中國證券仲裁制度構建之探討

(1．華中農業大學 文法學院，湖北 武漢430070；2．武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢430070)

摘要：本文分析了中國構建證券仲裁制度的可能性，并結合發達國家的實踐確定了我國證券仲裁應采用的模式，并設計了專門的證券仲裁程序。

關鍵詞：中國證券仲裁制度；構建；模式；規則

中圖分類號：F830．9 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2006)02—0114-04

一、建立證券仲裁制度的必要性

我國是否應當建立證券仲裁機制，存在兩種截然不同的論調。2001年1 1月，中國證監會前副主席高西慶在清華大學就投資者保護的法律環境明確指出：“行政監管部門力量、經驗不足，監管力度不夠而形成大量糾紛無法解決的狀態，加上仲裁、調解等司法前置程序的缺乏，導致大量糾紛擁向司法部門”。高的講話間接地表達了建立證券仲裁制度的觀點。其后，證監會法律部的負責人則直接肯定了建立證券仲裁制度的必要性。上海證券交易所聯合計劃法制系列研究指出，積極探索和構建低成本、高效率的證券糾紛的解決機制，對于建設規范穩定的證券市場和發展國民經濟將發揮有益的作用。課題認為，仲裁作為解決證券糾紛的一種方式，因其自身的特點及優點，在美國等證券市場發達國家獲得了廣泛的應用，應當在我國大力推廣。仲裁機構也對證券仲裁制度的建立表現出積極的態度。根據《財經時報》消息，2002年，有關人士及相關仲裁機構已經向中國證監會提出采用仲裁機制解決證券糾紛。從那時起，該機構便開始與證監會進行協商和接洽。但有人認為證券仲裁遇到了兩個難題，首先當事人之間事前通常是很難達成仲裁協議的，事后更是難以達成協議，而當事人之間沒有達成仲裁協議將使仲裁缺乏依據；其次，如果仲裁機構裁決以后一方不服可以繼續提起訴訟，這將違背仲裁的基本規則。他進一步指出，設置證券糾紛非訴訟解決機制比較可行的辦法是專門成立一個調解證券交易糾紛的機構，所有的證券糾紛案件必須經過該機構的調解然后才能訴諸法院，調解的規則可以采用仲裁的一些規則，調解員由證券管理機構確定，當事人可以在調解員名錄中選定調解員，調解的費用由當事人承擔。在調解書經雙方簽字生效后應具有強制執行的效力。如果當事人對調解不服則可以向法院提起訴訟。這樣就可以極大地緩解法院的工作壓力。

不可否認，建立證券仲裁機制存在障礙。這主要在于仲裁作為一種爭議解決方式在我國的發展還很不理想，包括投資者在內的廣大民眾對仲裁制度缺乏了解。仲裁面臨的障礙直接影響著仲裁制度的影響力，也一定程度上抵損了仲裁所具有的優勢。證券仲裁機制不可避免地會遭遇同樣的困難。但是從發展的眼光看，仲裁在我國必將大有用武之地。法院特別是最高法院對仲裁的支持態度保證了這一趨勢的實現。目前，證券糾紛當事人之間事前的確很難達成仲裁協議，我國券商采用的開戶協議中也沒有標準仲裁條款。證券糾紛當事人之間事后也少有達成仲裁協議。但究其原因，并非仲裁制度固有的缺陷，而主要在于證券仲裁制度還沒有足夠的影響力。由于投資者、券商、中介機構對仲裁的特點沒有清醒的認識，他們當然不會在事前或事后達成仲裁協議。美國司法實踐最終肯定經紀商事前擬訂的標準仲裁條款的法律效力，投資者多數能夠接受標準仲裁條款的約束，在于仲裁作為解決證券爭議的一種方式體現了其優勢。如果我們能建立證券仲裁機制，讓券商、投資者能夠感受到仲裁的存在，當事人就可能在事后甚至事前達成仲裁協議。機構投資者及其他非個人單位與券商具有事實上的平等地位，存在達成真實的仲裁協議的可能。個人投資者雖與券商和其他中介機構相比，仍處于弱勢地位。但我國與美國不同，法律不允許融資融券行為，而且從市場現實狀況看，證券市場上投資者仍是券商爭取的資源，個人投資者還是有機會與券商討價還價的。因此，我認為證券爭議雙方難以達成仲裁協議并不能成為建立證券仲裁機制的阻力，而應成為建立證券仲裁制度的動力。非法院主持下的調解在我國并沒有法律效力。調解人員雖也擺事實講道理，但最終結果取決于雙方當事人，證券爭議由于情節復雜多數情況下雙方很難達成一致。即使達成一致，由于沒有法律效力，當事人很可能再次訴訟。這也會大大減小非法院調解的影響力。可以認為，在我國當前的法律制度下，調解不可能成為主要的替代性的證券民事糾紛解決機制。從法律制度看，我國仲裁法也不禁止通過仲裁解決證券民事爭議。1993年4月22日國務院頒布的《股票發行與交易暫行條例》第79條規定：與股票的發行或者交易有關的爭議，當事人可以按照協議的約定向仲裁機構申請調解、仲裁。

