派遣勞工就業權保障的法律分析

摘要：派遣勞工的就業權，包括派遣勞工的自由擇業權，職業保障權，平等就業權與職業平等權極易受到侵害，勞動派遣的法律制度應當保護勞工的就業權從而達到促進正規就業的目的。但我國《勞動合同法（草案）》第40條規范過于簡單且不具可操作性，應當完善。

關鍵詞：派遣勞工； 就業權； 勞動合同法（草案）

中圖分類號：Ｄ922．5文獻標識碼：Ａ

勞動派遣是指派遣機構（勞務公司）與派遣勞工（勞動者）建立勞動關系，而后將勞動者派遣到要派機構（實際用工單位），在實際用工單位的指揮監督下從事勞動的新型用工形式。派遣勞工則是在勞動派遣關系中與派遣機構簽訂勞動合同，從而被派到要派企業工作的勞動者。在當下中國，勞動派遣已成為一個發展勢頭迅猛的產業，派遣勞工的數量急劇增長，絕對數量早已逾千萬，對派遣勞工就業權的保障已成為社會面臨的嚴峻問題。在向全社會廣泛征集意見的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》中雖意欲保障派遣勞工的就業權，但是其制度設計的全面性與有效性均顯得十分單薄，有必要進一步完善。本文擬從派遣勞工就業權難以獲得有效保障的現實出發，通過分析和借鑒他國立法，探討我國派遣勞工就業權法律保障制度的完善，以期對勞動合同立法有所裨益。

一、 派遣勞工就業權保障的意義及實踐

（一）就業權的界定及保障派遣勞工就業權的意義

就業權，又稱工作權，是憲法與勞動法所保障之勞動權的重要內容。它是勞動者在與雇主建立勞動關系前，可以向國家行使的重要權利。勞動法將就業權的保障具體化，主要包括兩個層面：其一是勞動者自由工作或就業的權利，該權利包括兩方面內容，一個是勞動者的自由擇業權，另一個是平等就業權；其二是勞動者請求國家保障提供有報酬的就業機會的權利，若國家不能提供就業機會時，勞動者則享有要求國家提供相當的生活費用的請求權。①本文研究的派遣勞工就業權，包括派遣勞工的自由擇業權、職業保障權、就業平等權以及職業平等權②，至于失業保障權，由于立法者已對雇主的社會保險繳費義務有所考慮，該權利的實現在制度層面解決已無障礙，因此不納入本文的范圍。

就業權的內涵充分地體現了現代國家以自由權為基礎，以社會權為補充的憲政之下市民社會秩序的基本結構。其第一層次內容的基礎是個人主義指導下的近代市場經濟國家對自由權的消極保障，同時滲入了要求國家通過積極作為以保證勞動者平等就業的社會權內容；而第二層次的職業保障權與失業保障權則是市場經濟國家為平衡經濟與社會矛盾而負有的社會權保障的義務。憲法對勞動權的保障實質是近代國家向現代國家轉變過程中，由消極的自由權保障向積極的社會權保障的重大歷史進步，其主要作用在于直接或間接地保障勞動者獲得基本的勞動機會，消除社會不安，確保民生安定，從而使社會秩序正?；＂垡虼?，派遣勞工就業權保障的意義就更加得以凸現：

1．派遣勞工就業權的實現關系到社會的穩定。勞動派遣等臨時用工形式往往提供給勞動者惡劣的工資報酬與勞動條件，而我國勞動者又由于集體勞權缺位，談判能力很弱，在此條件下不得已接受勞動派遣。如前所述，國家保障勞動者就業權的目的在于保障勞動者像人那樣的生活，消除社會不安，從而確保社會秩序正?；?。為實現這個目的，政府的責任應當是盡可能地創造足夠的正規就業崗位以保障勞動者就業權的實現。政府在促進就業的過程中，如果不正視自己應盡的職責，而是采取鼓勵措施推動勞動派遣的發展，這不但使得派遣勞工的就業權難以實現，而且勢必影響到社會全體勞動者的經濟安全。目前勞動派遣在我國已經蔓延至多個行業，并且也不僅限于臨時性的崗位，如不加以規范，大有取代正式用工制度之勢。勞動派遣中派遣員工的經濟安全受到威脅，一旦發生大規模的經濟衰退，社會不安的結果可想而知。

