司法賠償中確認程序之檢討及前瞻

摘要：在我國《國家賠償法》中，確認程序是賠償請求人獲得司法賠償的必經程序，然而由于現行的司法賠償的確認程序存在著主體中立性不足、確認期限缺省、確認標準模糊、救濟途徑單一等諸多不足，使得確認程序遭致廣泛的批評。對待確認程序的理性態度是揭示出其生成的憲政體制因素，并以此為基礎將現行司法賠償確認程序設計成可選擇的程序，井在人大中設立最終處理機關。

關鍵詞：司法賠償；確認程序；生成原因；憲政體制

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494(2006)05-0077-03

根據我國《國家賠償法》的規定，無論是行政賠償還是司法賠償，確認國家機關及其工作人員職務行為的違法性是請求國家賠償的前提條件，且確認程序是賠償請求人獲得司法賠償的必經程序。較之行政賠償，司法賠償中確認程序由于法律規定的簡陋、粗糙及缺乏訴訟程序的支撐，故而備受詬病。本文著墨于后者，擬對其運作現狀及未來發展略表管窺之見。

一、現行司法賠償確認程序及其不足

《國家賠償法》第二十條第一款、第二款規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定情形之一的，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴。”第三十一條規定：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法……，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定”。據此，賠償請求人獲得司法賠償的前提是賠償義務機關對其職務侵權行為違法性的自我認定，在此基礎上方能進入司法賠償程序，否則不得向國家行使賠償請求權?？梢姡_認是司法賠償程序中的關鍵環節，若賠償義務機關不予確認或確認為不違法，則賠償請求人不能獲得賠償。然而，《國家賠償法》以及相關司法解釋對于確認這一舉足輕重的賠償前置程序規定相當簡陋，對確認主體、確認程序、確認期限及確認的救濟途徑或語焉不詳或規定不科學，使得確認程序成為制約《國家賠償法》立法宗旨實現的“瓶頸”。

第一，確認主體中立性缺乏。美國法學家戈爾丁把裁判者的中立性概括為：與自身(利益)有關的人不應該是裁判者；裁判結果中不應含有裁判者的個人利益；裁判者不應有支持或反對某一方的偏見。反觀確認主體，除了最高人民法院在《關于市邵人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定(試行)》中要求對基層法院司法行為違法進行確認的由中級人民法院受理，實現了有限的分離以外，司法賠償確認的主體均為賠償義務機關。此規定與上述回避、中立的程序理念相去甚遠，有悖于現代法治精神，致使在確認程序中，完全依靠賠償義務機關的道德自律，寄希望于賠償義務機關的覺悟與良知，而缺乏必要的外部監督，最終導致確認程序功能的異化：賠償義務機關往往通過對確認申請置之不理而不作確認或應當確認違法而確認不違法，阻礙賠償請求人進入賠償程序，從而規避賠償責任。這樣，初衷是給予賠償義務機關一個“有錯必糾”機會的確認程序事實上被扭曲為“有錯不糾”的“護身符”。即使因行為不違法而確認合法，由于違反了程序正義的基本要求——任何人不得成為自己案件的法官，而不能使受害人心悅誠服。

第二，確認的期限缺省。《國家賠償法》對確認期限沒作規定，雖然最高人民檢察院在《人民檢察院刑事賠償工作規定》第十條規定：“對于要求確認……應由刑事賠償工作辦公室按照人民檢察院內部的業務分工，將相關材料轉交有關部門，有關部門應在二個月內提出違法侵權情形是否存在的意見，移送刑事賠償工作辦公室。刑事賠償工作辦公室審查并報檢察長或者檢察委員會決定后，制作《人民檢察院刑事確認書》，送達賠償請求人?！睋?，有關部門在兩個月內提出的并非確認結論而是“違法侵權情形是否存在的書面意見”，至于刑事賠償工作辦公室何時將材料轉交有關部門、《刑事確認書》應在多長時間內送達賠償請求人仍未規定。而最高人民法院在《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定(試行)》第十三條規定：“……應當自送達受理通知書之日起六個月內作出裁定……”。但由于對何時送達受理通知書缺少規定，使得此條規定的期限也流于形式。所以，若賠償義務機關不愿賠償，就可利用確認期限規定的漏洞故意拖延，客觀上導致確認程序成了一個吞噬受害人賠償請求權的“黑洞”。

第三，確認的標準模糊。在財產侵權和民事、行政司法賠償的人身侵權領域，違法確認以訴訟法為準自無異議；而在刑事人身侵權領域，違法確認的標準就比較模糊，是堅持《刑法》規定的以受害人是否有罪的實體標準，還是堅持《刑事訴訟法》規定的以受害人是否有(重大)犯罪嫌疑的形式標準素有爭議。有學者認為《國家賠償法》采取的是《刑法》標準，對此筆者持保留意見。《國家賠償法》并沒有明確其采用何種標準，實踐中當檢察機關作出存疑不起訴的決定或法院最終沒有確認賠償請求人有罪時，針對司法機關實施的人身侵權行為，確認機關往往以采取的措施符合《刑事訴訟法》規定的有重大嫌疑并符合其他條件為由，確認該行為不違法，這樣賠償請求人的賠償請求權就得不到實現。

