日美現代型訴訟比較

[摘要] 現代化帶來了各種各樣前所未見的糾紛。這些新型糾紛所帶來的沖擊，幾乎已經成為傳統的訴訟無法根治的頑疾。傳統的訴訟理論和制度都試圖回應現代化帶來的這些問題。分屬兩大法系的日本和美國基于自身的法律傳統提出的各具特色的解決方案，可以對我國建構相關制度有所啟迪。

[關鍵詞] 日本；美國；現代型訴訟；公共訴訟

[中圖分類號]D93．5 [文獻標識碼]A [文章編號]1000—4769(2007)01—0099—05

第二次世界大戰之后，隨著資本主義的高速發展，出現了諸多社會經濟問題。而這些社會經濟問題所引發的訴訟，不論從哪個方面而言，都與以往的訴訟不同。因此，面對這些新類型的訴訟，大陸法系以及英美法系諸國提出了各種不同的應對辦法。本文旨在通過比較日本和美國處理新型糾紛各自的優長，意圖對我國當下有所實益。

一、日美現代型訴訟概說

(一)日本現代型訴訟的語義分析及產生的背景

1．日本現代型訴訟一詞的兩個語境

現代型訴訟一詞的提法源自日本，并被廣泛使用，但是該詞的含義卻一直語焉不詳。概念的模糊不清不僅令人無法確定地探知現代型訴訟的內涵，甚至無法明晰其外延所包括的訴訟類型。盡管如此，所有被指稱為現代型訴訟的糾紛，大多存有諸多共同的特性。當我們提及現代型訴訟的時候，腦海中總會不斷浮現環境權訴訟、公害訴訟、消費者訴訟等糾紛形態。而這些訴訟類型相當一部分，在大洋彼岸的美國卻被名之為公共訴訟(公益訴訟)。

盡管很難定義何謂現代型訴訟，但是現代型訴訟一詞的用法通常有兩個方面的意味：一者意味著該類型的訴訟雖然像普通訴訟那樣也是為了解決某種糾紛，但是需要解決的糾紛卻受到當時當地社會狀況的影響，比如說環境污染案件。這些案件與以往我們經常接觸到的大多數典型案件并不相同，都是時代的“弄潮兒”。由于我們無法將這些訴訟簡單地按照舊有的模式劃分歸類，從而借用現代型訴訟一詞描述這些新型訴訟。另一方面，從狹義上講，現代型訴訟一詞僅為法律人所使用，意指戰后的訴訟形式。換言之，這種訴訟形式是現代才出現的有別于傳統的新型訴訟。

2．日本現代型訴訟的歷史背景

現代型訴訟一詞在某種意義上得源于這種新型訴訟是以往不曾凸現的糾紛，而是在二戰后大量進發的訴訟類型。這一有時代特色的糾紛類型與當時當地的時代息息相關。造成現代型訴訟大量涌現的原因主要有兩個：社會經濟體制的變化以及壓力集團的出現。

首先，現代型訴訟出現的溫床乃是社會體制、經濟體制的急劇變化。隨著戰后資本主義的高速發展，一方面經濟迅速膨脹，另一方面也隨之帶來了許多弊害。諸如隨著國民之間的貧富差距逐漸拉大，消極的國家積極地介入市民生活以圖力保實質上的自由與平等，自由國家觀日益被社會國家觀所取代。為了實現經濟上較為弱勢的少數派的自由與平等，資本主義國家制定了大量的社會公益性立法。但是，雖然法律在一定程度上確保了實質平等與自由并為社會安定做出了突出貢獻，但也因此引發了諸多圍繞權利、自由的法律糾紛，其中不乏圍繞新型權利的糾紛。

在社會體制和經濟體制的變化中，不容忽視的是社會的基本單位從個人逐漸向集團轉移。因此，集團的優越性越來越大。社會中企業及企業聯合等集團占據了社會中的有利地位。因之，制定規制企業集團行為的規范和制度的重要性也日益凸顯。制度的存在本身也增加了剝奪個人權利自由、引發糾紛大量出現的可能。

引發現代型訴訟的第二個不容忽視的原因是上述政治過程無法順利消除現代國民的不滿，從而導致國民越發重視利用法院排解不滿。假如在現代資本主義的社會經濟體制之下，少數派的立場和利益在政治過程中能有較好體現的話，自然不會有那么多的不滿和糾紛。資本主義的憲法規定由代表全體國民的議員構成國會，處理國政，同時國民也享有請愿的權利。但是，由于國會實質上由各個政黨把持，而左右政黨活動的必然是那些經濟實力雄厚的壓力集團。因之，無法通過政黨和壓力集團在政治過程中實現自己要求的人只能另辟蹊徑，通過法院解決糾紛的方式實現自己的政治主張。法院的職能也從單純的糾紛解決同時兼顧政策形成的機能。而法院是否能夠承擔此一重任，法院如何參與政治過程、參與的方式和界限如何又是一個未知數。是故，大量的現代型訴訟接踵而來。