2．派遣勞工就業權的實現關系到社會的發展。當前中國經濟發展面臨的最大問題是，如何將農村勞動力從農村轉移到城市，同時改變農業人多地少的小農耕作現狀。目前，我國勞動派遣的勞動者主要是進城務工的農民，如若城市用工制度進一步短期化，必定導致“人多地少的過密型農業因收入不足而迫使人們外出打工，而外出打臨時工的風險而又反過來迫使人們以家里的小規?？诩Z地作為保險。這樣，就使過密型小規模、低報酬的農業制度和惡性的臨時工制度緊緊地卷在一起?！雹芤虼?，派遣勞工就業權是否實現內在制約著中國社會經濟結構轉型與發展，絕非解決農民工臨時性就業就能萬事大吉。

（二）我國派遣勞工就業權的現實窘境

將就業權放在派遣勞動這一特殊的勞動關系框架中考察，即可發現派遣勞工的就業權受到嚴重侵害的事實：

1．派遣勞工的自由擇業權受侵害。勞動派遣以“雇傭”與“使用”相分離為主要特征，勞動力派遣機構與要派機構均要從勞動者身上獲得利潤，使得勞動者的工資必然低于正常雇用的勞動者。此種情勢下，勞動力派遣機構與要派企業為維持“利益共同體”，往往會采取種種方式限制勞動者尋找正常雇用的機會。例如，現實中經常出現勞動力派遣機構在與勞動者的勞動合同中約定勞動者在合同期滿后不得加入要派企業的條款，而在派遣機構與要派企業的合同中，往往也會約定要派企業不得直接雇用派遣勞工。諸如此類條款侵害了派遣勞工自由擇業權，導致迫于就業壓力選擇了勞動派遣就業的勞工從此失去了正常就業的機會。

2．派遣勞工職業保障權難以實現。從要派企業角度看，勞動派遣對于降低用工成本，逃避對勞動者的社會責任十分有利。要派企業傾向于在一些長期性特別是技術含量不高的崗位上使用派遣勞工，從而使得派遣勞工雖長期在某工作崗位工作，但得不到正規雇用的機會。必須認識到，勞動者職業保障權的享有是以國家義務為保障的。勞動派遣作為一種勞動者在尋找正常工作崗位不得時退而求次之的無奈之舉，實質上是國家對勞動者職業保障的不力，國家應當設法促使這種臨時性的、短期的勞動關系在可能的情況下轉化為正常的勞動關系，從而保障勞動者正常的職業保障權。

3．派遣勞工的平等就業權基本落空。就業權中的平等就業權主要是矯正就業歧視所造成的就業機會不平等。目前，我國勞動者平等就業權保障的法律制度尚不健全，在正規就業崗位上的就業歧視尚缺乏實體法規范，⑤更遑論派遣勞工的平等就業權的保障。可以設想，由于勞動派遣多采取登記型派遣方式，⑥求職者在登記后一般處于等候通知的狀態，崗位的招錄過程與正規崗位招錄差別極大，即使《反就業歧視法》頒布，也根本無法規范勞動力派遣中的就業歧視問題。

4．派遣勞工的職業平等權難以保障。在要派企業中，派遣勞工往往處境尷尬，實質上屬于“二等公民”。干活時受派員工最好使喚，往往超負荷運轉。但在享受工資福利等待遇方面，受派員工因不是正式員工，一般均比正式員工要差。這種差別待遇，顯然侵犯了勞動者的職業平等權。

二、 派遣勞工就業權保障的法律機制分析與經驗借鑒

在我國，保護派遣勞工就業權對于實現社會穩定與發展具有的重要作用早已不是危言聳聽，而是必須直面的嚴峻現實。⑦因此，規范勞動派遣的法律制度設計在保護派遣勞工就業權方面必須有明確的目標，即通過法律的規范、引導、懲戒的工具性作用，將社會對就業問題關注的興奮點引導到正規就業上來。換言之，政府通過法律保障派遣勞工的就業權，應該以培育其實現正規就業崗位就業權為導向的。勞動派遣法律的兩大功能，一是勞工保護，二是促進就業。因此，派遣勞工就業權保障的法律制度設計的根本點在于實現勞工的正規崗位的就業權。