實踐中，1994年9月，北京兩家證券公司因股票發行過程中承銷團成員之間承銷費用的劃分問題上同另一證券公司發生爭議，上述兩家證券公司遂提起仲裁，成為我國證券仲裁史上第一個吃螃蟹的人。但總體看來，證券仲裁的發展還非常不夠，目前還沒有出現有影響的仲裁投資者與券商等中介機構間爭議的案件。有人認為當事人不愿將證券爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁的原因有以下幾點：仲裁缺乏簡易程序不利于證券爭議的快速解決；仲裁不適于解決法律難點問題；仲裁意味著相互妥協；仲裁員不懂金融。應該說，在我國法律建立完備的證券民事責任制度之前，不但仲裁員解決法律問題有困難，法院也會在法律問題上一籌莫展，所以不能將這一問題歸結于仲裁員的法律水平。在我國仲裁法要求仲裁庭依照法律進行仲裁的前提下，認為仲裁意味著妥協也有失偏頗，有先入為主之嫌。而仲裁缺乏簡易程序，仲裁員缺乏金融證券知識，則說明了建立證券仲裁機制的必要性。

二、證券仲裁模式的選擇

認可證券爭議可仲裁性的國家的證券仲裁機制有兩種模式。一種以美國為代表。美國建立有專門的證券仲裁機構。仲裁機構或附屬于證券自律組織如NASD或屬于證券交易所如NYSE。這些仲裁機構都制定了專門的證券仲裁規則。根據仲裁規則，這些專門的證券仲裁機構既可以仲裁券商之間的證券爭議，也可仲裁投資者與券商之間的證券爭端。美國證券交易委員會(SEC)擁有廣泛監督仲裁機構仲裁證券爭議的權力。韓國也規定證券交易委員會可以設立仲裁機構，裁決證券公司在證券買賣或其他交易中發生的爭端，或者交易成員在證券市場交易中發生的爭端，并把證券交易詳細區分為買賣或其他交易(例如證券公開發行、證券私人配售等)。這一模式的優點是：能充分體現證券專業特征，有利于解決證券爭議的事實問題；由券商承擔仲裁機構的費用，可以減輕投資者的負擔；在官方機構SEC的控制下，可以解決投資者與券商事實上地位不平等帶來的一系列問題，如證據的開示、裁決的執行等。其缺點是由于自律組織或交易所與券商無法割舍的關系，在仲裁券商與投資者之間的證券爭議時，容易產生不公正的印象。另一種模式則是由一般的商事仲裁機構仲裁證券爭議。有的仲裁機構，如香港國際仲裁中心，有專門的證券仲裁規則。美國仲裁協會(AAA)并非專門的證券仲裁機構，但曾經有專門的證券仲裁規則。有的仲裁機構，如我國的中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)，則是在沒有專門的證券仲裁規則的情況下受理了證券爭議案件。這一模式的優點是能給投資者公正的印象。其缺點是無法充分體現證券業務的專業特征。就《香港國際仲裁中心證券仲裁規則》，以及AAA以前的證券仲裁規則而言，它們與一般的商事仲裁規則相比并不顯得更適于解決證券爭議。