(二)美國的公共訴訟概說

在美國，盡管與日本具有產生現代型訴訟的相同歷史背景。但是，社會問題的中心卻迥然不同。美國并不將這些新型社會問題所引發的訴訟稱為現代型訴訟，而是名之為“公共訴訟(Public LawLitigation)”。1976年，美國哈佛法學院的Chayes發表了公共訴訟一文，在美國引起了巨大反響。該文從1950年后發生的各種各樣的新型訴訟中，萃取其現代性的要素進行解剖，提出了公共訴訟的幾個特征：

(1)以前的傳統糾紛都是圍繞個人的權利義務爭議展開的，訴訟的解決也被限定在當事人爭議的范圍內；而公共訴訟則由法院和當事人共同確定審理的范圍。(2)傳統的糾紛當事人乃是由于個人利益之爭所引發，雙方當事人之間關系緊張、相互對立；但是公共訴訟的當事人并非完全對立。當事人的數量也會隨著訴訟的進展逐漸增多。(3)傳統訴訟中的法院著眼于調查已經發生的事件，并在調查的基礎上進行事實審理、適用法律作出判定。可見法院仍然扮演的是傳統的司法角色：解決糾紛并保護權利。而公共訴訟討論的卻可能是未來將要發生的損害。因此，與其說法院是司法機關，毋寧稱其為立法機關。(4)傳統的訴訟中，法院針對原告受到侵害的權利提出相應的救濟辦法，可以說權利與救濟之間具有天然的邏輯對應，此外，判決的效力也僅僅及于直接的當事人；然而，法院在公共訴訟中可能會針對未來發生的損害提供靈活的救濟方式。而這種救濟方式也沒有傳統救濟方式所謂的對應補償色彩。法官在提供救濟的時候，必須預見未來的事態發展，按照一個大方向決定救濟的路線。同時，法院判決的效力往往波及當事人以外的其他人。(5)傳統的訴訟中，由于權利與救濟之間存在邏輯對應關系，所以救濟的內容也是事先限定好的；而公共訴訟中的救濟內容卻由參與訴訟的人協商決定。(6)傳統的法院在判決生效后就不再染指案件；然而公共訴訟中的法院即便是在判決后也并非就此與案件脫離干系，而是仍對案件保留管轄權。(7)傳統訴訟中的法官毫無偏袒、站在中立的角度作出法律判斷；相反，公共訴訟中的法官在事實認定、法律解釋的過程中一直扮演積極的角色，對于訴訟的構成組織都負有責任，甚至直接參與執行。(8)傳統的訴訟對象是發生爭議的個人權利和義務；而公共訴訟的訴訟對象大多關涉民眾對于政府及大型企業公共政策表示的不滿。

二、日本與美國現代型訴訟的異同

日本的現代型訴訟和美國的公共訴訟都是圍繞新型糾紛展開的，因此，兩者之間存在諸多的差異和共同之處，主要表現在以下幾個方面：

(一)訴訟本身的差異

1．規制對象的差異

日本的現代型訴訟與美國的公共訴訟所討論的訴訟不同。日本現代型訴訟以大阪國際機場公害訴訟為典型；而美國的公共訴訟卻是圍繞憲法規定的權利救濟為中心，兩者的側重點有所不同。日本關注現代型訴訟的契機是1965年接踵而來的公害訴訟，其后所有的現代型訴訟解釋都圍繞公害訴訟為中心展開。眾所周知，日本公害訴訟史上著名的幾個公害案件，也就是1967年到1969年之間的四大公害案件。這些案件都是以損害賠償的形式出現，結果都是原告方即公害的被害方獲得勝訴。盡管這些公害訴訟意義非凡，但是作為現代型訴訟的中心卻是后來的大阪國際機場公害訴訟以及名古屋新干線公害訴訟。可以看出，占據日本現代型訴訟中心的訴訟對象已經不再是單純的私人企業造成的公害，而是公益事業造成的公害，而且原告提出的訴訟請求也不再是單純的損害賠償。原告方在提出損害賠償的同時還提出了停止侵害的要求。盡管現在日本的現代型訴訟涉及面廣，包含了消費者訴訟、醫療過失訴訟、產品質量責任訴訟等等，但是停止侵害的請求卻一直是現代型訴訟的顯著特征。