（一）自由擇業權保護的法律分析與借鑒

如前所述，派遣勞工自由擇業權受侵害主要來自于兩方面：一是勞動者在于派遣機構簽訂勞動合同時，被迫接受約定勞動者不得加入要派企業的條款；二是在派遣機構與要派企業的合同中，往往也會約定合同期滿后要派企業不得直接雇用派遣勞工。從法律角度分析，這兩種條款顯然侵害了勞動者的自由擇業權，當屬無效。然而，是否應當在勞動合同法中規定此類條款無效？

關于此條款，有的國家或地區在立法中明確予以禁止。例如，《法國勞動法典》124－4規定：“在完成了轉讓之后，禁止當事人錄用臨時職業介紹所已經交給其支配的受雇人的任何規定，都是不合法的、無用的和無效的。”《臺灣派遣勞動法》第18條（限制派遣工作雇用之禁止）派遣機構不得有下列行為：一于派遣契約中訂定禁止派遣勞工于契約終止后與要派機構另訂勞動契約之條款。二于要派契約中訂定禁止要派機構于契約終止后與派遣勞工另訂勞動契約之條款。《日本勞動派遣法》也有類似規定。

筆者認為，盡管此類條款侵害勞工的自由擇業權，明顯無效，但我國仍然有必要借鑒他國立法作出禁止性規定。原因有二，其一，“合同是當事人間的法律”，當事人締結合同時的條款會對其行為產生指引作用。盡管該類條款侵害了勞動者的就業權，但對于法律知之甚少的普通人而言，在條款被法院或仲裁機構宣布為無效之前，對于合同遵守的信念依然普遍存在。⑧否則，就難以解釋為何約定“工傷概不負責”后，有些勞工在出現因工傷亡時選擇忍氣吞聲，自認倒霉。其二，法律的工具性價值中不僅有懲罰功能，更有引導、預測、教育等功能。在立法中明確規定禁止此類約定，實質是對當事人行為的引導。這種立法的主動引導與司法被動的干預是法律對社會關系塑造的基本著力點。基于此，在勞動合同立法中禁止派遣機構與要派企業在合同中限制就業自由的條款，絕不是毫無意義的對司法功能的簡單重復，而是極具現實意義的明智之舉。

（二）職業保障權保護的法律分析與借鑒

由于勞動派遣容易成為要派企業逃避勞動法上義務的手段，因此，為促進正規就業，防止要派企業利用這種方式在本應直接雇傭勞動者的崗位上長期、反復地采用勞動派遣，從而將勞動派遣限制在非主流用工形式，立法必須對此予以規范。該種規范主要在兩方面發揮作用：

1．限制采用勞動派遣的工作崗位與行業，一般只能在非連續性或外圍工作中使用勞動派遣。例如，《日本勞動派遣法》規定以下幾個行業不允許進行勞動派遣：港灣運輸業、建筑業、保安業、醫療有關的業務、直接制造物品的業務。《法國勞動法典》第124－2條則嚴格限制了使用勞動派遣的情況，只有在非連續性工作與臨時缺少固定的受雇者及某些緊急情況的情形下才可以采用勞動派遣。

2．限制勞動派遣合同的期限或要派企業使用勞動派遣的時間及次數。例如，《德國勞動派遣法》規定，派遣機構僅享有一次續定定期勞動契約的權利，如果重復地與派遣勞工訂立定期勞動合同，則主管機構可以不發給或者不準延長派遣許可證。⑨《臺灣勞動派遣法（草案）》第 14 條規定：要派契約期限屆滿，派遣勞工繼續為要派機構工作而要派機構不即表示反對意思時，視為派遣勞工與要派機構間成立勞動契約。

筆者以為，采用限制勞動派遣崗位保護勞工的職業保障權，其優點主要在于降低了勞動監察的難度，由于勞動監察對象——使用勞動派遣的工作崗位或情形——較為客觀，監察的技術難度大大降低，因此，此種限制性規范是保障勞工直接雇用的主要立法舉措。其次，通過限制派遣機構與勞動者訂立合同的期限及次數，或者限制要派企業使用勞動派遣的時間及次數，強制在長期性崗位使用派遣勞工的要派企業與勞工間成立勞動關系，是立法應當規制的另一方面。由于勞動者可與多家派遣機構訂立勞動合同，并且要派企業在工作崗位上使用勞動派遣的時間的真實信息難以為勞動監察人員掌握，即使立法對此予以限制，執法效果也很難保證，因此，應當作為保護勞工職業保障權的輔助性規定。