現實表明CIETAC在仲裁證券爭議方面并沒有取得成功。有觀點認為缺乏專門的證券仲裁規則是主要的原因：作為審理證券爭議的指定仲裁機構——CIETAC，由于其他案件任務太重，或是思想上并未足夠重視，至今仍無適應證券爭議特點的證券仲裁規則出臺。這就造成了這幾年來證券仲裁寥若晨星的局面。證券市場呼喚有適合其特點的證券仲裁規則，貿仲如能及時推出適宜的證券仲裁規則，相信眾多的證券爭議將選擇仲裁方式解決。貿仲將出臺什么樣的證券仲裁規則，我們不得而知，但我們認為僅僅依靠專門的仲裁規則并不能解決證券民事爭端可能出現的一些重要的現實問題。首先，不能一勞永逸的約定券商之間的證券爭議仲裁解決。其次，貿仲受理的爭議范圍很廣，人力資源有限，可能無法保證證券仲裁中的行政性事務高效運轉。第三，貿仲的經費來自于行政撥款和案件收費，由于撥款數量非常有限，所以案件受理費用比較高。第四，無法對券商在證據提供、裁決的執行等方面進行約束。而建立附屬于證券行業自律組織或證券交易所的專門證券仲裁機構可以解決以上存在的問題。首先，可以在自律組織中國證券業協會或交易所的章程里規定券商之間的證券爭議必須仲裁解決的條款。事實上，我國有類似的“強制”仲裁的規定。《股票發行與交易暫行條例》第80條規定：證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票發行或交易引起的爭議，應當由證券委批準設立或指定的仲裁機構調解、仲裁。1994年8月27日國務院證券委員會發布的《到境外上市公司章程必背條款》第163條規定：到香港上市的公司應當將下列內容載入公司章程：公司外資股東與公司之間，外資股東與公司董事、監事、經理或者其他高級管理人員之間，外資股東與內資股東之間，基于公司章程、《公司法》及其其他有關法律、行政法規所規定的權利義務發生的與公司事務有關的爭議或者權利主張，有關當事人應當將此類爭議或者權利主張提交仲裁解決。第二，專門性的證券仲裁機構只受理證券爭議，人力資源相對集中，應更加具有效率。第三，無論是中國證券業協會還是證券交易所都有會員的會費收入。它們有能力為專門的證券仲裁機構提供經費，這可以降低案件受理費。第四，中國證券業協會與證券交易所都可以在章程中規定券商提供證據和執行仲裁裁決的義務。而且《證券法》第164條第(七)款規定了證券業協會監督、檢查會員行為，對違反法律、行政法規或者協會章程的，按照規定給予紀律處分的權力。重要的是，中國證監會也對建立專業性證券仲裁機構持肯定態度。因此，我們認為應建立附屬于證券業協會或證券交易所的專門證券仲裁機構，與中國貿仲等商事仲裁機構一起形成完備的證券仲裁機制。

