論參與型土地征收程序的構建

摘要：程序的價值包括從屬價值和內在價值兩方面。我國現行土地征收程序在從屬價值和內在價值兩方面都存在很大缺陷，這也是造成我國征地權被濫用、農民利益受損害的一個重要原因。應在程序價值理論指導下，借鑒國外的成功經驗，從促使征地程序公開、保障集體和農民參與、引入征地目的合法性、征地補償司法審查程序、實現程序從屬和內在價值等方面對土地征收程序進行完善。

關鍵詞：土地征收； 征地程序； 程序約束； 農民參與

中圖分類號：Ｄ922．31文獻標識碼：Ａ

征地權被濫用、征地補償偏低是當前土地征收制度存在的主要問題，而土地征收程序的不規范加劇了這一問題，嚴重損害了集體和農民的利益。為了保護集體和農民的財產權益，推進社會主義新農村建設，按《中共中央國務院關于推進社會主義新農村建設的若干意見》和《“十一五”規劃》的規定，按照縮小征地范圍、完善補償辦法、拓展安置途徑、規范征地程序的要求，進一步探索改革經驗。本文擬從土地征收程序改革角度，深入探尋解決當前土地征收問題的對策。

一、改革征地程序的必要性

（一）我國征地程序現狀

土地征收權從公權力角度而言，屬于權利的強制取得；就公民而言，則是權利的喪失，其實質是對公民相關土地權利進行剝奪的具體行政行為。①作為對公民產權權利進行剝奪的行政行為，應受到嚴格的約束，包括實體條件約束和程序約束。按《土地管理法》、《土地管理法實施細則》和有關規定，當前土地征收的程序主要包括申請、選址、擬訂征地方案和耕地占補平衡方案、審批、公告、簽訂安置補償協議、實施征收等幾步。表面上看，我國征收程序與國外的差異不大，但實際上《土地管理法》和相關法律對征地程序的規定非常簡陋，存在諸多問題：征地審批程序、征地糾紛解決程序還不合理，征地聽證程序不規范，征地目的合法性還沒納入司法審查的范圍，征地程序無法有效約束征地權，加上地方政府存在征地的利益驅動，征地權被嚴重濫用；征地過程中農民的參與非常有限，尤其是征地補償過程暗箱操作很普遍，損害了農民的利益；征地手續繁瑣、征地效率不高，等等。②總體上看，我國征地程序離正當程序要求還有很大差距，各程序階段缺乏公開性、參與性和救濟性，使我國征地的符合公共利益和給予公平合理補償兩大實體要件無法落實，也使參與、公開、人道及尊重個人的尊嚴等程序內在價值無法體現。

（二）改革征地程序的必要性

由于征地是對集體和農民土地權利的剝奪，而目前我國征地程序還存在諸多問題，構建規范的征地程序，對于正確行使征地權、保護人民群眾利益十分必要。

1．約束征地權的需要。通過建立征地信息公開、公眾參與、征地補償聽證、征地目的合法性司法審查等過程和步驟，構建合理、科學的征地程序，在征地權的行使過程中為公民提供參與、聽證、申辯、要求說明理由、拒絕、監督、防衛及救濟等權利，一方面從實體上使征地行為符合公共利益需要、給予公平補償的要件得以落實，另一方面在事前、事中、事后各個環節對征地權的行使進行有力的監督、約束，實現征地過程的民主化、征地決定的理性化、征地結果的正當化，從而保障征地權的正確行使。

2．保護集體和農民利益的需要。新農村建設的一個重要內容是保護農民利益、發展農村經濟、實現城鄉的協調發展，而保護農民土地權益、給予農民合理的補償、保證農民憑借土地權利合理分享工業化、城市化的好處，是實現這一目標的重要手段。這需要大力完善征地程序。由于征地行為是一種具有強制性的行政處分行為，行政主體可以不顧農民的意見而單方面作出征收與否、征收范圍、補償費、征收期限等決定，并且對于被征收者拒絕、阻撓、破壞征地的行為可以采取強制措施和處以拘留、罰款、警告等處罰，這使行政主體在征地過程中處于強勢、主動的地位，被征地的集體和農民則處于明顯的弱勢、被動地位。同時，按產權經濟學原理，信息搜尋的成本是交易成本的組成部分，并且信息搜尋的成本往往是很高的，而當前征地“暗箱操作”導致的信息不足正是產權無法有效行使和實現的原因之一，是征地過程中集體和農民自我保護的重大制約。由于地位和信息不對稱，在征地過程中集體和農民的利益往往容易受到不當侵害。而公開、透明、允許參與的征地程序，一方面使相對人（集體和農民）能便捷了解有關信息，同時將相對人的權利引入行政權的作用過程，能創設一種“行政權－－相對方權利”的互動和制衡關系，改變以往單方面的“命令——服從”模式，使征地權和集體、農民的權利達到一種平衡狀態，從而有利于維護集體和農民的合法權益。③