美國的公益訴訟卻是以取締公立學校人種隔離訴訟為原點，并圍繞聯邦憲法修正案第14條展開的。美國在戰后著手在各個方面消除種族差別，而種族問題卻一直是縈繞美國的一個心結。因此，美國通過聯邦議會制定了公民權，禁止種族歧視。其后，還通過各種形式禁止種族差別。這場禁止種族歧視的運動也波及了訴訟制度改革，這為后來公共訴訟的對象涉及社會生活各個領域埋下伏筆。

2．研究公共訴訟的學者專攻的領域不同

日本和美國研究現代型訴訟的學者專攻的法律領域不同。日本研究現代型訴訟的大多是民事訴訟法學學者，美國研究公共訴訟的學者卻以憲法學者居多。日本研究現代型訴訟的學者也會關注憲法和公害訴訟之間的關聯，但關注的程度和美國不能相比。美國學者特別強調從憲法的角度探尋研究公共訴訟的路徑，其原因在于美國公共訴訟一直都是圍繞種族歧視等問題展開的。

3．救濟途徑和方法的差異

日本和美國現代型訴訟的第三個差別是救濟途徑和方法的不同。舉例而言，即便日本和美國措詞相同，但在改革目的方面卻或多或少有所不同。這一點在兩國就國家制度改革方面所提出的制度改革訴訟中就能管窺一二。比如在日本住宅投票制度廢止違憲訴訟中，要求廢止住宅投票制度的當事人與其說是為了獲得損害賠償，不如說是為了通過提起訴訟的方式實施國家制度的改革。兩國在救濟方式和途徑上也相去甚遠。日本訴訟法中不曾規定的救濟手段，可能早已在美國大行其道。比如就美國法院經常任命的特別輔助法官(specialMaster)的權限而言。通常情況下，特別輔助法官按照聯邦民事訴訟規則第53條任命，其職務內容也被限定。但是在公共訴訟中，特別輔助法官還要履行與執行判決相關的各種職責：比如制定具體的執行計劃書、組織命令執行判決、監督履行過程等等。而且，這種職權范圍的擴展，并不僅局限于特別輔助法官。就拿收益管理人而言，除了履行通常的職務外，還需要管理實行種族隔離的學校的財政支出和預算。可見，就連收益管理人都能利用以制度改革為目的的救濟手段。美國救濟途徑和手段的特殊性植根于具有衡平法律傳統的法律體系。這諸多救濟手段為大陸法系的日本無法企及的要因所在。

兩國現代型訴訟最后一點差異表現在政府、法院、律師等社會各界人士對于現代型訴訟的態度。即使在具有顯著保守傾向的美國法院中，法官對于現代型訴訟的態度也比日本的法院積極。可以說，這種積極的心態已經成為美國各界的共識。特別是美國聯邦最高法院對于現代型訴訟當事人適格的態度尤為積極。相較之下，日本高等法院的保守傾向更為明顯。

(二)兩大訴訟的共通特征

1．當事人構造模式化。現代型訴訟中的原告，往往是受到損害的市民，多是消費者、患者等等。被告方往往是財大氣粗的國家、公共團體及企業集團等等。這種兩造當事人的特殊性幾乎已經成為現代型訴訟的一個標志性特征。訴訟中當事人的強弱對比判若兩分。如何實現當事人的程序保障以及攻擊防御方法的對等，特別是克服原告無法提供主張、證明資料的困惑成為現代型訴訟共通的問題。

2．涉案利益集團化、擴散化。公害、醫療訴訟、環境訴訟、消費者訴訟等現代型訴訟所涉及的利益往往不限于個人利益，而是呈現出利益集團化、擴散化的傾向。比如說，環境訴訟的重心與其說在于保護受害人的個人利益，不如說在于保護圍繞環境的集團利益。爭議利益的集團化和擴散化的反面，就是個人利益的淡薄。如果嚴格按照傳統的當事人適格理論確定當事人的話，誰有資格起訴都是大問題。此外，利益集團化與擴散化還將本應該由行政或者立法解決的問題提交到法院來處理。法院如何定位、法官如何保全自身的中立價值等問題也提上了歷史日程。