（三）平等權保護的法律分析與借鑒

由于目前我國勞動者平等就業權保障的法律制度幾乎是空白，并且在平等就業權的保障上派遣勞工與普通勞動者并無不同，都應由專門的《反歧視法》對此作出調整。因此，本文主要探討派遣勞工職業平等權的實現。

派遣勞工職業平等權的實現突出地表現為其與普通勞動者的同工同酬問題。不僅在中國、在世界范圍內都普遍存在這一問題。⑩不論是短期性的派遣還是長期性的派遣，要派機構給予派遣勞工的勞動條件，一般而言均較正式職工為差，從而使得派遣勞工有次級勞動者之感。(11)雖然派遣勞工并非要派企業的員工，但這一現象造成的原因是勞動派遣雇用與使用相分離，實際的勞動力使用并無不同。若立法對此不加規范，受損害的不僅是勞動者的職業平等權，也損害要派企業的效率，長此以往，必然造成惡劣的社會后果。因此，派遣勞工的職業平等有必要以要派企業直接雇用的員工為參照，實行同工同酬。

立法保護派遣勞工職業平等權應當從以下兩方面著手：1、將勞動派遣限制在非連續性的、臨時性季節性用人崗位，從而使得直接雇傭勞動者與派遣勞工不至于在相同的崗位報酬不同；2、在臨時崗位或正式崗位上同時存在派遣勞工與直接雇用勞動者，立法必須保障兩者的同工同酬待遇。

三、《勞動合同法（草案）》對派遣勞工就業權保護的不足與完善

對于派遣勞工的就業權保護問題，我國并無勞動派遣的全國性立法，僅在一些地方性法規中有所涉及。在今年公布的《勞動合同法（草案）》中也僅有第40條是關于勞工就業權保護的條款，該條規定：“勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者?！痹摋l規定盡管彌補了我國勞動派遣立法的空白，但是，仍然存在很大的缺憾。

（一）《勞動合同法（草案）》保障派遣勞工就業權的嘗試與不足

《勞動合同法（草案）》第40條試圖保障派遣勞工的就業權，在促進派遣勞工直接受雇，從而保障派遣勞工職業保障權方面有所作為，然而不足也頗為明顯：

1．草案雖對要派企業使用派遣勞工期限有限制，但遺憾的是，該條屬于典型的所謂“氣死尋法者型”條款。在草案的責任條款中，我們無法找到一條關于違反第40條應承擔何種法律責任的條款，使得第40條規定完全落空。進一步分析，即使該條款有相應的法律責任機制，也極易為要派企業及派遣機構所規避。例如，為規避直接雇用，要派機構完全可以只與派遣機構訂立十個月的合同，十個月期滿后合同終止，雙方可以在一個月后再簽訂新的合同，從而輕易地規避一年的期限，使得勞動者無權要求與要派企業簽訂勞動合同。另一方面，雖然規定要派企業不再使用該勞動者后，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。然而我們實在很難設想對違反這種規定的勞動監察如何實行？難道勞動監察員還要將用人單位每一個崗位近幾年的勞動合同或與派遣機構的合同逐一審查？對于派遣勞工職業保障權的保護通過限制要派企業的用工期限進行，而放棄對限制勞動派遣的范圍這一容易操作得多的立法規范實在令人遺憾。

2． 草案僅僅試圖保障勞工的職業保障權，對于派遣勞工的自由擇業權以及職業平等權的保障只字未提。事實上，保障派遣勞工的職業平等權，對那些本應直接雇用勞動者但貪圖勞動派遣低廉用人成本的企業能起到很好的遏制作用。而保障勞工的自由擇業權則是對從正面對勞動者尋找到正式雇用機會的立法促進。立法不應有所偏廢。

（二）完善保障派遣勞工就業權的立法建議

1．保障派遣勞工的自由擇業權

《勞動合同法》中應規定，派遣機構訂立的下列條款無效：一、在勞動合同中訂立禁止勞動者在合同終止后與要派機構訂立勞動合同的條款，二、在與要派企業的合同中訂立禁止要派機構在合同終止后與勞動者訂立勞動合同的條款。

