釋明權：幽靈還是精靈

[摘要] 掀起釋明權制度理論的蓋頭，我們會發現，釋明權本質上是法院對訴訟程序的管理控制權，其法理基礎在于它是法官和雙方當事人交流的理性工具。通過對辯論主義的補充和限制，釋明權糾正了完全放任當事人主導訴訟過程所帶來的訴訟遲延、成本增加、訴訟投機等缺陷，確保當事人平等且富有實效地接近司法公正，從而使其成為“實現民事訴訟制度目的的修正器”。本文希望通過對釋明權基本理論的探討及其實際運行的考察，為建構完善的釋明權制度提供理念參考，從而周全和妥當地保護當事人權利的目的。

[關鍵詞] 民事訴訟；釋明權；職權主義；辯論主義

[中圖分類號]DF72 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2006)05—0090-06

釋明權是發端于大陸法系國家民事訴訟的一項基本制度，但在采取更為徹底的當事人主義訴訟模式的英美法系國家，例如在美國近來所謂“管理者型法官”的理論中，釋明權也在民事訴訟中逐步確立并占有日益重要的地位，釋明權成了“實現民事訴訟制度目的的修正器”而濫觴于現代西方各文明發達國。同時我國民事訴訟模式正在由傳統的職權主義向當事人主義訴訟模式轉換，在司法實踐中，一方面由于慣習使然存在著“穿新鞋走老路”的情形——法官無節制地過度行使釋明權，此時釋明權名副其實地成了職權主義的幽靈；另一方面又由于“矯枉過正”，忽視賦予或限制法官一定的釋明權，使我國的審判方式出現難言的“轉換之癢”，釋明權不是成為了當事人主義的精靈——“實現民事訴訟制度目的的修正器”，相反很多時候卻是完全被以職權主義的幽靈之名棒殺，套用費孝通先生的話就是“職權主義的好處盡失，當事人主義的弊病卻已先發生了”。鑒于此，本文擬對國外釋明權制度進行深入系統的理論探討，以期能對我國相關制度的建構與完善有所裨益。

一、釋明權概述

釋明權又稱為闡明權、闡釋權，源于德語“Autlda-rungsreckt”。釋明(Aufldaemng)原意指使不明確的事項變得明確。在訴訟中從最基本的意義來講，釋明是指法院為了明確爭議的事實，就事實上及法律上的有關事項向當事人發問或促使當事人提出主張與證據的活動。釋明權就是法院協助當事人收集訴訟資料的權能與責任。但在外國立法體例和學者們的理論著述乃至司法實際運作中，由于各國的文化傳統、訴訟模式、立法中的公共政策選擇不同以及學者和法律家們的理論操持各不相同，釋明權的涵義遠較上述觀點豐富。

例如，德國學者奧特馬·堯厄尼希認為：依據德國《民事訴訟法》第139條、136條的詞義，所謂法官的釋明權其實是法官的發問義務和闡明義務。法院不僅應當接受和利用當事人的陳述，而且也督促雙方當事人使自己的陳述完整，以達到澄清事實情況的目的。日本學者高橋宏志認為，為了避免將“國家(法院)不能主動地介入”的觀念予以極至化的消極結果，使得應該勝訴的當事人未獲得勝訴，訴訟完全脫離了國民的正義情感，進而不免帶有投機性的色彩，在“不對當事人放任不管”的觀念指導下，在當事人的訴訟活動中存在著不明確或可疑之處時，法院可以要求當事人予以釋明(澄清或說明)，而且，在某些情形下，法院必須要求當事人予以釋明，這就是法官的釋明權或釋明義務。我國學者劉榮軍教授稱所謂釋明權是指當事人的主張不明確或者有矛盾、不正確或者不充分時，法院可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問，促請當事人提出證據，以查明案件事實的權能。

上述定義基于各自不同的理論操持對釋明權的涵義作了范圍寬窄不盡一致的闡釋，但其對釋明權的本質的認識基本是一致的，那就是：釋明權并非法院為調查案件事實、核實證據而產生的職權，而是法院為了明了當事人提出的訴求和案件事實而對當事人的主張和舉證行為加以引導的一種訴訟程序上的指揮權。在民事訴訟這個法院與當事人共同作用的場域中，法院通過這種訴訟指揮權的行使推動程序的運行，協助當事人進行訴訟資料的收集，以彌補當事人訴訟能力的不足，從而獲得當事人對審判過程與審判結果的接納與理解。

