偵查取證規則基礎理論研析

[摘要] 隨著刑事訴訟體制改革的深化，證據規則將逐漸建立，而作為其中必要組成部分的偵查取證規則嚴格規范偵查取證行為，有效防止違法偵查的發生，從而從源頭上避免非法證據的產生，同時，確立偵查取證規則符合刑事訴訟發展趨勢。偵查取證規則有其特有的、不同于其他證據規則的法理基礎。偵查取證規則的構建應遵循一定的原則與模式，并主要圍繞強制偵查行為即訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、扣押、勘驗檢查與鑒定展開。

[關鍵詞] 刑事訴訟；偵查取證；規則

[中圖分類號]DF793 [文獻標識碼]A [文章編號]1000—4769(2006)05—0096—05

近些年來，證據規則的建立與完善一直是訴訟法學界的焦點論題，其必然結果是證據規則立法的呼之欲出。在未來證據法的規制之下，刑事偵查工作將會受到哪些制約，應當作出什么樣的調整，是偵查理論研究所面臨的最為緊迫的任務之一。建立一個完整的偵查證據規則體系，使之成為未來證據法的有機組成部分，并切實有效地指導偵查實踐即成為當務之急。

一、偵查取證規則概說

證據規則研究在我國尚處于起步階段，但卻著述頗豐，可遺憾的是對于何謂證據規則，至今都沒有形成一個統一的觀點，而現有觀點之中較為主流的有兩種觀點：一種從證據規則的作用出發，將證據規則定義為：“是指確認證據的范圍、調整和約束證明行為的法律規范的總稱，是證據法的集中體現。”另一種從證據規則的內容出發，認為證據規則即“規定證據的搜集、證據運用和證據判斷的法律準則”。偵查取證行為是刑事訴訟中主要的證據收集活動，規范偵查取證行為的偵查取證規則即為證據規則不可分割的一部分。從其淵源來看，由于證據規則主要以庭審為中心建立，有關偵查取證法律規范相對缺乏，偵查取證規則更多是一種經驗法則，即在有關證據法律規定基礎之上，通過歸納、演繹與總結偵查實踐所形成。從其作用來看；偵查取證規則主要解決證據能力問題，即通過一種過程規范，保證所收集的證據具備證據能力。

現代證據規則是英美國家長期司法實踐的產物，證據規則的形成與存在有其獨特的歷史背景與制度背景，美國著名學者達馬斯卡認為陪審制與二元制的法庭結構、集中庭審以及當事人控制訴訟的對抗制是證據規則的主要制度背景，但是“伴隨著陪審團審判的邊緣化、審判中心論的放棄以及對抗制在一定程度上的衰退，曾為普通法的證據法特征提供了強大而又有爭議之理論基礎的該制度背景也好像已經衰敗。因此，與英美事實認定模式廣泛聯系的規則和慣例如今往往也喪失了其令人信服的理論基礎。失去了理論基礎和充分的根據，它們面臨的危險是，漸變成過時的古代擺設和被禁閉在司法城堡地牢里的知識珍本””，。面對著如此深刻的制度性變革，特別是審判中心模式的讓位，英美國家的訴訟中心發生了極大的轉變，隨著訴訟中心向審前程序的轉移，證據規則的規制重點也應作出相應的轉變，即通過證據收集規則與證據開示規則重點調控審前的證據收集活動，從而解決證據規則所面臨的困境。

目前，我國刑事訴訟法學界所探討的證據規則主要集中于證據審查規則，擬建的證據規則完全以庭審為中心構建并主要適用于審判過程中。從不同訴訟階段來看，偵查與審判過程中證據規則的適用應最為關鍵。自從1996年刑事訴訟法修改以來，審判中心主義在學者的大聲疾呼之下，逐漸在立法與司法中有所體現，而在訴訟理論研究中更是成為現代理性刑事訴訟的基石，其結果是幾乎所有理論研究都以審判活動為重心與歸宿，在證據規則上的體現過分強調審判過程中證據的運用與判斷，所側重研究并較為成熟的證據規則實際上都只是適用于庭審活動，即使是有關證據收集的規則也大都是從審判角度進行的研究。由此導致目前刑事訴訟法學界所研究的證據規則雖適用于刑事訴訟全過程但究其實質其實只是證據審查規則(或可稱為庭審證據規則)，對于證據規則在偵查中的適用則缺乏系統與明確的研究與介紹，更不用說從刑事偵查角度來探研與確立證據規則。從偵查取證活動本身來看，偵查過程中證據規則的運用與庭審證據規則的適用同樣重要。偵查過程中所收集的證據是刑事訴訟證據的主要來源，偵查證據是公訴成功的生命，同時也是庭審活動中運用證據規則審查的主要對象，由于刑事偵查活動有著與其他訴訟活動完全不同的特殊背景與要求，因而，有必要對偵查證據規則進行專門與系統的研究。偵查階段適用的證據規則實質上主要調整的是偵查機關收集證據的專門活動，因此稱之為偵查取證規則應更為準確、恰當。