2．保障派遣勞工的職業保障權

《勞動合同法》一方面應限制派遣機構與勞動者簽訂的合同期限及續簽的次數，否則給予相應的行政處罰；另一方面應限制要派企業使用勞動派遣的范圍。當勞動者在要派企業工作在一個時間段內累計達到一定期限后，如要派企業未提出簽訂勞動合同亦可認定雙方成立了無固定期限勞動關系。

3．保障派遣勞工的職業平等權

《勞動合同法》中應規定，企業只能在臨時性、季節性以及一些非核心崗位使用勞動派遣，并且派遣勞工享有與企業正式員工同工同酬的權利。如果實行差別待遇，在民事責任上派遣機構與要派企業承擔連帶責任，并且兩者還須承擔一定的行政責任。

①參見林嘉，楊飛，林海權《勞動就業法律問題研究》中國勞動社會保障出版社2005年版，第99頁；常凱《勞權論》中國勞動社會保障出版社2004年版，第156－158頁。

②職業平等權是勞動關系實現后的產生的勞動權。在勞動法中，勞動關系外的就業平等權和勞動關系中的職業平等權聯系緊密，往往合稱就業平等權，放在一起研究。由于該權利的實現對派遣勞工意義重大，本文亦將其納入派遣勞工就業權中研究。

③參見［日］大須賀明《生存權論》林浩譯，法律出版社2001年版，第1－19頁。

④黃宗智．《制度化了的“半工半耕”過密型農業》（上）《讀書》．2006年第2期，第30－38頁。

⑤目前，中國現有的反就業歧視案件主要是根據《憲法》的規定進行法律救濟，例如2001年“蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄公務員身高歧視案”就被稱為“中國法院受理的憲法平等權利的第一案”。然而必須看到，憲法仍以限制國家權力和保障人權為主要理念，憲法法律關系主要是國家和公民之間的法律關系，憲法并不直接干預私法關系。憲法權利如果具有了在私法上的直接效力，必將極大地沖擊私法自治和私法秩序，導致“私法國家化”。因此，為保障勞動者的平等就業權，當務之急是制定《反就業歧視法》規范就業歧視行為。

⑥勞動派遣的雇用形式主要為兩種，第一是雇用型派遣，即勞動者與派遣公司簽訂勞動合同，成為派遣公司的員工，不管派遣勞工有無從事派遣工作，派遣機構均需支付工資；另一種為登記型派遣，即勞動者在派遣公司登記，有合適工作時，再按照要派企業的使用時間與派遣機構簽訂勞動合同。

⑦2006年十屆全國人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》計劃的預期性指標中，提出城鎮新增就業和轉移農業勞動力各4500萬人。而農業勞動力人口能否轉移，關鍵在于城市能否提供正規的就業崗位，解決農業勞動力的后顧之憂，如果城市通過提供勞動派遣這種臨時性崗位解決就業，“頭痛醫頭，腳痛醫腳”，不僅使得農業勞動力轉移目標不可能實現，與宏觀經濟相關的服務業、公共服務的約束性與預期性指標都將落空。全面建設小康社會與社會主義新農村的宏偉藍圖只能付諸東流。

⑧這也恰恰從另一個角度說明了司法對社會生活的引導處于相當被動的層面，正是從這個層面說，立法的意義不可被低估。

⑨參見楊通軒《歐洲聯盟勞動派遣法制之研究——兼論德國之勞動派遣法制》臺北《中原財經法學》．2003年第6期，第249－326頁。

⑩例如依據德國工會聯盟的數據，派遣勞工的薪資與核心勞工的薪資，差距越來越大。1980年前者薪資達到后者的77．4％，1990年則只有71．7％，1995年更只有63．4％而已。轉引自楊通軒《歐洲聯盟勞動派遣法制之研究——兼論德國之勞動派遣法制》臺北《中原財經法學》2003年，第6期，第249－326頁，雖然薪資差別并不能說明勞動者未能享受同工同酬待遇，但至少可看出派遣勞工的經濟安全受到威脅。

(11)楊通軒《臺灣勞動派遣法立法之謅議——機會與風險的平衡》臺北《萬國法律》．2004年，第12期，第46－78頁。

（責任編輯慶躍先）