1877年德國在制定民事訴訟法時首次采用了“釋明(Aufldaerung)”的概念，現行《德國民事訴訟法》第139條第1款和第2款規定，審判長在必要時，應與當事人共同從事實和法律兩方面對事實關系和法律關系進行釋明，并且發問。審判長應該使當事人就全部重要的事實進行適時且完全的陳述，特別是對所主張的事實不充分時要求其補充，表明證據方法，提出適當的申請。

1890年日本舊民事訴訟法中關于釋明的規定與德國法完全相同。二戰后，日本大規模修改了民事訴訟法，引進了英美法系中更為徹底的當事人主義，但卻沒有變更舊法中關于釋明的規定。從日本大量的立法及判例的變化，我們可以看出日本釋明理論模式的歷史脈動：從職權主義的積極釋明模式到古典辯論主義的消極釋明模式再到目前的實質性程序保障型積極釋明模式的階段性發展。現行的釋明模式以實質性的程序保障為依據，通過法官與雙方當事人之間充分的活躍的信息交流，以獲得法律上的討論。

英美法系國家傳統上把民事訴訟視為當事人之間的訴訟競技，法官只不過是訴訟角斗場上的裁判而已。但由于前述“國家(法院)不能主動介入”觀念極至化的負面結果之故，在當事人主導觀念較強的美國，進入本世紀以來，那種訴訟的游戲理論(Sportingtheory)逐漸遭到以羅斯克·龐得為代表的多數學者的批判。從1980年代以來，英美不約而同地走上了強化法官對訴訟進行管理、控制的改革之路。雖然修改后的兩國民事訴訟規則都未明確規定“釋明權”的概念，但對法院釋明的內容作了實質的規定。在美國，同樣出于早期明確當事人的主張，進行有效的爭點整理，最終實現富有實效的妥當審理，在證據開示、審前會議等審前程序以及略示判決等程序中，美國法官同樣要對如下一些事項進行積極的釋明：要求補充不完整的訴答，促使當事人自認，剔出不必要的爭點及證據以及與當事人協商證據調查的范圍、順序、方法等。

二、釋明權制度的基本法理

關于法官行使釋明權的根據，歸結起來，學界主要有以下幾種觀點：

(1)實質的當事人平等說。該說認為：釋明義務是在當事人應當提出的事實證據沒能提出或訴訟行為不明確、存在矛盾時，為保障當事人收集裁判資料的法律地位的實質平等所應承擔的義務。

(2)充分的口頭辯論說。該說認為：在對審構造中，基于當事人的意思，通過相互的攻擊防御發現真實的同時，為確保當事人對訴訟結果的理解與接納，法院應指出其認為對案件的解決的重要觀點，使當事人能就此進行充分的辯論。

(3)謀求糾紛的妥當解決說。該說認為：雖然在辯論主義下事案解明的責任在當事人，但三段論式的審判構造不可避免地存在當事人主張的事實與法官認定的事實不一致的現象，當事人事案解明的不完備一方面歸于當事人的自我責任，然而在另一方面法官此時也難以盡到正確適用法律的職責。因此，實現符合事實真相的糾紛的妥當解決這一法院的公共使命就成為釋明義務的依據。

(4)防止突襲說。該說認為：即使當事人被賦予充分的主張、舉證的機會，充其量也只能防止當事人之間的突襲，如果當事人與法院的理解不一致，則很難防止法院對當事人的突襲。通過法官的釋明，使當事人得以知曉法官對案件在事實上和法律上的判斷，而有機會修正自己對于法律和事實的認識，尤其是可補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實或法律上的主張，并進而提出證據和聲明。

(5)程序保障說。該說認為：在將辯論主義的本質定位于私法自治的原則前提下，釋明權的根據只能是保障當事人主張、舉證的機會，即程序保障。

(6)彌補辯論主義的內在缺陷說。該學說是從以辯論主義為中心的審理構造的內在缺陷需要釋明權的彌補這種理論視角來詮釋釋明的根據的。在當事人存在主張、舉證能力的差異而導致其提出攻擊防御方法不足時，通過法官的釋明進行輔助性的辯論指揮以實現法的平等就成了不可或缺的要求。①