設立專業的證券仲裁機構必然會面臨仲裁機構的獨立性和公正性問題。首先，必須探討設立專業證券仲裁機構是否存在法律上的障礙。我國《仲裁法》第10條規定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建。設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。根據本條的規定，仲裁機構只能在設區的市設立。依法可以設立仲裁委員會的市只能組建一個統一的仲裁委員會，不得按照不同專業設立專業仲裁委員會或者專業仲裁庭。因為本法的基本精神和根本目的，是要改革以往按專業在部門內設仲裁機構的做法，以精減機構，減少仲裁的行政色彩，保證仲裁的公正性、及時性。設立多個專業仲裁委員會或仲裁庭，是不符合仲裁的基本原則的，也與本法的立法精神不相一致。從法律語言和立法精神看，仲裁法的規定只是針對行政機關內部的專業仲裁機構，它并不禁止所有的專業仲裁機構。否則，中國海事仲裁委員會將沒有存在的法律基礎。第二，規則的本身也不盡合理。1994年制定仲裁法時，仲裁有與法院分庭抗禮之勢，其實質是行政機關試圖擺脫司法之監控，所以仲裁法選擇了建立統一仲裁機構。現在看來這一選擇屬于矯旺過正。從各國的實踐看，一般準許多種仲裁機構并存。因此，我認為專業性仲裁機構有其特點和優勢，適合解決行業內部的爭議，應該有其存在的空間。其次，必須考慮證券仲裁機構的公正性。雖然多數專業性仲裁規則“強制”會員仲裁行業爭議。但是這種強制是以成員同意的章程為基礎的，可以說這只是意思表示的形式不同而已。證券商必須將它們之間的爭議交由證券仲裁機構仲裁，也是以其同意的章程為基礎的。雙方當事人都屬于會員成員具有同等的地位，而且加入行業協會對其必然利大于弊，并且仲裁處于法院的司法監督之下，所以也就不存在不公平的情形。如果允許附屬于自律組織或交易所的證券仲裁機構受理券商和投資者之間的證券爭議，則必須以雙方的仲裁協議為基礎。問題是會不會出現美國事實上強制投資者仲裁證券爭議的情形。雖然美國司法實踐和投資者已接受這種事實上的強制，我認為必須對可能出現的標準證券仲裁條款進行規范。如果券商在其開戶協議或其他的標準合同中包含仲裁條款。這些條款必須是選擇性的，投資者必須有機會選擇在專門的證券仲裁機構或其他商事仲裁機構仲裁，或不選擇仲裁。如果投資者沒有選擇，就應表示雙方沒有達成仲裁協議。仲裁條款必須位于當事人簽字欄之前，必須用突出的字體提示投資者：如果選擇仲裁，他將喪失在法院的訴權，裁決是終局性的沒有上訴的機會。證監會強制性的規定這些內容，可以杜絕事實上的強制仲裁的出現。另外，仲裁機構雖附屬于自律組織或交易所，并且券商與之也存在各種各樣的聯系，但這并不能成為該仲裁機構不公正的證據。證券業協會是我國券商的自律組織，其有為券商服務的職責，但主要職能是監督和教育。雖然其經費來源于券商，但這是法定的義務，所以從制度上看，它不可能偏向券商。在我國，交易所并不像美國大量存在，只有上海、深圳兩家。雖然兩家也存在競爭關系，但在國內大量企業排隊上市和由證監會核準的情況下，這種競爭并沒有達到通過偏袒券商來吸引客戶的程度。而且，現在深交所已停止發行股票，可能轉換為二板市場，這種競爭也就不存在了。而且，進行仲裁的并非仲裁機構而是由仲裁員組成的仲裁庭，所以仲裁員的公正性才是關鍵。因此，公正性也不能成為妨礙建立附屬自律組織或交易所的證券仲裁機構的理由。

三、證券仲裁規則的設計

1．管轄。有人認為仲裁只適于解決證券合同爭議，而不適于解決證券侵權糾紛。因為侵權糾紛不可能在爭議發生之前達成仲裁協議，侵權事件發生之后也由于人數眾多難以達成仲裁協議。應該說這種觀點非常片面。首先，商事仲裁并不僅限于合同爭議。其次，證券業務發生爭議的事因常常是侵權行為和違約行為的競合，當事人可以對可能要發生的侵權行為的爭議方式進行約定。第三，的確，一些證券侵權行為涉及人數眾多很難統一約定仲裁協議。但這并不能排除部分投資者與侵權行為人簽定仲裁協議。因此，我們認為既可仲裁證券合同爭議也可仲裁侵權爭端。

一般商事仲裁機構可以規定：證券經營機構之間、證券經營機構與證券交易所或證券登記結算機構之間因證券(股票、債券、基金)的發行或交易而發生的爭議可協議約定由本仲裁機構仲裁。證券經營機構和證券交易所與證券發行人或投資者之間以及證券投資者和發行人之間可以協議約定仲裁因證券(股票、債券、基金)的發行或交易而引起的合同和非合同爭議；投資者和證券咨詢機構可以約定仲裁由于證券咨詢事務而產生的爭議；但證券經營參與者與證監會或證管辦之間的糾紛除外。中國證券業協會所屬的證券仲裁機構的規則可以規定：在一方當事人的要求下，證券經營機構之間、證券經營機構與證券交易所或證券登記結算機構之間因證券(股票、債券、基金)的發行或交易而發生的爭議應交由本仲裁機構仲裁；證券經營機構和證券交易所與證券發行人或投資者之間以及證券投資者和發行人之間可以協議約定仲裁因證券(股票、債券、基金)的發行或交易而引起的合同和非合同爭議；投資者和證券咨詢機構可以約定仲裁由于證券咨詢事務而產生的爭議；但證券經營參與者與證監會或證管辦之間的糾紛除外。附屬于證券交易所的仲裁機構的仲裁規定：在一方當事人的要求下，證券經營機構之間、證券經營機構與證券登記結算機構之間因在本交易所上市證券(股票、債券、基金)的發行或交易而發生的爭議應交由本仲裁機構仲裁；證券經營機構與證券發行人或投資者之間以及證券投資者和發行人之間可以協議約定仲裁因在本交易所上市的證券(股票、債券、基金)的發行或交易而引起的合同和非合同爭議；投資者和證券咨詢機構可以約定仲裁由于證券咨詢事務而產生的爭議；但證券經營參與者與證監會或證管辦之間的糾紛除外。