偵查取證規則的基本作用應當是監控偵查活動，為公訴準備合格證據。淵源于不同的法律傳統，世界各國偵查取證規則的立法與司法實踐也各不相同。

大陸法系國家如我國一樣，并沒有系統的偵查取證規則，主要原因一方面在于大陸法系出于對法定證據制度的厭惡以及自由心證的證明制度，在刑事訴訟中本身就缺乏完整的證據規則；另一方面，則在于其傳統的偵查權配置體系，偵查權并不專屬于警察機構。在法國，警察、檢察官、預審法官具有不同程度的偵查權，其中預審法官享有最高權威，“預審法官只能在收到共和國檢察官的起訴書或者民事原告人的申訴書后方得進行偵查。預審法官到達現場時，共和國檢察官和司法警官即卸去職責。”在德國，偵查權由檢察院與警察共享，但警察只是一個檢察院輔助機構。在這種偵查權配置體系之下，警察的偵查活動受到檢察官、法官的直接控制，偵查取證完全是以成功公訴為主要目的并且受到公訴機關的直接領導，因而無須單獨確定系統的偵查取證規則，只須統一規定在刑事訴訟法之中。

由于司法傳統與訴訟結構，英美法系國家本來就存在極其發達的證據規則。另外，在英美國家偵查權大多由警察機構獨享。與大陸法系國家相比，英美法系國家偵查權相對強大，不受檢察官、法官的直接控制。為限制偵查權，英美法系國家一方面通過司法審查與雙軌制偵查體制將偵查活動構建為典型的司法活動；另一方面，通過判例與制定法確定了具體的偵查取證規則。如英國《1984年警察與刑事證據法》通過對警察攔截、搜查、訊問、逮捕、羈押權力的限定，明確了刑事證據的收集規則。美國著名的“米蘭達規則”則是對犯罪嫌疑人口供收取的專門規則。

日本、意大利等所謂的混合式訴訟結構國家在構建本國刑事訴訟程序過程中即采納了英美國家所特有的證據規則體系。另外，也兼采了大陸法系國家與英美法系國家對偵查取證的規范方法。一方面，在偵查權配置體系上，日、意仍保持大陸法系特色。在日本，“法律賦予犯罪偵查權的機關是檢察官、檢察事務官及司法警察。”在意大利，“由檢察官領導偵查工作，并且直接調動司法警察。”另一方面，日、意兩國又借鑒了英美法系國家對偵查取證活動的直接調整方法，即在司法化偵查活動之外，以制定法與判例系統地明確了偵查取證規則。如日本在1999年8月12日通過的《犯罪偵查通信監聽法》對秘密偵查的取證規則作出具體規定。

我國刑事訴訟體制在傳統上歸屬于大陸法系，偵查權由公安機關、檢察院反貪局、國家安全機關等偵查機關所獨享，這一點與英美法系國家相似。直接仿效大陸法系國家，大規模調整偵查權體系，以檢察領導偵查在目前似不現實；直接仿效英美法系引入司法審查，建立雙軌制偵查體制尚不具備條件，而確立系統、明確的偵查取證規則即為當前規范偵查活動的合理選擇。

二、偵查取證規則法理基礎

(一)偵查取證的對象

偵查取證的對象問題涉及到偵查機關通過偵查活動所要收集證據的涵義與類型。對于證據的涵義或概念，目前在國內學界并沒有形成一個統一的觀點。就整體來看，占主流地位的觀點主要有三種：其一是事實說；其二是材料說；其三是定案根據說。現行刑事訴訟法第42條對證據的定義，如果不是被人為地斷章取義，各取所需，而是將其三款作為一個整體來分析，不難發現，現行刑事訴訟法在證據概念上實際上采用的就是一種綜合說，即證據是事實、材料、定案根據的統一。對證據的定義必須劃分不同層次，分別加以綜合、抽象、概括才能準確揭示證據的基本涵義，而在此過程中應注意一般與特殊、共性與個性之間的協調與平衡，也就是說既要從總體上對證據的基本屬性與特征予以高度的概括，也要對證據在不同訴訟階段中的作用與意義予以必要的關注。因此，筆者認為，應從兩個層面來定義證據的概念：