3．提高征地行政效能的需要。效率是行政法運行本身的要求，迅速有效是行政的內在要求和一大特點。行政權運行強調高效率，原因在于行政權運作的廣泛性、直接性和緊迫性。④行政機關采用公開、參與的程序，固然將增加若干行政成本，出現行政效率受到影響的情形，但是，設計得當的行政程序所能獲得的效益（包括行政決策正確率提高而節省的事后救濟開支，及因行政決策的正當性增強而節約的行政執行成本），大于采取行政程序的成本，故而能提升行政效能。⑤土地征收程序就是其恰當體現。公開的征地程序、經由集體和農民參與形成的征地補償方案，較容易得到集體和農民的理解和支持，使征地行為能順利、有效實施，避免發生抗爭，節省時間和費用，也省去（免除）行政機關因征地方案不當而發生的事后救濟的種種開支，從而提高征地行政管理的效能。

4．有利于實現程序正義。除了能實現實體正義，法律程序自身具有其獨立于實體結果的內在價值，包括參與、公開、人道及尊重個人的尊嚴、個人隱私、程序法治、程序理性、及時和終結性（效率）等。并且，這種程序的價值不是通過最終的結果得到體現，而是體現在程序本身的運作過程中，是獨立于最終的結果的。構建合理的征地程序，既有利于約束征地權的正確行使，也有利于在征地過程中實現公開、參與、正統性、程序和平、程序公平等程序內在價值。比如，無論結果如何，一個公開的征地過程可以因為它的“公開”而值得稱道，因為它避免了“暗箱操作”而導致集體和農民由于對必要信息的無知而產生心理上的緊張和不安，并使他們懷疑征地的合理性和正當性，即使“暗箱操作”征地的結果是“好的”。

二、改革征地程序的理論基礎——程序價值理論

權力來自于人民服務于人民。為了保障個體的自由和權利，政治生活中的公共權力必須受到有效制約。隨著社會、經濟的發展，當前行政權大為膨脹，滲透到社會生活的方方面面，對行政權進行有效約束顯得尤為必要。除了通過完善實體法、司法審查等傳統約束方法外，現在人們已經明顯地意識到，限制和規范政府行政權力、切實保障公民的基本權利更多要依賴于程序法的力量。實施任何行為都離不開一定的方式、步驟、順序以及時間的延續性，這就是行為的程序。

程序價值在美國表述為“正當程序”，在英國表述為“自然正義法則”，在法國表述為“防御權”。程序雖然不直接涉及實體問題，但可以為實體問題的最終解決提供合理而有序的制度化途徑，從而有利于公共權力的理性化、制度化。法律程序具有二重性，具有兩方面的價值：第一，從程序的工具屬性看，實體法與程序法的關系，是目的與手段的關系，法律程序是約束和實現實體權利、提高行政效率的手段，法律程序具有從屬價值或效用價值，好的法律程序能帶來好的結果。第二，從程序的目的屬性看，法律程序自身具有其獨立于實體結果的內在價值，包括參與、公開、人道及尊重個人的尊嚴、個人隱私、程序法治、程序理性、及時和終結性（效率）等。⑥行政行為同其他行為一樣，有一定的方式、步驟、順序以及時間的延續性，即行政程序。行政程序有利于規范和制約行政權合法行使，防止其失職、越權和濫用職權，促進行政法治，有利于提高行政相對人的法律地位，維護其人格尊嚴，為其實現合法權益提供程序保障，有利于促進行政權合理行使，提高行政效率，使得公共利益與私人合法權益得以同時合理實現。行政程序與立法程序、司法程序一起，在規范政府權力、保護公民權利中扮演著極其重要的角色。

征地程序是征地權行使和實現的方式、步驟、順序以及時限的總稱。征地程序主要為行政程序，但也包括一些司法救濟程序，同樣具有效用價值和內在價值。作為一種法律程序，土地征收程序應在程序價值理論指導下加以完善。

