不動產登記中真實權利人保護研究

[摘要] 不動產登記中真實權利人的保護是現實中提出的迫切需要解決的問題。登記應由統一的行政機關實施，登記行為具有公私法上二重屬性，這有利于從公法和私法兩方面保護真實權利人。在立法完善上，應建立異議登記、變更登記和實質審查制度。異議登記是對真實權利人程序上的救濟，變更登記才是對之進行實體救濟。在真實權利人進行異議登記后，要引起變更登記，應構建異議登記催告制度，以便快速有效地保護真實權利人。

[關鍵詞] 不動產登記；真實權利人；異議登記催告制度

[中圖分類號]DF521 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2007)01—0093—06

不動產作為社會財富的重要形態大多具有唯一性和不可再生性，承載著權利人的大部分財產價值，其取得、變動、行使與實現都會涉及交易的安全與秩序，攸關權利人、他人和社會的利益。因而，不動產立法向來是各國民法的重點。而作為安排財產秩序的重要方式的不動產登記制度是不動產立法的核心，在我國制定“作為財產秩序的物權法”、追求民法典的形式理性之際很有反復斟酌、深入研究之必要。基于此目的，本文將對不動產登記制度中真實權利人的保護問題作一些探究。

一、現實的需求

不動產登記即經權利人申請，國家有關登記部門將有關申請人的不動產物權的事項記載于不動產登記薄的事實。…也就是指登記申請人對不動產物權的設定、轉移在專門的登記機關依據法定程序進行登記。上述概念隱含著這樣的邏輯假設，不論是“權利人”或是“登記申請人”都推定為是所申請登記不動產權利事項的真實權利人，登記機關才為之登記。事實上，無論采用登記形式審查還是實質審查立法模式，審查權利人或登記申請人是否為真實權利人，均是各國登記機關應盡的法定義務。然而，現實是錯綜復雜的，各種主觀或客觀的原因常導致登記的權利人只是名義權利人，與真實權利人并不一致。在不動產登記中這一現象主要由以下原因造成：第一，登記機關的過錯。根據登記機關工作人員主觀心理狀態分為故意和過失兩種，如登記機關工作人員與名義權利人串通，故意作不實登記的行為，即前一種情況。第二，真實權利人和名義權利人的共同行為。這既包括真實權利人和名義權利人的通謀行為，又包括雙方惡意串通以達非法目的的行為。第三，真實權利人或名義權利人的單方行為。①如不實登記是名義權利人對真實權利人欺詐、脅迫所致。我國現實生活中因以上原因造成登記權利人與真實權利人不一致的情況不勝枚舉。單就因真實權利人和名義權利人雙方的原因造成登記不實，就有如下的典型的例子。其一，為某種目的名義權利人和真實權利人約定作不實登記，但雙方并無意愿損害第三人或社會的利益。在此種情況下，真實權利人和名義權利人一般都是親屬朋友或其他特殊關系，雙方的約定都比較隨意，一旦起紛爭，則難對真實權利人作有效保護，此種現象在生活中極為普遍，很有規制的必要。譬如，甲乙系父子關系，甲以其子乙的名義買一門面，甲并不想將門面贈與乙，而是自身直接管理出租。后甲乙鬧矛盾，乙知道了其父所買門面是以其名義購買登記，就主張自己是該門面的權利人，應由自己管理出租。又譬如甲男與乙女戀愛結婚，婚后購買一住房登記在乙母丙的名下，后甲乙離婚，甲要求分割所買住房，丙以其才是權利人抗辯，遂起紛爭。真實權利人的保護問題就浮現出來。其二，真實權利人和名義權利人為達到某種非法目的而惡意串通損害第三人或社會的利益，被法律調整后導致登記不實的情況。如為避稅甲以贈與的名義售給乙住房一套，并進行登記，后房價暴漲，甲主張贈與合同無效，返還各自財產。這符合我國法律規定，甲遂成為真實權利人，乙為名義權利人，若乙拒不退還房屋，此時又應怎樣保護真實權利人?事實上，現實生活中存在更多更復雜的真實權利人和登記的權利人不一致的情況，產生的原因更是多方面的。但無論什么樣的原因，也不論真實權利人有何過錯(即便有過錯也只承擔其應負的過錯責任)，其合法權利理應受到法律的保護，這是不容置疑的。