首先，從一般意義上來看，所有階段、所有形式證據所具有的共性特征可概括為一種證據材料，此種證據材料并非一般所指證據之具體載體，而是內容與形式的同一。因為任何事實要想為外界以一定形式所感知，或以一定形式從思維與認識走向實際必須通過一定的有形載體方能實現，也就是說事實在訴訟中的最終表現只能通過一定的證據形式加以展現，事實必須通過證據材料才能進入訴訟，訴訟中的證據材料是事實與事實表達方式的統一體，而定案根據究其實質只不過是經庭審查證屬實的證據材料，因此，證據就是一種內容與形式相同一的證據材料。

其次，證據從動態來看表現為從證據資料向定案根據的轉化。偵查取證的對象從其涵義與特征來看只能是一種證據資料。強調偵查取證的對象只是證據資料，是在偵查階段貫徹無罪推定原則的有力保障，是促使偵查人員排除先人為主成見全面收集證據的有益方法，也可使偵查人員認清自己的訴訟任務，節制偵查成本與偵查手段的投入，從而加強偵查階段對犯罪嫌疑人的人權保障。

(二)偵查取證中證據審查基本內容

偵查取證過程中的證據審查與審查起訴階段的證據審查一樣是由偵查機關或檢察機關單方所進行的非訴訟形態證據審查，為成功支持公訴、充分履行職責、突出人權保護，偵查取證中的證據審查應對證據能力與證明力進行全面的初步審查，即全面審查證據的客觀性、關聯性與合法性。

1．客觀性審查

客觀性審查是對證據內容的審查。偵查取證中審查證據的客觀性，其主要目的在于審查證據的可信度。首先，偵查獲取的證據要具備基本的可信度，必須是一種客觀存在物，即為案件事實所遺留下的客觀痕跡、物品與影像，而非個人主觀判斷、臆測與想像。其次，證據必須是自然存在的，排除任何偽造、變造的可能性，不包含任何形式的虛假成分。對證據客觀性的審查，主要從證據的來源、取證的過程、犯罪嫌疑人、證人的背景并結合案件的具體內容由偵查人員依據偵查經驗、邏輯推理、調查核實以及證據之間的相互印證實施。

2．關聯性審查

關聯性審查也是對證據內容的審查。審判階段對證據關聯性的審查重點在于審查證據是否與案件事實之間存在一定的聯系。由于偵查取證的對象為證據資料，因而與作為定案根據的證據相比在關聯性的具體要求上也存在顯著區別，加之偵查活動作為一種事后對歷史事實的回溯，由于偵查人員認識能力的局限性，在案情分析、偵查途徑選擇、偵查方向劃定方面不可避免地具有一定的不確定性與反復性，此時不具有關聯性的證據材料在彼時會發現又具有一定的關聯性，因此，在偵查取證中只要所收集的證據資料與案件事實具有表面上的聯系即可認為具備證據資料應有的關聯性。而在審判階段基于關聯性評價標準原則上應予以排除的品格證據，在偵查階段卻是判斷犯罪嫌疑人是否具有犯罪動機、發現犯罪嫌疑人等偵查活動的先導，為偵查所必須，但需要強調的是品格證據在偵查中的作用僅限于作為偵查先導而不能作為確定犯罪嫌疑的依據。在偵查取證中審查證據的關聯性，其主要目的并非排除品格證據而在于合理確定偵查范圍，節制偵查手段。

3．合法性審查

合法性審查主要是對證據形式的審查。審判階段及審查起訴階段對證據合法性的審查是一種事后審查，側重于對違法證據的制裁與被損權利的救濟，而偵查取證中證據合法性的審查是一種事前要求與事中審查，其核心在于強調強制偵查法定主義在偵查中的實施。對公民人身權利與財產權利實施強制的任何偵查行為，比如搜查、扣押、拘留、逮捕，在實施之前必須辦理必要的手續，經有權部門或人員批準方可進行；即使經許可實施之后，在行為過程中還應當嚴格遵守相關具體程序的要求與手段限制，比如訊問犯罪嫌疑人應由偵查人員兩人以上進行，不得誘供、刑訊逼供等。只有在事前強調合法性的前提、事中重視程序與手段的合法，才能使偵查過程中所收集的證據資料符合證據合法性的基本要求，經得起審判的檢驗，并從根本上避免違法證據的產生。