2．仲裁庭的組成。證券仲裁制度專業性的特征很大程度體現在吸收具有證券專業知識的人員進入仲裁庭參與案件的審理。美國NASD和NYSE的仲裁機構都強調仲裁員的證券專業背景，仲裁規則將仲裁員分為公眾仲裁員與行業仲裁員兩類，并明確了行業仲裁員的范圍。所謂的行業仲裁員就是來自證券行業或與之有一定關聯的仲裁員。對于不涉及投資者的行業間的爭議，仲裁庭由行業仲裁員組成，但NASD仲裁規則允許當事人雙方另行約定。如果爭議一方是投資者，則仲裁庭由行業仲裁員與公眾仲裁員組成，但多數仲裁員不得是行業仲裁員。NASD由當事人雙方選擇仲裁員，但選擇方法與一般的商事仲裁規則有所不同。NYSE則由仲裁主任任命仲裁員。美國證券仲裁機構的仲裁規則強調包含來自于證券行業的仲裁員引起了很大的爭議，但無論如何，其強調仲裁庭的證券專業特征值得我們借鑒。如果我們不保證仲裁庭具有一定的專業背景，那么建立證券仲裁制度的意義將大打折扣。

事實上，我國各仲裁機構大都有專業人士擔任仲裁員．有的仲裁機構，如貿仲，還擁有證券仲裁員，從而能夠保證證券仲裁具有專業性和權威性。但目前還沒有一支適應證券仲裁的專業證券仲裁員隊伍。因此，貿仲等一般商事仲裁機構和將要建立的專門證券仲裁機構都應建立證券仲裁員名冊。證券仲裁員應從證券從業人員和交易所與證券登記結算機構的專業人員中選任。證券仲裁員名冊應披露仲裁員近三年的證券從業經歷。對于不涉及投資者的行業間或證券商與上市公司的爭議應由證券仲裁員組成仲裁庭。投資者為一方當事人的爭議則應由證券仲裁員和一般的商事仲裁員組成，如果仲裁庭非獨任仲裁庭，則多數仲裁員不能是證券仲裁員。如果仲裁庭由一名仲裁員組成，那么仲裁員應是證券仲裁員。非投資者之間的證券爭議，由當事人從證券仲裁員名冊中各選擇一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人雙方共同選定，如無法達成一致意見，則由仲裁委員會主任任命。對于涉及投資者的證券爭議，則由雙方各選擇一名非證券仲裁員，雙方共同選擇一名證券仲裁員，如雙方不能達成一致意見則由仲裁委員會主任任命一名證券仲裁員組成仲裁庭。獨任仲裁員由雙方共同從證券仲裁員名冊中選任，如雙方不能達成一致意見，則由仲裁委員會主任任命。

3．審理。證券爭議仲裁應體現更加快捷、效率的特征，因為證券市場價格時間性很強，資本的運轉也特別強調效率。迅速的解決爭議對雙方當事人都具有十分重要的意義。首先，在審理方式上應堅持以開庭審理為原則，但在當事人雙方同意的情況下，應允許書面審理。其次，對審理時間進行明確規定，一般的證券糾紛案件應當在3個月內審結，重大的疑難案件最遲不超過6個月結案。第三，建立簡單審理程序。簡單審理程序應由一名證券仲裁員獨任審理，并且答辯、選擇仲裁員、結案的時間應比普通程序短。非投資者當事人間的證券爭議，如爭議金額低于100萬元，或爭議金額超過100萬元的如雙方當事人書面同意應適用簡單程序。對于投資者作為一方當事人的證券爭議，如爭議金額低于10萬元，或爭議金額超過10萬元的如雙方當事人書面同意應適用簡單程序。