然而，從我國現行法的角度看，在不動產登記法律中對真實權利人的保護遠遠不夠，甚至是一片空白。我國關于物權及不動產登記的基本法尚未出臺，現行的不動產登記制度是根據不動產類型，主要分散在《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產管理法》、《擔保法》等法律法規中。這些法律法規關于不動產登記制度的規定不但散亂而且內容多有矛盾，幾乎沒有對登記中真實權利人的保護作規定。不僅如此，在專門規定城市房屋權屬登記制度的建設部《城市房屋登記管理辦法》中沒有規定對城市房屋真實權利人的保護措施，反倒在第5條剛性地規定，房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證，強調了房屋權屬證書在形式上的唯一合法性，客觀上為名義權利人的不當得利提供了依據，讓許多真實權利人欲求保護卻于法無據。

二、理論的觀照

近代物權發展已有由直接利用逐漸走向價值化、抽象化、觀念化之趨勢，不動產的流動大都憑借權利形態的流通，表現為權利主體的變更和物上權利的設定變更，而非不動產在主體間的物態流通，由此必然產生復雜層級的權利體系，在這種背景下，發端于不動產抵押權的登記制度，成為近代不動產物權的共同公示方法。世界各國不動產公示制度，以其內容和效力為標準，可分為三種類型：一是契約登記制度，法國、日本、意大利、西班牙、比利時等采此制；二是權利登記制度，德國、瑞士、荷蘭、奧地利等采此制；三是托倫斯登記制度，澳大利亞、英國、加拿大、愛爾蘭、菲律賓等采用此制。而我國未來完善登記制度時不必完全照搬某種模式，應從我國國情出發，分別從三種制度中借鑒和吸收有益成分，最終形成具有我國特色的不動產登記制度。按照這種思路，我國不動產登記制度建設應立足于以下幾個基點：(1)堅持將登記作為不動產物權變動的條件，以與形式主義物權變動模式保持一致；(2)繼續登記發證制度，以補強不動產登記的公示效果，以利于方便不動產交易；(3)在登記薄的編成上采物的編成主義，以清晰地反映同一不動產上的所有的權利關系；(4)明確賦予登記以公信力，并為此完善相關制度，如對登記申請的實質審查、對不實申請和登記的罰則、對錯誤登記的國家賠償等，以確保登記公信力不至于過度侵害真實權利人的權利。而登記的審查模式分為實質審查和形式審查，不同的審查模式對真實權利人的保護會產生極大的影響，我國在立法上應采用實質審查模式，其理由將在后文作詳細的論述。此外，登記行為性質的界定、登記的效力問題、登記機關的確定對真實權利人的保護也將產生深遠的影響，應加以詳細的討論。

登記行為本身的性質，大體上有四種學說：(1)公法行為說，認為從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權所實施的行政行為。(2)證明行為說，認為“房屋產權管理機關職責只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件，房屋產權變更登記本身也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準”，避免作公、私法性質的判斷，并進一步指出：“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為”。(3)雙重屬性說，認為登記既有公法又有私法屬性，具有保障公權和私權的雙重功能。有學者指出土地登記不僅僅是土地行政法上的制度，而且是土地物權上的重要制度。(4)私法行為說，認為從本質上看，登記應屬私法行為。這其中，雙重屬性說和私法行為說占主導地位，認為登記屬于私法行為的較有代表性的理由為：其一，從登記過程來看，登記效力之發端在于登記的意思表示，其指全部為不動產登記所必需的由當事人和登記機關所作出的意思表示，而這些意思表示中居于主導地位的為當事人的意思表示特別是登記申請。登記申請在性質上為不折不扣的私法行為，離開登記申請這一私法行為，登記本身無從發動。至于登記機關之“意思表示”，則非真正意義上的意思表示，僅僅是登記機關對符合法律要求的不動產交易結果的一種確認和定型化。基于這樣的認識，最后的登記事實在性質上僅僅為一種事實行為，其并非不動產物權的源泉，而為不動產物權之外在標志而已。其二，從登記所產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，對符合法定條件的登記申請，登記機關必須登記。如將登記認定為公法行為，則公法行為有侵害私法行為之正當理由，從理念上不符合私法自治，從制度上難達維護交易安全之目的。其三，從救濟程序上看，私法案件由普通法院管轄，公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄。但登記制度、預告登記、異議登記、撤銷登記在性質上均為向法院提起的在私法上的訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。其四，登記所肩負的國家對不動產交易的宏觀調節任務以及其作為稅收準據的事實不足以否定其在整體上的私法行為屬性。

