiàn)實，尋求方案，推進社會發(fā)展，最終實現(xiàn)理想。死刑存廢，也存在著理想標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實評價。人類價值根基，決定死刑存廢理想：人類應(yīng)當(dāng)廢除死刑；社會現(xiàn)實背景，決定死刑存廢現(xiàn)實：我國當(dāng)今社會必然保留死刑，但是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制死刑。

1．人類價值根基，決定人類應(yīng)當(dāng)廢除死刑。(1)幾種學(xué)說思考。社會契約：社會契約的國家之源只是理論虛設(shè)。國家不是一個契約，而是一個權(quán)力實體。國家依存于社會，然而又凌駕于社會。國家對公民的生殺予奪無須征得公民個體的同意。國家為了維護自身的利益需要動用死刑，而生命乃公民一切利益的本源，公民固然不愿舍棄生命。這是尖銳的矛盾對立，無從形成合意。由此也折射到市民社會與政治國家的關(guān)系的無盡紛爭，終難定論。國家權(quán)威：死刑是刑罰權(quán)的重要表現(xiàn)，而刑罰權(quán)屬于國家權(quán)力，國家居高臨下動用死刑，這只是死刑存在的現(xiàn)實權(quán)力背景，需要探究的是這背景之后的緣由，即國家據(jù)何擁有死刑權(quán)?；蛟S可以答之以國家利益、社會秩序、除惡安良、報復(fù)懲罰等等的需要，然而，是否因此就有必要置同類于死地，這仍然不無疑問。(2)應(yīng)當(dāng)廢除死刑。人類社會不應(yīng)存在死刑，這是由人類倫理、國家理性與國家權(quán)威所決定的。人類倫理：人類承載著社會，而人以生命為根本，天地之間以人之生命最為寶貴。問題是犯罪人的生命是否也擁有價值?對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分下列概念：人類對于生命的珍視與社會對于犯罪的憎恨；犯罪人的生命與犯罪人的罪行。犯罪人的生命與犯罪人的罪行是兩個事物，生命是罪行的平臺，而罪行是平臺上的表演，盡管罪行附著于生命，但是懲治罪行并非必須鏟除生命。人類對于生命的珍視具有普適意義，這其中包含著對于犯罪人生命的態(tài)度，生命的意義是同等的。同樣，基于生命與罪行的區(qū)別，人類對于生命的珍視并不否認(rèn)社會對于犯罪的憎恨。因此，人類對于生命的珍視，構(gòu)成人類社會存在的終極依據(jù)，是人類倫理的根本，人類沒有任何理由殺害自己的同類。國家理性：人類整體具有永恒的理性，但這并不排除部分“極端分子”的惡行?；跇O為復(fù)雜的原因，一些極端個體背離人類理性的軌道，殺人越貨、傷天害理犯下滔天罪行。不過，這只是個體表現(xiàn)，并不代表人類整體。由此，犯罪人殺人似乎難以避免。然而，死刑是國家殺人、司法殺人。國家以理性為特征，國家制度的形成與運作，始終表現(xiàn)為善惡、利弊等等的深思熟慮，尤其是當(dāng)代民主社會，國家行為更應(yīng)經(jīng)過合理程序，展示公共意志。在國家理性的前提下，死刑經(jīng)由代表公共意志的立法機關(guān)寫進極其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男谭?，死刑的判決與執(zhí)行是諸多充滿著智慧的司法官員，經(jīng)過無數(shù)次基于事實的反復(fù)思考并遵循嚴(yán)格的程序所作出的抉擇，死刑的國家理性極為彰顯。然而，珍視生命是人類共同的倫理根基，一個理性的國家更無殺人的權(quán)力。國家權(quán)威：刑事古典學(xué)派著名代表貝卡利亞(Cesare Beccaria，1738—1794)指出：“只要可能，我們當(dāng)中的每一個人都希望約束別人的公約，不要約束我們自己，都希望成為世界上一切組合的中心。”而國家權(quán)威則具有這種可能，相對于個人而言，國家擁有絕對的征服力量，個人在國家面前極為虛弱，更不用說一個犯罪嫌疑人、一個犯罪被告人。過度的權(quán)威有可能任行其事。同時，死刑的權(quán)力，是刑罰權(quán)中的極至，屬于刑罰權(quán)最突出的表現(xiàn)、最銳利的刀刃。于是，“可以說刑法是無用的，是一種為不處罰人而設(shè)立的規(guī)范。人們之所以把刑法稱為犯人的大憲章，其原因就在此?！币虼耍塘P權(quán)應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格制約、刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑本質(zhì)，尤其是在觸及到公民生命權(quán)這么一個在當(dāng)代社會背景下極其重大的問題上，更應(yīng)保持高度謹(jǐn)慎姿態(tài)。應(yīng)當(dāng)考慮，在國家與犯罪人的刑事法律關(guān)系中，威力如此強大的國家，是否有充分的必要置一個犯罪人于死地。當(dāng)然，還可以考慮到(在這種權(quán)威下)刑事司法認(rèn)定犯罪人的主客觀能力，以及生命終止的不可回復(fù)等。

