芻議獨立董事與監事會監督職能的區別與完善

(武漢大學 法學院，湖北 武漢430072)

摘要：本文通過對獨立董事與監事會監督職能的簡介和比較，闡釋了兩者監督職能的區別。并且就如何合理-定位好兩者的監督職能，協調好兩者的監督職能，讓獨立董事與監事會均能更加充分地發揮監督職能提出了建議。

關鍵詞：獨立董事；監事會；監督職能

中圖分類號：D920．4 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2006)020121-02

在我國上市公司中，存在著一個很特殊的現象，即獨立董事與監事會并存，并且兩者同時發揮監督職能。由于兩者的監督職能有一定的相似性，而且在實踐中兩者發揮監督職能均不盡如人意，因此對于獨立董事與監事會監督職能是否重合，以及如何完善二者的監督職能，一直以來各方都是見仁見智，各執一辭。筆者不揣淺薄，擬在下文中對上述問題談談自己的看法。

一、獨立董事與監事會監督職能簡述

監事會是公司的常設機關，就其性質而言，是公司常設的專司監督職能的機關。因此，監督就是監事會應有和主要的職能。根據我國《公司法》(該法已于2005年10月27日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂，并將于2006年1月1日起實行，下文中如無特別注明，均指新修訂的《公司法》)的規定，監事會的主要權限在于：檢查公司的財務；對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；提議召開臨時股東大會；向股東會會議提出提案；對董事、高級管理人員提起訴訟；公司章程規定的其他職權。

獨立董事是指那些獨立于公司的管理層、與公司沒有任何可能嚴重影響其做出獨立判斷的交易和關系等情形的的董事。獨立董事制度源于英美公司制度，由于我國上市公司先天所固有的“一股獨大”和“內部人控制”這兩個特點，導致上市公司治理結構突出存在兩個問題：一是在股權高度集中的情況下，公司董事會的運作常常為控股股東所控制，缺乏對少數股東利益的保護。二是監事會形同虛設，缺乏監督績效。為了改善上市公司的治理結構我國引入了獨董制度。獨立董事的職責見于證監會《關于在上市公司建立獨立董事的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，該《指導意見》第五條和第六條規定了獨立董事的職責主要有：重大關聯交易認可權，提議聘用或解聘會計師事務所；提請召開臨時股東大會；提議召開董事會；獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；公開向股東征集投票權。向董事會或股東大會發表獨立意見：提名、任免董事；聘任或解聘高級管理人員；公司董事、高級管理人員的薪酬；上市公司的股東、實際控制人及其關聯企業對上市公司現有或新發生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5％的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項；公司章程規定的其他事項。

二、獨立董事與監事會監督職能的區別

(一)從監督權的依據來看，兩者權利的依據有層級的不同。監事會的監督職權來源于《公司法》的明文規定。而關于獨立董事的監督職權《公司法》沒有明文規定，只在第一百二十三條規定：上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。在國務院目前還沒有對獨立董事的監督職權制定具體規定的情況下，筆者以為獨立董事的監督職權仍應以《指導意見》中的規定為據。這也使得獨立董事的監督職權較監事會的監督職權存在更大的可變性。

(二)從監督發生的時間來看，監事會的監督主要是事中和事后的監督，具有事后檢查和矯正的作用，而獨立董事的監督主要是事前監督。依照我國《公司法》的規定，監事雖然可以列席董事會會議，但不擁有對董事會決議事項的表決權，而且由于不是董事會的成員，監事往往對公司的決策無法享有與董事同樣的知情權，對決策的內容也就很難提出有針對性的意見，表決權的缺失與知情權的受限就使監事會無法對董事會決策過程進行有效監督。而由于監事會屬于常設機關，有人員的保障和工作時間的保障(而這種優勢恰恰是獨立董事所不具備的)，既便于在決策執行過程中進行跟蹤，也能以法律賦予的權利，通過事后對效果的研判，以事后審查的方式要求董事會和經理層更改有關決議或追究相關人的責任。由此可見由于制度安排的原因，導致監事會的監督必然屬于事中和事后監督。而獨立董事作為董事會的成員，依法享有表決權和對決策事項的知情權。獨立董事可以依據知情權于事前獲得董事會決策事項的內容，并且依靠自己在專業方面擁有的優勢，對一項決策是否會損害公司和中小股東的權益做出專業判斷，一旦發現問題可以通過行使表決權和發表意見的權利阻止決策的形成，由此可見獨立董事的監督根據制度的安排主要是事前監督。

(三)從監督的范圍來看，監事會重在進行合法性監督。獨立董事還可以就合理性問題進行監督。按照我國《公司法》的規定，監事會“對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督”，“當董事和經理損害公司利益的時候，要求董事和經理予以糾正”，這表明了監事會對公司董事、經理行為的監督主要是以合法性為判斷標準的。這主要是考慮到監事會的職責，同時也是因為《公司法》對監事資格的要求中沒有專業資格的要求，有些監事囿于自身能力也不大可能對公司經營活動是否合理進行有效的監督。而獨立董事則來源于各行各業的專家，其較強的專業知識和洞察力可以使得其對公司決策的科學性、合理性做出專業判斷。因此，獨立董事既能夠對公司經營決策的合法性進行監督，也能夠對公司經營決策的合理性進行監督。事實上《指導意見》中的規定也體現了這一點，例如《指導意見》規定，“公司的重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論”，而獨立董事對重大關聯交易的認可一般是以合理性為標準的。