上述觀點有一定道理，但筆者不能茍同。通觀其論述，發現論據和視角具有片面性，有為證明論點而剪裁論據之嫌。事實上，綜合各種因素考查，登記行為本質上應具公法和私法上的雙重屬性。因為：(1)從登記行為過程來看，一個登記的完成依次要經歷三個階段，先是登記申請人申請登記的意思表示，其次登記機關依照職權對登記申請作實質或形式的審查，最后登記機關根據審查結果是否符法律的規定而決定是否登記。很明顯，第一階段的行為屬于私法性質，而后兩階段的行為是登記機關依照職權而為之，具有明顯的公法性。我們絕不能以申請登記意思表示的私法性就掩蓋登記機關審查和最終登記行為的公法性質，進而抹殺登記行為本來面目。(2)從登記的效力來看，登記行為產生了私法和公法雙重效果。從私法角度看，登記確認了靜態的權利歸屬和權利的內容，為私權的保護提供了前提，同時又為動態的物權變動提供公示與公信，達到保護善意第三人、維護交易安全的目的。從公法角度看，不動產登記既是“國家權利團體對不動產稅權的基礎”，也是在登記機關行使公共權力時貫徹和體現國家意志以對不動產交易進行管理和調控的工具，尤其在關系到社會可持續發展的稀缺性土地資源的利用上更是如此。國家干預并不意味著公權就一定膨脹，就一定要違反私法自治。意思自治乃民法的基本原則，但意思自治應無損于安全和秩序，從某種意義上講，有邊界的意思自治才是真正的意思自治。登記制度正是公法對私權秩序的安排和交易安全的保障。(3)從公私法劃分標準上看，登記兼具二重性。德國著名法學家梅迪斯庫認為，公法是指受約束的決策法，而私法是指自由決策的法。以此考察登記行為性質，我們看到在權利主體自由決策登記意思表示的同時，又無時不浸透著公法的約束因素：自由意思表示的“形式”應符合法律強制性的規定，申請登記的書件更要提交登記機關審查并最終決定是否予以登記，明顯具有二重屬性。(4)登記的二重屬性有利于權利人的保護。在私法層面上，權利人通過意思自治作出登記的意思表示，使權利“獲得登記”本身就是對其最有力的保護。而登記作為公法上的拘束行政行為，其內斂特性易于保護權利人。在登記中當登記機關的過錯導致權利人損失時，權利人可以提起行政訴訟，請求國家賠償，且在行政訴訟中舉證責任倒置規則有利于權利人的保護。

不同的登記制度在對不動產物權變動的效力上表現為登記生效主義和登記對抗主義。所謂登記生效主義指不動產物權的設定、轉移、變更和消滅等各項變動都必須登記，不登記則不生效的立法體例。登記對抗主義指不動產物權的各項變動，依當事人合意即可發生法律效力，登記只是對抗第三人的要件，不是物權變動生效要件之立法例。我國對物權變動采用了登記成立主義立法體例，“將登記這一公示方法與不動產物權變動緊密結合在一起避免了物權變動與公示脫離所帶來的諸種弊害，保障了物權交易的內部關系和外部關系的一致性，無疑有利于交易安全”。當然，我國登記制度的缺陷也至為明顯，在今后關于不動產物權變動的立法上，“我國法律應區分因法律行為和非法律行為兩種情形，對前者實行登記成立主義，而對后者實行登記處分主義即非經登記不得處分”。