三、國外征地程序及其啟示

他山之石，可以攻玉。在我國程序法不完備、相關理論研究還存在很多不足的情況下，更應借鑒吸收國外的成功經驗。

法國的土地征收程序分為兩大階段：行政階段和司法階段。行政階段主要是確定土地征收的目的和可以轉讓的不動產，具體包含事前調查、批準公用目的、具體位置的調查、可以轉讓的決定四個程序。批準公用目的是行政階段最重要的環節。批準土地征收的目的的決定是一個行政行為，土地征收的申請單位、被征收的不動產所有人以及利害關系人，不服土地征收目的的決定，都可以行政訴訟，請求撤銷該決定。司法階段主要包括移轉所有權裁判、補償金的確定等步驟。給予雙方充分協商的機會，當補償金額不能達成一致意見時，征收單位可在發出通知的一個月后請求法院確定補償辦法；當事人對于法院判決不服的，可以向上訴法院上訴。⑦

美國非常重視“正當的法律程序”，包括兩重含義：實體性正當程序和程序性正當程序，前者指個人基本權利“不受專橫和無禮行為的侵犯”，后者指自由和財產受影響的當事人應享有合理通知、辯護以及公正聽證的權利。按正當程序，美國征地可以細分為九個步驟：（1）預先通告；（2）政府方對征收征用的財產進行評估；（3）向被征收方送交評估報告并提出補償金的初次要約；被征收方可以提出反要約。（4）召開公開的聽證會說明征收行為的必要性和合理性；如果被征收方對政府的征收本身提出質疑，可以提起訴訟。（5）如果政府和被征收方在補償數額上無法達成協議，通常由政府將案件送交法院處理。（6）法庭要求雙方分別聘請的獨立資產評估師提出評估報告，并在法庭上當場交換。（7）雙方最后一次進行補償價金的平等協商，為和解爭取最后的努力。（8）如果雙方不能達成一致，將由普通公民組成的民事陪審團來決定“合理補償”的價金數額。（9）判決生效以后，政府在30天內支付補償價金并取得被征收的財產。⑧

在日本，按《土地征用法》的規定，征用土地一般遵循以下程序：（1）申請征地。由公共事業營業者（起業者）向建設大臣或都府縣知事申請，土地所有者和與土地有關的權利人可以要求起業者暫時預付一部分賠償金。（2）登記土地和建筑物。（3）起業者與地權人達成征購協議。（4）申請征用委員會的裁定。如果當事人之間不能通過協商達成土地征購協議，起業者可以申請征用委員會來裁定。征用委員會要聽取當事人和第三方的意見并慎重審議。不服征收委員會裁定的當事人，可以向國土交通大臣請求審查。（5）讓地裁定。（6）征用終結。⑨

可見，各國土地征收的具體步驟雖不完全相同，但一般包括公共目的的認定、征收范圍的確定、損失補償金額的確定、征收的完成等四個部分，都規定了公告、聽證、裁決等程序，并且十分強調程序公開、透明、參與、協商等正當程序要求，對公共目的認定、征收補償不服的都允許司法救濟。這些值得我國征地程序借鑒。

四、構建參與型征地程序的具體措施

（一）征地程序的指導思想和目標。針對我國征地程序存在的問題，必須加快征地程序法制建設的步伐。首先，在征地立法過程中，必須以權利保護為本位，樹立公平服務理念和公民權利保護意識，將保護集體和農民的合法權益作為首要因素進行考慮，以約束征地權的正確行使和加強對集體和農民利益的保護、實現程序正義作為指導思想。其次，具體征地程序的設計上，要達以下三個目標：土地征收程序既要達到落實征地符合公共利益和給予公平合理補償的實體要件要求，又要符合實現公開、透明、參與、協商等程序內在價值的要求，還要促進征地行政效能的提高。