(四)從監督的效果來看，獨立董事比監事會行使監督職權更直接。監事會在自己職權范圍內提出的監督，董事會可以接受也可以不接受，如果董事會不予接受，監事會只能依據《公司法》的規定采用召開臨時股東會等方式行使權力，讓監督升級，但在監督升級的過程中，卻無法使董事會有效的接受其監督。而獨立董事作為董事會成員，可以通過行使表決權較為直接的對公司的經營決策進行監督。

三、獨立董事與監事會監督職能的完善

通過上文對獨立董事與監事會的監督職能區別的分析，我們可以看到獨立董事與監事會的監督職能不是完全重合，也不是相互排斥的。兩者各有側重、分工不同，因此完全可以共存于一個公司的治理結構之內，并行不悖，而且可以實現功能上的互補。那么接下來我們就應該研究如何來完善獨立董事與監事會的監督職能，讓獨立董事與監事會均能充分地發揮監督職能。筆者認為獨立董事與監事會的監督職能能否充分發揮既取決于每一種制度自身是否完善，也取決于兩種制度是否能夠協調，二者不可偏廢。基于此，筆者認為完善獨立董事與監事會的監督職能要從以下兩點人手：

(一)合理定位獨立董事與監事會的監督職能。上文已論及獨立董事的監督職能具有事前和事中監督，可以就合理性問題進行監督的特點。而監事會的監督職能具有事中和事后的監督，就合法性問題進行監督的特點。它們的這種特點是由兩者性質所決定的。因此我們就要依據兩者的特點來定位和設計其監督職能。

獨立董事的監督職能可以定位于對控股股東的監督和對公司經營決策的監督，具體而言就是：(1)對控股股東及董事、高級管理人員與公司的關聯交易進行監督和審查，批準重大關聯交易。(2)就公司的發展戰略、人員聘用、執行董事和高級管理人員的業績、薪酬等發表獨立意見。(3)向董事會提供專門化的支持(如信息、經驗、知識、技術等方面)，并通過參與董事會決策提高決策的科學性和有效性。

而監事會的監督職能從總體上可以定位于對上市公司的財務監督和對決策執行的過程和結果進行監督，具體而言就是：(1)通過完善監事會進行財務監督的手段，賦予監事有檢查公司財務會計明細資料的權力以及相應的調查權和質詢權；中期報告、年度報告及重大交易項目的財務報告必須由監事會審查并簽署同意意見后方為有效。(2)對經股東大會批準后的董事會重大決策的執行過程進行監督，可以不定期的要求董事會或經營層匯報重大決策執行的進展情況并提出相關建議。(3)加強對董事、高級管理人員職務行為合法性的監督。為此，應賦予監事會提議召開董事會會議甚至在董事會怠于召開會議時召集董事會會議的權力。(4)加強對全部董事、高管人員的道德行為規范進行監督，及時指出和糾正董事和經理損害公司利益的行為。

在這里需要指出的是，監事會的監督職能與獨立董事的監督職能的確存在一定的交叉。我們應該盡量明確各自的職責，減少職能的重疊，但也不能盲目的反對獨立董事與監事會的監督職能的交叉，因為職能交叉和一定程度的重復是不可避免的，有時甚至是必要的。

(二)建立獨立董事與監事會之間的協作機制，以協調獨立董事與監事會的監督職能。具體做法有：(1)對獨立董事與監事會的監督職能有重疊的地方可以由各公司獨立董事與監事會依據自己的實際情況明確各自的分工和側重點。(2)可以在公司定期召開獨立董事和監事共同參加的會議，相互交換信息，通報情況。會議可由獨立董事和監事輪流召集。(3)獨立董事可以調閱、使用監事會的財務審計報告；并可建議監事會就某一財務事項進行具體審計。

四、小結

通過上文的分析，我們可以得出這樣的結論：獨立董事與監事會監督職能在實踐中確實存在區別，兩者均在監督上發揮自己獨特的作用，并不存在可有可無的問題，也不存在誰可以替代誰的問題。需要注意的是：我國的立法機關和上市公司的監管機構為了搞好上市公司的監督可謂是煞費苦心，在監事會不能很好的履行職責時，又引入了獨立董事制度，意在兩者能雙管齊下，共同發揮監督作用。但在實踐中我們也不無遺憾的看到現實中上市公司的表現并不好，時有違規，時被暴光。這些情況的發生與監事會“榮譽化”、獨立董事“花瓶化”從而不能很好的發揮監督職能有關系，但更主要的是因為上市公司一些固有的、深層次的問題所致，而這些問題決不是一朝一夕所能解決的，它有賴于多項制度的完善與創新，這就需要靠各方面的共同努力了。

責任編輯 柏振忠

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