為加大對不動產權利人的保護，應建立不動產登記制度的“五統一”：統一法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書。但如何統一，都有爭議，尤以應統一到哪個機關爭議為烈，對真實權利人影響較大。對此，國外立法亦有以行政機關或司法機關作為登記機關的不同模式，我國學者也主要持上述兩種對立的態度。而以梁慧星先生為代表的學者認為登記機關應為縣級人民法院。這種看法有一定道理，但在我國現狀下卻有更多的弊端，很難行得通。其一，在登記問題上，與行政機關相比，由于歷史的原因，法院在機構、人員、專業性等方面均不及行政機關。基于比較優勢，行政機關作登記機關是適宜的。其二，登記人員若故意違反登記規則應承擔責任，若行政機關作為登記機關時，依國家機關的監督規則，其行為尚有法院監督。若法院作登記機關，法院則成了自我監督，缺失了一道外部監督屏障，這不利于依法行政。其三，不利于對真實權利人的保護。因登記機關過錯侵害真實權利人時，登記機關當負賠償責任，而在我國現行財政體制下，賠償事實上不利于法院及其工作人員的可得利益，其可能會努力掩蓋過錯，這勢必影響對真實權利人的保護。其四，主張法院登記的理由是目前行政機關登記的“多部門”、“多級”狀態等弊端，但這一理由并不充分。因為，目前登記機關的弊端完全可以通過機構體制改革解決。

三、立法的回應

通過從現實和理論角度的深入分析，筆者認為在不動產登記中加大對真實權利人的保護，應在立法中建立并完備以下制度。

(一)完善現有的登記制度，著力引進并構建新制度，為真實權利人的保護提供制度保障。我國立法采用登記生效主義，賦予登記以公信力，客觀上已“承認登記具有權利存在的推定作用”，“不動產登記薄上記載某人享有某項物權時，推定該人享有該權利”，也就意味著即使登記有錯誤也推定登記的權利狀態與實際權利狀態相吻合。在現實中，登記絕對不出差錯只是一種理想狀態。為了避免登記公信力給真實權利人帶來過大的犧牲，我們應從制度設計的源頭作控制，盡量減少出錯的可能性，這就要求登記機關從程序上嚴格控制，在登記的內容上力求詳盡，使登記的權利盡可能與真實權利契合，以最大限度保護真實權利人。在當前立法中，完善已有制度的同時，應引進或構建下列制度：

1．實質審查制度。登記的實質審查指登記機關對于登記之申請，除須審查登記書件是否完備外，對于不動產變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵，也必須詳加審查確定后，方可登記。與實質審查相對應的是登記的形式審查，指登記機關對不動產物權登記申請只進行形式的審查，倘若申請登記所提出的書件完備，即依照契據所載的內容予以登記，至于契據所載權利事項在實質上是否存在，有無瑕疵，則不過問。登記機關也不承擔登記錯誤的責任。兩種審查模式各有優劣，但相形之下，何者為優，我國不動產立法應追隨何種模式，學界爭論激烈。有學者認為實質審查不僅存在無法消除的弊端，而且缺乏正常運行的社會基礎，我國未來立法應采用形式審查。對此，筆者不能贊同。登記制度功能在于維護交易安全、保護當事人權利，對登記申請的實質審查則是實現登記功能的有力支柱，只有實行實質審查制度，才能使登記權利與真實權利盡可能一致，以確保真實權利人的利益。就不動產物權變動模式而言，我國立法傳統上一直追隨德國的登記要件主義，為了使該傳統不斷延續并在傳承中完善，絕大部分學者認為物權立法應繼續堅持物權變動的登記要件主義原則，而登記要件主義與實質審查相輔相成，既然登記要件主義在我國已根深蒂固，則對登記申請進行實質審查也就理所當然。