2．社會現(xiàn)實背景，決定我國當(dāng)今社會必然保留死刑。(1)死刑的具體評價。就終極意義而言，死刑應(yīng)當(dāng)廢除，然而現(xiàn)實社會中的死刑存廢又是具體的。特定的歷史背景，影響乃至決定著該歷史階段的死刑狀況。人類社會之初的精神粗鈍、生產(chǎn)力簡陋，必然應(yīng)之以死刑充斥，而隨著現(xiàn)代文明的繁榮，人類的心靈日益柔化、生產(chǎn)水平愈漸發(fā)達，死刑亦隨之衰退并走向消亡。(2)死刑的機能表現(xiàn)。我國當(dāng)今，殺人償命的報應(yīng)觀念依然根深蒂固，死刑可以給被害人及其遺屬以撫慰；并非至為發(fā)達生產(chǎn)力，也難以凸顯生命的應(yīng)有意義；死刑的一般威懾作用盡管難以精確實證，但是死刑不失影響死罪的一個因素；在殺人償命的所謂公正理念下，死罪者死刑也在一定程度上使公民獲得了法律的確信。(3)死刑的保留現(xiàn)實。未來的應(yīng)然，既非當(dāng)今的實然，也不能決定當(dāng)今的必然；基于我國當(dāng)今的社會現(xiàn)實以及民族傳統(tǒng)，死刑有其存在的歷史階段根據(jù)；我國目前保留死刑，實屬當(dāng)今社會的必然；甚至可以具體地說，至少在未來的50年內(nèi)，我國刑法典不會廢除死刑。因此，完善刑法、構(gòu)建合理的死刑制度，理應(yīng)成為現(xiàn)階段刑法理論的基本責(zé)任。

三、死刑完善的基本路徑

(一)死刑完善考察

綜述我國刑法理論，關(guān)于死刑的完善，存在如下見解。(1)適用對象。提出死刑適用對象的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與具體限制。質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)：死刑只可分配于所侵害的權(quán)益的價值不低于人的生命的價值的犯罪。量的標(biāo)準(zhǔn)：死刑只可分配于所侵害的權(quán)益的價值不低于人的生命價值的犯罪中最嚴(yán)重的犯罪。具體限制：廢除刑法中所有不符合上述質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的死刑立法；提高可予保留的死刑的法定適用基準(zhǔn)。(2)死緩制度。積極適用死緩制度，嚴(yán)格控制立即執(zhí)行死刑的數(shù)量。按照刑法規(guī)定死緩制度的精神，對所有判處死刑的犯罪分子，都應(yīng)當(dāng)斟酌考慮適用死緩。所謂“不是必須立即執(zhí)行的”應(yīng)當(dāng)是指“如果不立即執(zhí)行死刑，則無法控制該重大犯罪人對社會造成新的危害”，或者“如果不立即執(zhí)行死刑，則可能引起社會震蕩”。(3)死刑復(fù)核。嚴(yán)格執(zhí)行死刑復(fù)核制度，為控制死刑適用提供程序上的保證。死刑案件除最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)，由此從客觀上限制死刑適用的數(shù)量。最高人民法院應(yīng)當(dāng)克服重重困難，盡早將死刑案件的復(fù)核權(quán)全部收回去，為控制死刑提供基本的程序保證。

(二)死刑完善辨析

針對現(xiàn)行死刑制度的不足，可以對死刑進行如下完善。

1．基本原則。由現(xiàn)在“保留死刑但嚴(yán)格死刑”的總體思路，轉(zhuǎn)化為“總體原則廢除死刑，故意命案保留死刑”的基本思想，由此彰顯刑法優(yōu)先保護個人法益與側(cè)重保障人權(quán)并重，而個體生命為價值之魁。死刑違背人類倫理與國家理性，從而原則上應(yīng)當(dāng)廢除死刑；而基于我國目前的社會現(xiàn)實，在特定條件下必然保留死刑。具體地說，適用死刑應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件：(1)故意命案犯罪：只有故意殺人的犯罪或者實施其他犯罪中伴有故意致人死亡的犯罪，可以適用死刑；(2)罪惡極其嚴(yán)重：死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重并且主觀惡性極深、人身危險性極大的犯罪分子；(3)排除特殊情況：對于犯罪時不滿18周歲的未成年人、審判時懷孕的婦女以及已滿65周歲的老年人，不適用死刑。