審理地點具有非常重要的意義，如果審理地點距離投資者過遠將增加投資者的負擔，并可能損害證券仲裁制度的發展。美國附屬：Pile券自律組織的仲裁機構的仲裁規則規定如仲裁協議沒有約定審理的地點，則由仲裁主任決定。仲裁主任決定審理地點一般會考慮當事人與證人的住所、當事人到特定地點的困難和可獲得的仲裁員的情況。貿仲的仲裁規則規定仲裁應當在約定的地點進行，如沒有約定則在北京或分會所在地深圳或上海進行，經秘書長同意，也可以在其他地點進行審理。由于證券投資者分布在全國各地，為數不少的投資者遠離北京、上海，所以無論是參照美國的體例還是遵循貿仲現有的規定都無法解決投資者，特別是中小投資者參加審理程序的困難。因此，仲裁規則應規定：仲裁應當在約定的地點進行，如沒有約定則在仲裁機構所在地進行，經秘書長同意，也可以在其他地點進行審理。投資者有權選擇其住所地作為審理地點。

4．涉及眾多當事人仲裁的特別規定。虛假陳述、內幕交易、操縱股市等證券爭議的一個重要特點就是涉及的人數眾多。為解決這一問題，美國建立了集團訴訟制度，有效地解決了這一問題。我國沒有相對應的制度，只有人數不確定的訴訟代表人訴訟制度。雖然這一制度不可能替代集團訴訟，但隨著最高院建立虛假陳述民事賠償制度，確定了侵權行為的市場規則，這一制度將發揮較大的作用。因此仲裁規則必須存在與這一訴訟機制相協調的規定。而且，仲裁也必然會面臨不同當事人就同一法律事實對同一當事人申請仲裁的情形，為提高效率，避免重復勞動，也應存在相應的機制。

如果我國最終建立了集團訴訟，或出現法院征集權利人參加人數不確定的代表人訴訟。仲裁規則應規定：如果某人參加了集團訴訟或在法院進行了權利登記，他就不能再次就同一請求向仲裁機構申請仲裁，即使他們與對方當事人存在有效的仲裁協議。但如果當事人能證明他沒有參加集團或進行登記，或由于條件不具備沒有能夠參加集團訴訟或進行權利登記的除外。對方當事人不能以雙方存在仲裁協議為由，要求參加集團訴訟或代表人訴訟的當事人仲裁爭議。當事人參加集團訴訟或代表人訴訟不能視為放棄仲裁的權利。對于眾多當事人就同一法律事實對同一當事人提出仲裁請求的情況，仲裁規則應規定：在眾多申請人就同一法律事實對同一被申請人或同一申請人就同一法律事實對不同被申請人提出仲裁申請時，在多方當事人一方對仲裁員人選和審理地點達成一致意見的情況下，仲裁委員會主任可以決定合并仲裁審理。在合并仲裁中，申請人或被申請人勿需對其他申請人的請求主張權利或對針對其他被申請人的請求進行抗辯。仲裁裁決應針對不同的申請人或被申請人分別作出。

證券仲裁制度的建立，證券仲裁規則的制定并不能解決證券仲裁面臨的困難。首先，必須具有良好的法律、司法環境。應改變現行法律中不適合仲裁制度發展的規定，真正實現法院對仲裁的支持。其次，應建立證券監管機關對專門證券仲裁機構的仲裁進行監督。并且制定或授權自律組織制定規則對券商等證券經營機構的行為進行約束，對他們不按仲裁庭的要求提供證據或不履行仲裁裁決的行為進行懲罰。第三，應加強宣傳，提高仲裁質量，讓證券市場的主體真正感受到仲裁制度的優勢。路漫漫其修遠兮，要真正使仲裁成為解決證券爭議的替代性手段還需長時間的努力。

責任編輯 張國強

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