(三)偵查取證的證明標準

根據傳統定義，所謂證明標準，“又稱證明要求、證明任務，是指承擔證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度。”由此定義可知，證明標準以證明責任的存在為前提，證明標準是證明責任產生與免除的衡量依據，而證明責任又被細分為兩種責任：收集、運用證據證明案件事實的證明責任與審判中提出證據證明自己主張的舉證責任，因此，證明標準也可被劃分為證據收集的證明標準與法庭審判證明標準。證據收集的證明標準又可被劃分為兩個層次：理想標準與現實標準。由于證據收集的最終目的在于充分履行法庭審判中的舉證責任以支持自己的訴訟主張，證據收集的理想標準即為法庭審判的證明標準，此為證據收集所要達到的最高標準，在我國為事實清楚、證據確實充分，英美法系國家為排除合理懷疑，大陸法系國家為內心確信；而證據收集階段畢竟只是訴訟的開始階段，人們對案件事實的認識正處于不斷更新的漸進認知狀態，在取證過程中雖然也可能侵犯公民的人身權利與財產權利，但相比定罪判決對被告人人身權利與財產權利的剝奪與強制存在顯著的區別，在證據收集階段有必要突出自身特點，強調證據收集的現實可能性，確立一個現實標準。

偵查取證的證明標準既包括理想標準又包括現實標準。從程序角度出發，偵查被區分為啟動、實施與終結三大階段，其證明標準也有所不同。偵查啟動與偵查實施的證明標準都是現實標準，但在內容上有所不同。偵查的啟動，在國外只要存在懷疑即可開始偵查，我國現行法規定需“認為有犯罪事實存在需要追究刑事責任”；偵查實施的證明標準即具體強制偵查行為的條件，在國外有“合理根據”即可逮捕、搜查和扣押，“有理由的相信”即可攔截和搜身，而我國現行法對各種強制偵查行為與強制措施進行了具體規定，如只有在“有證據證明犯罪事實的發生、可能判處徒刑以上刑罰、采取取保候審、監視居住等方法尚不足以防止社會危害性的”情況下才能進行逮捕。由于偵查終結即意味著偵查的結束，在很大程度上決定著能否成功公訴，在我國甚至決定著最終的審判結果，因此，偵查終結的證明標準必須為理想標準，即達到定罪的證明標準——事實清楚、證據確實充分，同時應排除其他合理懷疑。

三、偵查取證規則的構建

(一)偵查取證規則構建原則

1．職能原則

保障偵查機關正確、有效地履行訴訟職能應為構建偵查取證規則的基本目的之一。偵查機關的訴訟職能應包含兩個方面的內容即：一是從刑事訴訟整體來看所承擔的為公訴做準備的外部職能；一是從偵查行為個體來看查明案情、收集證據的內在職能。

在偵查取證活動中強調職能原則是為了在新的刑事訴訟環境中澄清與明確偵查目的觀。1996年刑事訴訟法修改以前，檢察公訴活動只是對偵查卷宗的審查與運用，審判活動也只是對偵查證據的展示與形式審查，因此，偵查取證是訴訟活動的中心環節，在此“偵查中心主義”之下，由于無須考慮偵查證據的合法性以及其是否能為公訴與審判所接納與認定，偵查之目的很簡單，就是“查明案情、打擊犯罪”，由此決定的偵查機關的訴訟職能僅限定于查明案情、收集證據的內在職能。而隨著“審判中心主義”在刑事訴訟立法、司法、理論研究中的確立，我國刑事訴訟以審判為中心被劃分為審判程序與審前程序，偵查活動也由先前的中心地位下降為審前程序的一部分，附屬于公訴，“公訴之準備”是其目的與職能的準確概括與揭示。偵查取證規則的確立，應在明確偵查活動的內在職能的基礎之上重點突出其“作公訴之準備”的外部職能。