（二）參與形土地征收程序的具體內容。借鑒國外的成功經驗，約束征地權的正確行使、保障集體和農民利益、提高征地行政效能的參與型征地程序應包括以下步驟和要求。

1．用地單位向縣級以上人民政府提出征地申請。這和現在的要求沒有大的變化。

2．初步審查。被征土地所在的縣級以上人民政府對征地目的、范圍、期限、面積等進行審查。審查過程中要做到公開、透明，要保障集體和農民的參與，允許集體和農民與用地方進行直接磋商。具體包括以下幾步。首先，征地機關在接到申請后應將用地單位的用地目的、范圍、期限、面積等內容進行公告，并單獨通知被征收的集體和農民，否則視為程序違法必究。公告、通知要遵循合理、及時原則，要在合理的時間內提前告知集體和農民相關情況，使其有充足的時間準備，及時參與有關程序。其次，被征收的集體和農民可以分別對征收目的的合法性、征地的范圍、期限、面積等提出自己的意見。集體和農民可以通過遞交書面意見、提供證據、要求舉行聽證會等方式參與。特別是對征地行為的合法性、必要性，集體或者農民可以要求進行聽證。第三，要明確集體和農民參與的程序。參與的程序一般應包括參與公告和通知、資料的公布、參與人員的選定、公眾意見表達、有關部門的回應等幾步。如果舉行聽證的，應提前公告參與人的選定方案、參與的方式、時間、途徑、參與人表達意見的具體方式、步驟等問題，使公眾參與切實可行。參與人中必須有由集體和農民自己選定的代表。第四，雙方磋商。征地既有行政強制性的一面，也有就征地補償進行協商的民事性一面，用地方和被征地方的直接商談既是發揮市場機制作用、尊重土地權利的表現，也有利于節省時間，因此在初審階段就應允許集體和農民與征地方案、補償費用等問題直接進行協商，達成一致的就可以直接報批，省略征地目的聽證、補償費聽證等環節。第五，對審查的情況和結果要及時向集體和農民通知或公告。審查程序公開、集體和農民的參與將有助于對征地權的行使實施有效監督和約束，有利于縮短談判和審批的時間，也有利于實現公開、參與、程序和平、人道和尊嚴等程序價值。

3．征地審批。縣級以上人民政府將征地材料連同集體、農民的意見一同上報有批準權的政府審批。審批階段一般不再進行聽證以節省時間。審批機關可以根據公眾的意見對征地目的合法性進行認定，對征地范圍、期限、面積等可以進行直接變更，并說明理由（說明理由也是程序的價值之一）。征地審批只是征地公共目的合法性的認定，一般不涉及征地補償問題，只有當雙方達成征地補償協議時才一并審批。對征地方案等有異議，特別是對有批準權的政府認定征地行為合法性、必要性的結論有異議的，集體和農民以及用地方都可以依法提起行政復議或行政訴訟。復議或訴訟一般不影響征地程序的進行。司法權對征地目的合法性的審查是非常必要的，將有助于保障征地權的正確行使和公民利益的保障。

4．公告、登記。批準征收后，縣級以上人民政府土地管理部門要及時將審批的征地方案公告，并通知有關集體和農民；在規定的時間內接受集體和農民有關土地權利和附著物進行登記，作為補償的依據。土地權利人過期不登記的，視為放棄權利。

5．簽訂補償協議。應取消征地補償上限的規定。縣級以上人民政府土地管理部門應組織用地單位與集體、農民就征地補償費直接進行協商；協商不成的，由縣級以上人民政府裁決。裁決程序應公開進行，允許集體和農民參與并可以要求聽證。對裁決不服的，集體和農民可以依法提起行政復議或訴訟。提起訴訟的，法院可以根據具體情況決定補償費用。這樣能保證補償的公平性。

6．征地費用的給付。必須先足額給付征地補償費后才能實施征收，這是保護集體和農民利益的重要措施。

7．實施征收。在按補償協議給付征地費用后，實施征收，注銷各種土地權利證書。集體和農民不交地的，可以強制執行。

通過以上幾個方面的完善，土地征收過程中集體和農民的參與將會得到有效的保障，征地程序的公開性、民主性、合理性將大為加強，從而有利于保障征地權的正確行使和保護集體和農民的利益。

①翁岳生．行政法［Ｍ］．中國法制出版社，2002，945。

②楊春禧．論征地程序改革與和諧社會構建［Ｊ］．社會科學研究，2005（5）；姜愛林．征地程序問題調查報告［Ｊ］．中國土地，2000年（10）。

③應松年．行政程序法立法研究［Ｍ］．北京：中國法制出版社，2001：34。

④王全福．論行政法的價值取向［Ｊ］．教學與學術論叢，2001（2）。

⑤翁岳生．行政法［Ｍ］．中國法制出版社，2002：945。

⑥馬懷德．行政程序法的價值及立法意義［Ｊ］．政法論壇（中國政法大學學報），2004（5）。

⑦王名揚．法國行政法［Ｍ］．中國政法大學出版社，1988：374－377。

⑧赫然：論土地征收征用中相對人權利的保護［Ｍ］．載于《修憲之后的中國行政法》，中國法學會行政法學研究會編，中國政法大學出版社，2002：347。

⑨呂巧珍：征收、征用與私有財產權保護［Ｊ］．河南省政法管理干部學院學報，2005（4）。

（責任編輯 顧 錦）