有的學者認為實質審查有操作程序復雜、影響交易效率，可能妨礙私法自治等弊端。其實，任何制度的設立都是有弊有利的，關鍵問題在于通過利益衡量來確定在法律上是否有必要制定某一制度。通過對實質審查和形式審查的權衡，實質審查之于形式審查具有元可比擬的優越性，并在實施過程中不斷發展和完善，譬如借鑒德國法以公證代替登記中的實質審查，以對實質審查的時間、程序作明確的限制，提高效率，并保障私權。為達到實質審查之目的登記機關應履行下列責任：一詢問申請人；二從形式上查驗申請人提交的必要文件，主要查看文件是否齊備等；三對申請人提交文件的真實性進行調查；四查看不動產的實際狀況；五對提供虛假證明的行為人進行處罰；六依法應當履行的其他職責。登記機關有足夠理由認為權屬存在爭議或內容失實的，可以不予辦理登記。

2．異議登記和變更登記。所謂異議登記，即有關異議抗辯之登記，指真實權利人以及利害關系人對現實登記的名義權利人的異議的登記。異議登記的功能在于阻卻登記的公信力，即如果登記薄上存有異議人的異議記載，則第三人不能依登記的公信力當然地取得不動產之物權。異議登記功能表明其有助于真實權利人的保護，因而我國立法中應設立該制度。然而，根據民法理論異議登記對真實權利人只是一種程序性保護，只能對抗第三人，本身并不具有當然引起登記變更的效果，不能使真實權利人直接取得異議之權利。按國外立法慣例，真實權利人取得異議登記之權利，必須經變更登記。

變更登記是登記機關在法定條件下，依職權或申請人的申請，對不動產登記事項予以變更的行為。依引起變更登記的主體不同，變更登記可分為登記機關依職權變更和真實權利人及其利害關系人申請變更。登記機關依職權變更時，不需真實權利人及其利害關系人申請，而依其職權而為之。根據其原因，申請變更登記可分為真實權利人及其利害關系人與名義權利人雙方協議申請變更和真實權利人及其利害關系人單方申請變更。雙方協議申請變更是一種合同行為，一般不起爭議，本文不作討論。而真實權利人單方申請變更則易起紛爭，一般是通過法院或仲裁機構的確權之訴來解決，登記機關也應依照終審裁決作出相應變更。但真實權利人單方提出變更申請是不是必須經過仲裁或訴訟呢?筆者以為大可不必，尤其在真實權利人有明確充分證據證明其權利的情況下更是如此。我們可借鑒民事訴訟中的公示催告制度，創設異議登記催告制度，以迅速有效地保障真實權利人之權利。

3．行政訴訟與國家賠償。前述及登記行為具有公私法上的雙重屬性，登記機關對權利人的登記申請進行審查登記是行使國家公權力的行為，具有行政權力屬性。因而，在不動產登記中，真實權利人在不同情況下，對登記機關所作的違反行政法規定的行政行為不服的，均可提起行政訴訟；因登記機關的過錯，造成真實權利人利益損害的，則可提起行政訴訟，并要求國家賠償。

4．制定對不實申請和登記的處罰措施，以保障真實權利人的權利。不實申請和登記主要由于申請人的不實申請和登記機關工作人員的過錯引起，對之進行規范和處理，對申請和登記會起到示范效應和警示功能，以維護真實權利人合法權益。私人的不實申請可能導致登記機關的登記錯漏，而使真實權利人遭受不利益，故登記人的如實申請對登記機關作成符合實際的權利記載意義重大。為確保當事人如實地進行登記申請，有必要對不誠實的登記申請人予以懲罰。例如申請人篡改、偽造文書，包括篡改、偽造合同書、委托書等，根據日本不動產登記法，對篡改者和偽造者處以徒刑與罰金。

(二)著重創建異議登記催告程序，以便迅速有效地保護真實權利人。所謂登記異議催告程序，是指異議人認為登記權利人并非真實權利人而向登記機關提出異議，并提出確實充分的證據要求變更登記，登記機關經審查，認為合符條件的，向登記的名義權利人發出權利變更登記催告，登記的名義權利人對此不為異議的，登記機關依異議人申請作變更登記的程序。異議人可以是真實權利人，也可以是真實權利人的利害關系人，但本文為討論方便只以真實權利人為限。