第四，確認的救濟途徑單一。在國家賠償法中，對于司法賠償確認的救濟途徑僅規定了一種方式——申訴，而且僅限于被要求的機關不予確認的情況下，賠償請求人才有權申訴。一方面，“申訴是任何一個不服、冤屈情形下部可能發生的事情，法律上規定與否當事人都會向上級機關提出申訴……所謂申訴是：有權’還是‘無權’又有什么意義呢?”，可以說確認程序并無專門的救濟途徑；另一方面，從權力監督的到論看，中訴屬內部監督范疇，是同一職權機構自上而下的制約，不能擺脫自我糾正錯誤的缺陷，因此監督效果并不明品，甚至形同虛設。我們可以看到：第一，因為法律未賦予對于申訴仍然不服者其他救濟渠道，確認程序的救濟以申訴終局，這與糾紛司法終局的趨勢不符；第二，申訴條件不科學，若賠償義務機關作出了其行為不違法的確認，則賠償請求人連申訴的權利都沒有；第三，申訴制度缺乏統一的、規范的程序和有力的法律保障，導致實踐中常會出現對申訴不予理睬、拖延不作決定等情形，使效果本就有限的申訴救濟更加捉襟見肘。這樣，對受害人而言，這無異于傷口撒鹽，國家賠償的撫慰作用無形中被消解；對于社會而言，因案件長期得不到解決而增加了不安定因素”。

此外，確認的形式不統一。確認在方式上表現為兩種：法律文書上的確認和經請求的確認。而司法侵權行為哪些需以法律文書確認，哪些需要賠償請求人請求確認以及哪些法律文書可以被看作法律文書確認，對此法律規定缺省，不同機關、同一機關的不同部門在理解上有較大出入，很大程度上依靠司法機關內部的認定辦法，導致法出多門，彼此沖突，不利于賠償請求人和司法機關遵循，更加不利于法制統一性。

二、司法賠償確認程序生成原因分析

確認程序存在上述諸多弊端，將來是廢除還是完善乃至如何完善，必須對其生成原因進行追本溯源，方可覓得正確答案。學界對司法賠償確認程序的生成原因主要有如下觀點：

第一，主動糾錯說。有學者認為，確認程序為司法機關提供主動糾正錯誤和自覺履行賠償義務的機會，有利于取得良好的社會反響。

筆者并不否認代表人民行使職權的司法機關能夠自警自省，客觀地作出確認，主動承認并糾正錯誤，但這只是從代表理論推理得出的“應然”的要求，“法律不應當將‘應然’的要求在沒有具體操作程序以及沒有嚴格保障的情況下應用于具體的案件之中”。若將取得確認作為獲得賠償的必經程序，必然依賴整個司法機關高度的道德覺悟，然而“假若給圣人和小人同樣的無制約的力量就會發現，他們都會跟著利益走”。實踐中出于維護司法機關司法形象、部門榮譽、個人利益的考慮，確認程序運行的“實然”結果是賠償義務機關常常將確認程序作為規避賠償責任的“擋箭牌”，不利于當事人的利益保護，反而造成負面的社會影響。因此，該因素并不是確認程序存在的決定性原因。

第二，防止權利濫用說。有學者認為，確認程序前置可以避免有些公民、法人和其他組織濫用國家賠償請求權，影響國家機關正常工作的進行，從而可以減少一些不必要的賠償糾紛，節省人力、物力。

筆者認為，一方面，這種觀點有犧牲正義、公正價值而追求效率、秩序價值之嫌；另一方面，這種觀點實質上將確認程序看作了控制糾紛的“控制閥”，而不是解決糾紛的“緩沖閥”。雖然表面上減少了所謂賠償糾紛，但是，由于侵權問題長時間不能得到解決，則《國家賠償法》在這個問題上沒有起到社會減壓閥的作用，反而增加了官民矛盾，疏遠了官民關系，國家機關必將為此付出極大的道德成本、社會成本甚至是政治成本。比較而言，防止國家賠償請求權濫用的利益遠小于因此而喪失的利益，所謂“節省人力、物力”的說法是應當受到質疑的。因此，該因素不是確認程序存在的真正原因。

第三，憲政體制決定說。有學者從權力配置的角度分析了確認程序存在的憲政基礎，認為根據我國現行的權力分配狀況，刑事司法活動屬運用司法權的范疇，而非行政權，刑事司法權為刑事訴訟法明確授予，對它的監督也應按刑事訴訟法的規定，由其自身或檢察機關進行，而不能讓審判去監督。