3．法律適用過程裁量化。現代型訴訟的事實調查大多涉及非常尖端的自然科學知識。這樣一來，不僅如何判斷過失以及因果關系等法律評價的要件事實變得異常復雜，而且法院應該就哪一項權利作出判斷都不是靜止的，而是流動的。法院往往需要針對不同的案件自行定奪。就原告而言，提出何種主張才能獲得法院救濟的預期也變得遙不可及。就算是提出停止侵害的請求也很難在訴訟伊始確定侵害的程度。法律適用過程更多得依賴法官自行裁量，通過裁判制定法律或者說法院的政策形成功能較之糾紛解決而言也日益凸顯。

4．裁判過程長期化。對于通常的傳統型訴訟而言，訴訟遲延已經成為無法根除的頑疾。而裁判久拖不決日益長期化似乎也成為現代型訴訟必須克服的問題。所以有學者大聲疾呼設立適當的救濟程序已經成為當務之急。現代型訴訟習慣于通過和解而非判決的形式解決糾紛的傾向似乎也加劇了裁判過程的長期化。

三、現代型訴訟面臨的問題

盡管現代型訴訟所帶來的問題都是前所未見的新課題，但傳統的訴訟理論并非就此完全喪失了解釋的張力。現代型訴訟所面臨的問題，恰恰說明了傳統訴訟理論和制度需要尋求自身的突破。

(一)法律解釋與適用

現代型訴訟在傳統訴訟理論和制度框架內面臨的第一個迫切需要解決的問題就是法律解釋與適用上的問題。

1．請求的特定。在現代型訴訟中，不僅判斷過失、因果關系等要件事實變得越發困難，而且法官應當給予當事人提供何種救濟都是變動不居的。尤為突出的問題是當事人在訴訟伊始便對請求的內容爭吵不休。比如說日本名古屋新干線訴訟中，原告方請求對方當事人停止侵害所提出的有關噪音大小的問題，不僅請求本身難以特定導致訴不合法，即便法院依據原告提出的請求不明之訴作出判決，不僅被告方難以自覺履行，即便對于法院強制執行而言，也只能是無的放矢。

2．當事人適格。一家歷史文化遺跡所在地的企業試圖在當地搞房地產開發。行政管理部門作出解除歷史遺跡的行政處分。當地某個團體展開反對運動，并向法院提起撤銷解除處分的訴訟。這種情形下，遺跡保存的利益歸屬不特定多數的市民。如果按照傳統的理論，由于該利益并非特定人所享有的實體法上規定的利益，是屬于政府應該保護的公共利益。但是行政機關并非總是能夠考慮周全、滴水不漏地保護公共利益，所以就有必要向市民敞開訴訟的大門以圖彌補行政機關未能充分保護公益之不足。這種構想將公益保護視為行政機關與私人競合的領域。承認作為個體的私人能夠作為適格的當事人提起公益保護的訴訟。而這種做法無疑將傳統的當事人適格理論作了相當程度的延展。因公益保護而受益的是不特定多數的市民，所以如何在眾多不特定的受益人之中選出適格的當事人也是公益保護訴訟必須解決的難題。有學者建議從眾多受益人之中選出積極與行政機關進行交涉并取得實績的市民之后，賦予其“糾紛管理權”，從而使得該市民能夠作為適格的當事人應訴。

3．主張、證明的困難。現代型訴訟種類多、涉及面廣，但涉案總有一個共同特征，就是前面提到的原告方當事人往往無法針對受到的侵害提出適當的主張。具體而言，那就是由于原告方往往無法掌握相關的證據導致無法履行原告方的主張責任和證明責任。即使針對被告提出的抗辯，原告方也很難進行有效的攻擊防御。當事人尤其是原告方當事人的程序保障、實質性武器對等原則都會徒具其表。如何解決現代型訴訟證據偏在的問題，似乎也逼迫日本訴訟法學界提出合理的、富于張力的解釋。

(二)裁判運營中的問題

現代型訴訟所面臨的問題除了表現在法律適用層面之外，在裁判運營中也有所體現。裁判運營過程中出現的疑難雜癥雖然不是現代型訴訟所獨具的特色，但問題的癥狀卻表現得最為明顯。[9’

1．諸多訴訟系屬之情形。在諸多公害賠償請求訴訟同時系屬的時候，法院可以優先選擇部分案件進行審理，對其余案件指定期日“擇日再審”。法院待證據調查終了后，對所有案件一起下判。按照這種順序進行審理需要法院積極巧妙地運用訴訟指揮權以期實現合理的訴訟運營。這里涉及一個當事人程序保障的問題。只要法院與當事人之間達成默契或共識就能迎刃而解了。當然，如果雙方當事人之間達成合意愿意僅就部分案件提起訴訟的話，判決的效力擴張到其他尚未系屬的訴訟也未為不可。因為至少就實體法而言，并沒有超出合同的效力范圍。