2．人權保障原則

刑事訴訟中的人權保障對象既包括被告人，也包括被害人、證人等其他訴訟參與人，其中被告人自然是保護重點。盡管現代刑事訴訟法通過適用無罪推定原則、建立三角訴訟結構試圖提高犯罪嫌疑人的法律地位，力圖使之與公訴方處于平行當事人的地位，但這種平等地位更多地體現在庭審活動中，而在偵查、起訴階段犯罪嫌疑人實際上完全處于一種被迫訴的地位。面對代表國家并適用國家強制力的偵查機關，犯罪嫌疑人無疑是處于一種受擺布的處境，其所謂的權利始終處于偵查追訴的陰影之下，隨時隨地都會受到踐踏。在整個刑事訴訟中，犯罪嫌疑人權利被侵犯的主要危險都發生在偵查階段，因而偵查活動在保證懲罰犯罪的前提下應特別突出對犯罪嫌疑人的人權保護，在兩者出現沖突的情況下，應優先考慮人權保障，偵查取證規則的主要目的之一便是通過對偵查取證活動施加種種限制，規范偵查權的行使，以確實、有效地保護犯罪嫌疑人的人權。

3．制約原則

在我國刑事訴訟中，偵查權過于強大而缺乏制約一直是偵查機關長期為人詬病的主要弊端之一，也是偵查活動中屢屢出現刑訊逼供、濫用職權等違法行為的主要原因之一。我國偵查權與檢察權、審判權成鼎足之勢，三分司法權。但偵查權并非完全意義的司法權，而是具有較強單方追究色彩的行政調查權。雖然從偵查活動內容來看，作為刑事訴訟的始動程序無疑具有司法性質，但究其實質，偵查活動匱乏外部制約，僅存在形式上的內部監控，單方啟動、展開、終結程序，不受外部中立第三方的審查是為典型的行政程序。要有效實現偵查活動懲罰犯罪、保障人權的雙重目的，必須對偵查權進行必要的限制，除引人司法令狀主義施加外部制約之外，確立系統的偵查取證規則是對偵查權的內部規范，也是目前最為切實可行的選擇。

(二)偵查取證規則構建模式與基本內容

綜觀世界各國偵查取證規則的立法實踐，在偵查取證規則的構建上大致共有三種模式：一種如德法等傳統大陸法系國家，在刑事訴訟法典中在偵查程序與證據立法中規定偵查取證規則；一種如英美法系國家通過判例與專門的單行法規確立偵查取證規則；再一種如日本、意大利、俄羅斯等國在刑事訴訟法典中對偵查取證做一般規定，并通過專門單行法規對特定的偵查取證行為進行具體規范。以上純粹是從立法傳統與理論概括角度對各國偵查取證規則立法模式進行的分類，而伴隨著全球一體化的深入與發展，世界各國在刑事訴訟立法上呈現出一種融合與統一的趨勢，在偵查取證規則的立法模式方面日本與俄羅斯等國的立法實踐成為一種主流。由于法律的抽象性與概括性，在刑事訴訟法典或專門的證據法中不可能對偵查取證進行全面、系統的規定，只能規定一些原則性的內容。由偵查行為的專業性與變動性所決定，必須通過一些制定靈活、內容詳盡的單行法規以及判例對具體的偵查行為進行規范。在我國目前修訂刑事訴訟法與證據法的大背景之下，為避免如市政建設中常出現的頻繁“開腸破肚”“修修補補”所帶來的弊端，應通過在刑事訴訟法或證據法中對偵查取證做原則規定并同時以單行法規對具體偵查行為進行專門規范的模式構建偵查取證規則。

出于實證考慮，偵查取證規則必須建立在相關的偵查法律規范基礎之上，構建完整的偵查取證規則必須以存在相應的法律制度為前提。但鑒于我國法律對偵查行為的調控處于簡單化與初始化階段，對那些嚴重侵犯公民基本權利的強制偵查行為缺乏強有力的、嚴密的規范，為完善立法并保證法律所應具有的一定的前瞻性，偵查取證規則構建應以現行法律規定為基礎，在借鑒國外先進立法的同時總結我國偵查實踐，提出既有現實法律基礎又帶有一定展望色彩的偵查規則體系。偵查取證規則的構建不能簡單照搬傳統證據規則或僅對其進行改頭換面，偵查取證規則應以偵查行為為規范對象并反映偵查的特性。強制偵查行為一直是法律規范偵查行為的重點，因而，偵查取證規則也必然將強制偵查行為作為調控主體，偵查取證規則應圍繞傳統的強制偵查行為：訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、扣押、勘驗檢查、鑒定等展開。