筆者贊成這一觀點。由于國家賠償法實行的是違法歸責原則，這就必須對司法行為是否違法予以認定，而刑事司法活動屬運用刑事訴訟法授予的司法權行為，和行政訴訟法規定法院可以對行政行為進行合法性審查不一樣，根據刑事訴訟法的規定，一方面，人民法院、人民檢察院和公安機關在刑事訴訟中是分工負責、相互配合、相互制約的關系，并未授予法院審判監督權，故司法權應當保持克制，若由法院來確認后兩者行為的違法性，勢必會有審判權干預偵查權和檢察權之嫌，違背刑事訴訟中三機關分工合作的規定；另一方面，當某一訴訟活動正在進行時發現侵權行為，如刑訊逼供，則需要借助刑事偵查、檢察等手段予以確認，而法院除了被授予調查權外，并無偵查權或檢察權，故也難以作出正確的確認。所以，在我國的權力體系下，對公安、檢察機關的違法行為不宜由法院進行確認，進而在《國家賠償法》中設定了確認程序，即由各司法機關對自己的行為違法性予以確認。

綜上所述，違法歸責原則和憲政體制是確認程序生成的根本原因。

三、司法賠償確認程序之立法前瞻

通過上文對確認程序的不足及生成原因的分析，筆者認為未來《國家賠償法》中確認程序可能有如下幾個發展方向：

第一，摒棄違法歸責原則，采取過錯責任或無過錯責任原則，進而廢除確認程序，通過民事訴訟途徑解決賠償糾紛。這樣既實現了向民事法律領域中傳統歸責原則的回歸，有利于提高中立性，有利于充分保障賠償請求人的權利，又不涉及法院無權對檢察機關和公安機關司法行為的違法性進行認定的難題，法院根據賠償義務機關的主觀過錯或者損害結果，作出是否賠償的裁判，從而繞開了違法歸責原則中的憲政體制障礙。但這種做法取決于賠償法歸責原則的修改，涉及國家賠償價值取向的轉變，進而需要對國家賠償性質以及賠償范圍的重新定位，并且違法歸責原則有其相應的優勢：避免過錯原則對故意或過失認定的困難，減輕受害人的舉證責任，保護其合法權益；違法原則標準明確，易于理解，可操作性強。因此，違法歸責原則在《國家賠償法》中的地位一時難以撼動；同時，在法院為賠償義務機關時仍不可避免“自己做自己的法官”。因此，筆者認為這套方案可行性不高。

第二，保留現行確認程序，并對確認的主體、標準、形式、期限和救濟途徑進行改造。具體而言：1.規定確認主體為賠償義務機關的上一級機關，以盡可能提高確認的公正性；2．從保障賠償請求人權利的角度出發，明確確認違法采用實體違法標準即《刑法》標準；3．改變依靠各部門內部規定違法認定辦法的現狀，詳細列舉各種違法形態的確認形式，維護法制統一性，使各方可資遵循；4．明確確認期限，從確認主體收到確認申請之日起算，逾期不予確認的，推定該司法行為被確認違法；5．賠償請求人對確認不服的可以向確認機關的上級機關申訴，并明確申訴的處理程序及法律效果。這種方案不觸及現行憲政體制，屬于對現行規定進行的技術性改造，阻力比較小，可行性比較高，但由于確認程序的中立性以及以申訴終局(這種方案中，賠償義務機關為省部級時，由于確認機關為其上級機關，會導致申訴無門)等硬傷無法修復，所以此方案屬于權宜之計。

第三，改造現行的確認程序，在人大中設立獨立的最終處理機關。總體思路是：將確認程序定位為可選擇的程序，賠償請求人可以向賠償義務機關申請確認并請求賠償，對確認或賠償決定不服的，可以向人大最終處理機構申請裁決；當事人亦可不經確認程序直接請求人大最終處理機構作出賠償裁決。程序具體設計上：確認程序可參照第(二)套方案對確認主體、標準、形式、期限予以規定，并可將確認和賠償程序合并以提高效率；在對人大最終裁決的具體程序予以明確的基礎上，可以導人當事人參與和聽證制度，以提高賠償裁決的透明度、公開性。這種方案有如下優點：1．符合我國審判、檢察機關向人大負責的司法體制，即人大對司法機關享有監督權，因此，人大有權確認司法機關行為是否違法并作出是否賠償的決定；2．最終處理機關設在人大，其直接對人大負責，超脫于司法機關，與違法侵權事實無利害關系，符合上文戈爾丁概括的中立性要求，從而能保證司法賠償裁決的公正性；3．將賠償義務機關的確認程序設計成可選擇的程序，一方面發揮現存確認程序的優勢，如為賠償義務機關提供主動糾正錯誤和自覺履行賠償義務的機會，另一方面克服了原先確認程序缺乏外部監督的不足。因此，這種方案可行性較強，筆者更傾向于這套方案。

責任編輯 趙 靜