1．構建的必要性

登記的名義權利人與真實權利人不一致時，依現行規則和部分學者提出的學理設計，真實權利人主要有三種救濟途徑，但其均有不足：

一是登記機關依職權變更的不足。登記機關發現登記錯誤時，得依職權變更的設計，已為學者肯定。但此種變更應以確定、清楚、明了的登記錯誤為條件，其適用范圍極為有限。筆者以為，此種變更只適用以下情形：登記申請人提供的申請材料無誤，因登記機關的過錯導致登記事項在形式上錯誤，如登記姓名、房屋面積的數字等出錯，不涉及第三人利益。在其他情形下，若適用“依職權變更”，將涉及登記的外部關系，不能不考慮實際情況的復雜性及相對人利益，也容易引起行政機關濫用職權侵害私權的問題。

二是異議人單方面申請變更的不足。由于不動產價值的重大性，一般不能以真實權利人單方的申請和登記機關的審查就作變更登記，即便是真實權利人提出了明確充分的證據，但在有爭議的情況下，這些證據未經質證和審判機關的最終確認并作裁判，就不能認為真實權利人對爭議標的有民法上的權利，更不能讓登記機關在此種情況下擁有審查裁判權。但其在特定情況下可以適用。筆者認為，除繼承外，只適用于真實權利人自身的過錯導致權利登記出錯，而且也只能是形式上的錯誤，并不牽涉第三人的利益。若牽涉他人利益的，則不能由真實權利人單方申請變更，一般應通過協議變更或訴訟、仲裁來解決。

三是訴訟救濟的不足。由上述可知，現實中絕大部分情況牽涉第三人的利益，真實權利人大多不能依前二者予以救濟，只能采用訴訟方式解決。而在異議登記催告程序下，有的訴訟是可以避免的，這不僅有利于保護真實權利人的合法權益，而且也可以節約司法資源，減少糾紛解決成本。因為在主張適用異議登記催告情形下，一個理性的名義權利人通常不會提出異議而啟動訴訟程序，否則，將面臨敗訴的風險。

2．適用的范圍

適用異議登記催告程序，應當滿足下列條件：一在具體層面上，登記機關能認定異議人極可能是真實權利人，即異議人有確實充分證據支持，不需要登記機關作專門調查；二在抽象層面上，名義權利人極可能不對催告提出異議，能降低訴訟發生概率。據此，下列情形中，當真實權利人與登記的名義權利人不一致時，可適用異議登記催告程序：

一是因登記申請人單方過錯行為導致登記權利人為他人的。如果異議人持有權屬證書，并能提供權利取得的充分證據，且登記機關沒有該標的物權屬后續的轉讓記載和其他相反的證明，則可適用該程序。因為，在概率上，異議人極可能是真實權利人，且催告程序對名義權利人并沒有損害。

二是登記的名義權利人取得的權利系與真實權利人(轉讓人)的通謀虛偽表示所致的。所謂通謀虛偽表示，指表意人與相對人通謀而作的意思表示。通謀行為一般不損害第三人或社會的利益，其后隱藏著具有真實意思表示的隱蔽行為。通謀虛偽表示行為和隱蔽行為一般會引起兩種不同的法律效果。而隱蔽行為一般為當事人雙方的真實意思表示所致，若雙方以通謀行為之名，行隱蔽行為之實，對此應按契約法來處理，本文不予討論。如果名義權利人沒有按隱蔽行為來履行雙方權利義務，而堅持通謀行為所引起的法律后果時，將引起真實權利人與名義權利人的爭議。從實體法上說，真實權利人有請求名義權利人變更權利登記的請求權。當名義權利人拒絕變更登記時，傳統上，真實權利人需經訴訟或仲裁確權方可解決。但本文認為，如果真實權利人有足夠證據表明權利的不實登記系通謀行為所致，例如通謀行為系產權買賣，隱蔽行為是租賃，真實權利人持有虛假買賣、實為租賃的證據，則可適用該程序。

三是登記的名義權利人取得權利系與真實權利人惡意串通所致的。依民法理論及合同法規定，真實權利人在有返還請求權的情況下，如果真實權利人有充分證據表明存在惡意串通，例如真實權利人為逃避債務，與登記權利人串通，假意轉讓，異議人有假意轉讓的證據，則適用該程序。