2．特別刑種。一些國家在刑法典中明確將死刑列為一種特殊的刑種，即死刑既非主刑，也非從刑，而是一種特殊的刑罰方法，僅適用于刑法有特別規(guī)定的個別情況，作為廢除以前的過渡。例如，《蘇俄刑法典》(1961年)第2l條“刑罰的種類”、第23條“非常刑罰方法——死刑”的規(guī)定。這一立法例可資借鑒。具體做法是：(1)剝離主刑：將死刑從主刑中剝離出來，主刑與附加刑均不設(shè)死刑，以示死刑既非主要也非次要的刑罰方法，而是具有獨特地位的刑種。(2)獨特意義：刑法設(shè)專條明確死刑的特殊規(guī)定，“死刑是一種非常的刑罰方法。應(yīng)當(dāng)遵照本法明確、特別的規(guī)定，嚴(yán)格死刑的適用。”

3．適用對象?；谒佬痰幕驹瓌t，刑法對于死刑適用對象應(yīng)作如下具體規(guī)定：(1)總則：明確規(guī)定“只有具體犯罪中存在故意殺人或者故意致人死亡情節(jié)的犯罪，可以適用死刑。”“死刑只適用于罪惡極其嚴(yán)重的犯罪分子?！薄胺缸锏臅r候不滿18周歲的人、審判的時候懷孕的婦女以及已滿65周歲的人，不適用死刑?！?2)分則：基于“只有存在故意殺人或者故意致人死亡情節(jié)的犯罪才可以適用死刑”的總體原則，將死刑罪名僅限定為“故意殺人罪”。行為人實施刑法所規(guī)定的其他犯罪，同時伴有故意致人死亡情節(jié)從而有必要適用死刑的，可以通過適用刑法總則的規(guī)定，根據(jù)罪數(shù)形態(tài)理論按故意殺人罪或者根據(jù)數(shù)罪并罰而判處死刑。

4．故意殺人。刑法分則死罪法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與總則的精神相吻合，為此與死刑相應(yīng)的罪狀應(yīng)有具體限定；死刑的適用應(yīng)當(dāng)相對確定，從而在死罪法定刑設(shè)置上應(yīng)當(dāng)采用“可以”術(shù)語；即使是故意殺人罪的死罪，也應(yīng)表現(xiàn)出死刑僅在極為特殊的情況下適用。有鑒于此，可以將刑法第232條(故意殺人罪)修改為：“故意殺人的，處無期徒刑或者18年以上有期徒刑①；情節(jié)較輕的，處11年以上18年以下有期徒刑；情節(jié)輕微的，處7年以上12年以下有期徒刑；具有其他特別從輕情節(jié)的，處2年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)極其嚴(yán)重的，可以處死刑?！?/p>

5．判決執(zhí)行。對于死刑的執(zhí)行場所、死刑犯的羈押場所，應(yīng)當(dāng)予以明確；死刑的判決與執(zhí)行方法，也應(yīng)在刑法中有所規(guī)定；保留現(xiàn)行刑法有關(guān)死刑判決的規(guī)定，并切實予以貫徹。為此：(1)總則增加規(guī)定：“死刑在專門的刑場或者監(jiān)獄內(nèi)采用注射或者槍決的方法不公開執(zhí)行。”“被判處死刑的犯罪分子，在執(zhí)行注射或槍決前，應(yīng)當(dāng)關(guān)押在監(jiān)獄內(nèi)。”“死刑應(yīng)當(dāng)由中級以上人民法院判決?！?2)嚴(yán)格貫徹刑法：盡管刑法對于死刑立即執(zhí)行的核準(zhǔn)權(quán)限已有明文，但是這一規(guī)定仍未得以切實貫徹執(zhí)行。為此，應(yīng)當(dāng)明確取消與否定先前有關(guān)死刑立即執(zhí)行核準(zhǔn)權(quán)下放的規(guī)定與做法。

6．死緩制度。死緩盡管依然屬于死刑的范疇，但是基于刑法對死緩法律后果的明確規(guī)定，被判死緩而實際執(zhí)行的極少。因此，死緩制度不失為逐步廢除死刑有效途徑，應(yīng)予保留?，F(xiàn)行死緩制度包括適用條件、法律后果、刑期計算等內(nèi)容，可以保留現(xiàn)行刑法對于適用條件與刑期計算的規(guī)定，修改有關(guān)死緩法律后果的規(guī)定。具體地說，將刑法第50條修改為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期問，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為25年以上30年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！?/p>

(責(zé)任編輯：何進平)

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