2．優先審理的可能性。法院即使面對大量系屬案件也應該平等對待。但是，由于期日之間的沖突、當事人準備訴訟的狀況、案件的性質等等諸多條件的制約，在大量系屬案件之間，總會有些案件較之其他案件，具有許多優先選擇期日的原因和條件。而這些事由在某種程度上可以證成該案優先審理的正當性。

3．釋明權的行使基準。為了彌補辯論主義的缺憾，釋明權應運而生。而釋明權的不當行使又可能會打破當事人之間的形式平等。現代型訴訟中的法官如何把握行使釋明權的限度，并能夠針對現代型訴訟的當事人構造、實現當事人之間的武器對等就成為裁判運營過程中又一重大問題。就背后存在眾多利益主體的現代型訴訟而言，法官頗有必要積極地行使釋明權。

(三)立法上的難點

前面我們提到了現代型訴訟在傳統的訴訟框架中所遇到的各種問題。而試圖根治上述問題的方法并不僅僅依賴法官在訴訟過程中積極地行使釋明權，抑或對于傳統民事訴訟理論作出富于創造力的解釋，關鍵在于從立法上作出明晰的規定，設計嶄新的訴訟程序。

1．代表當事人訴訟及團體訴訟。現代型訴訟中比較典型的針對小規模擴散利益的救濟首推環境權及消費者保護訴訟。如何針對這兩類訴訟設計嶄新的程序抑或改良舊有的訴訟程序都不失為一種有益的嘗試。對上述訴訟中的當事人提供全新的救濟途徑時，采用民事訴訟的特別規則還是一般程序規則并不能簡單地辨明良莠。從實用的角度出發針對不同的領域采用靈活的措施實為上策。

2．救濟程序的改善。現代型訴訟普遍帶有審判周期長的弊端，如果等到是非初見分曉的時候再救濟當事人的話，不免有時過境遷之嫌。如何針對案件的特質給予當事人適當的救濟就成為民事訴訟立法必須考慮的問題。有學者認為規定在一定條件下先予救濟的程序是未來立法的發展方向。

四、我國有關現代型訴訟的立法展望

隨著我國經濟的發展，環境污染案件、產品質量案件、醫療事故糾紛等大量的案件也接踵而來，這些案件都具有前面我們提到的當事人不特定、利益擴散化、集團化等特征，我們不妨也將其稱為現代型訴訟。而這些訴訟的特征，大大突破了我國傳統訴訟理論所能闡釋的限界。因此，上述日美現代型訴訟的比較，似乎可以為我國當下解決類似的糾紛提供些許有益的啟示。

(一)當事人適格標準

現代型訴訟首先必須解決當事人的問題。不論是大規模的受害人蜂擁至法院還是案件無人問津，對于解決案件而言都不妥當。按照我國民事訴訟法對于案件當事人的評斷標準，只有與本案有直接利害關系的人才能成為原告。這樣一來，對于受益主體不特定的案件而言，原告的主體資格就很難確定。如果單純將公益性案件的當事人主體資格賦予檢察院的話，倘若檢察院因為各種原因而沒有提起訴訟，不確定主體的利益保護就會落空。所以我國民事訴訟立法面對現代型訴訟，必須解決訴訟主體的問題，尤其是原告的主體資格。我們可以采用雙重標準，采用不特定受益人與檢察院同時具有當事人主體資格的雙軌制。至于采用受益人與檢察院主體平行的立法模式，還是采用檢察院先行訴訟，不特定受益人在檢察院懈怠行使職權的時候可以獨立補充訴訟的模式，可以討論。

(二)證據收集手段的強化

現代型訴訟中的一個突出困難是由于案件雙方當事人的地位懸殊，強弱分明往往導致處于弱者地位的原告方由于無法獲得必要的證據資料難以主張、舉證。在沒有實行當事人舉證責任倒置的大量現代型訴訟中，增強當事人尤其是原告證據收集的手段和能力，才可能實現當事人之間的實質性平等。日本新民事訴訟法參照美國證據開示中的質問書制度，規定了當事人照會等強化當事人證據收集的程序，使得當事人可以直接從對方當事人手中獲取相關的信息和資料，這已成為日本現代型訴訟中重要的信息收集手段。日本文書提出命令的擴充也在相當程度上緩解了日本現代型訴訟中當事人舉證難、主張難的問題。

(責任編輯：何進平)

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