四是登記的名義權利人取得權利系效力待定行為所致的。依民法理論及合同法規定，如果追認權人不予追認，行為無效，原轉讓人取得權利返還請求權。如果原轉讓人或其追認權人有充分證據表明未經追認的，名義權利人不為變更登記的，則可適用該程序。

3．適用的限制

當真實權利人與名義權利人對權屬產生爭議，而登記機關難以認定有關證據的證明力或者對有關問題的認定依法得經法院或仲裁機關為之時，則不適用該程序。主要有以下情形：

(1)單方虛偽行為導致真實權利人與登記權利人不一致。在單方虛偽行為中，如果登記的名義權利人為善意，依民法原理，行為有效，不發生真實權利人與登記權利人的利益沖突。如果登記的名義權利人為惡意，依民法原理，行為無效。真實權利人(轉讓人)有返還請求權，但要提供充分證據來證明登記的名義權利人為惡意，在現實中極其困難，因而不適用該程序，二者的權利紛爭只能由法院或仲裁機關裁決。

(2)登記的名義權利人依可撤銷行為從真實權利人處取得權利的。由于我國立法規定，對法律行為的撤銷權應通過法院或仲裁機關行使，而且撤銷權是否存在牽涉諸多問題，通常當事人之間爭議甚大，且不易判定，故不適用該程序，只能由法院或仲裁機關裁決。

4．程序規則的設想

異議登記作為相對獨立的制度，不以異議登記催告程序的存在為條件，即無論催告與否，均可獨立存在。當然，我們也必須意識到，異議登記具有導致不動產物權不穩定的消極作用，為使不動產物權不穩定之狀態不至于長期延續，盡早恢復正常的不動產物權秩序，法律應為異議登記之效力設定一定的除斥期間，有學者建議將此期間規定為三個月，如自異議登記之日起三個月內未向登記機關提出更正登記請求，應使異議登記喪失其效力。筆者贊同上述觀點，并認為可以用異議登記催告的方式要求變更登記，因而異議登記催告程序須以異議登記為前提，并在除斥期間內提出，否則不予適用。異議登記催告程序的具體構造要點如下：

(1)異議登記催告申請的提出。異議登記催告申請由真實權利人(異議人)在為異議登記時及其除斥期間內向登記機關提出，內容主要包括：異議主體、異議登記的內容及要求變更登記的主張。異議登記催告申請必須以書面方式，口頭申請視為未申請。

(2)適用條件。立法上，對該程序的適用條件和范圍，可采概括式與列舉式并用模式，既規定一般條件即有確實、充分證據表明異議申請人為真實權利人，又列出容易把握的具體情形，同時排除明顯不適用的情形。

(3)審查期間。登記機關收到申請后，根據該催告申請適用條件作審查，并在一定期間內以書面方式作出是否催告的決定。確定審查期間應滿足快捷、有效的要求。若登記機關在審查期內決定不予催告的，真實權利人可以提起行政訴訟或直接提起民事確權之訴。

(4)催告內容。在規定期間內，經審查認為符合條件的，應由登記機關以書面形式向登記權利人發出登記異議催告書，告知登記權利人以下事項：異議人進行不動產異議登記并要求變更登記的情況、催告期間及享有的異議權等。

(5)催告期間。為保護登記權利人的權益，應規定合理的對催告內容提出異議的期間，即為催告期間。在催告期間內，登記權利人提出異議的，應終止催告程序，真實權利人得依訴訟或仲裁方式解決爭議。

(6)登記權利人異議。登記權利人在收到催告通知后，在催告期內有權對該異議登記提出異議。異議應針對催告的實體權利內容，以書面方式提出不服異議登記申請人之異議登記。

(7)登記變更程序。催告期間屆滿，登記權利人不為異議的，真實權利人可以申請登記機關予以變更登記。變更登記后，登記權利人對此有異議的，應以訴訟或仲裁的方式解決。

(責任編輯：何進平)

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