應當說，上述各種關于釋明義務的根據學說雖然重心不同，但均具有相當的合理性，但有些觀點也或多或少帶有片面性。比如紛爭的妥當解決說容易產生借追求客觀真實之名使釋明的行使不受節制，從而抑制當事人的訴訟主體地位，甚至可能完全混淆與職權探知主義的界限。筆者認為，為了避免對釋明制度的根據的片面理解，有必要從系統論和功能論的視角切入，把釋明在民事訴訟這個法院與雙方當事人三方共同作用的時空場域系統中的性質和在動態運行中所執行的訴訟功能結合起來進行全面系統的考察，那么我們將獲得對釋明制度根據的整體性理解。

首先，在民事訴訟這個當事人與法院共同作用的場中，辯論主義主要是當事人雙方攻擊防御的武器，法官行使釋明權的法理基礎就在于訴訟同時也作為法官與雙方當事人之間相互溝通意思的過程這一性質，在這一性質上，釋明權是法官與雙方當事人交流的理性工具。

國外不少學者也認為，法院雖然作為審判機關，只能對當事人之間確定的審判對象，根據當事人提供的證據作出判斷，它不單獨承擔查明案件真實的責任，但法院起碼要明了原告或被告請求什么和主張什么事實的訴訟關系。因為案件可能非常復雜且涉及到專門領域的問題，或者產生很難解釋的法律問題。在這些條件下，當事者與法院之間的意思溝通不夠而引起法院未能充分理解當事人主張的情況很可能發生。如果這樣，辯論原則顯然就起不到預期的作用。

反過來看，法官依據什么樣的法律框架來審理本案也應該為當事者所充分理解。如果法官頭腦中的法律框架與當事者并不一致，就可能帶來所謂的“判決時的意外打擊”的危險。這種“法律觀點開示義務”也是作為程序保障的重要內容之一。

在辯論主義下，雖然事實的主張、舉證屬當事人的權限，但最終的事實認定卻委以法官的自由心證，誤解了法官的自由心證就有不能充分舉證的危險，主張舉證的當事人責任與法院自由心證的隱秘性的矛盾也需要通過釋明權來加以調整。

其次，從釋明在民事訴訟這個法院與當事人共同作用的時空場域的動態運行過程來看，釋明執行了多重實質性的當事人程序保障的訴訟功能。

從釋明事項來看，釋明權的行使使在辯論主義下承認當事人對有關事實的支配與認可法院的法律解釋適用權限之間、主張舉證的當事人責任與法院自由心證的隱秘性之間兩方面的矛盾得以解決。

從釋明權行使的時機來看，釋明權彌補了辯論主義前提預設過于理想化的內在缺陷，保障實現實質的當事人平等。在辯論主義原則之下，當事者應該主張的事實如果因某種原因沒有提出來的話，法院應當根據當事人的主張責任判定他敗訴。但是，這種情況下，如果結合其他證據來分析判斷，宣告未作主張的當事人敗訴，常常包含著違反實體正義的危險。所以，法官這時就應該行使釋明權，暗示當事人提出應主張而尚未主張的事實，或者促使他就某個問題進行舉證。因為傳統的辯論主義和處分權主義是以純粹的市民法原理為基礎，以對立的雙方當事人具有相同的而且強大的訴訟能力、完全對等的訴訟地位(資力與能力對等的當事人在有能力的律師代理這一理想狀況下)為前提預設的。而現實中，雙方當事人的法律知識和訴訟經驗不可能完全一致，由此使得其訴訟地位和攻防手段不可能完全平等。在當事人應當提出的事實證據沒能提出或訴訟行為不明確、存在矛盾時，法官行使釋明權，就保障了當事人收集裁判資料的法律地位的實質平等。

從釋明權行使的程序效果來看，由于法官開示了自己對案件在事實上和法律上的判斷，這就防止了來自法院的對當事人的突襲裁判；同時由于法官指出了其認為對案件的解決的重要觀點，也使當事人能就此進行充分的辯論。

總起來看，法官借助釋明權的行使，在當事人的訴訟權利義務及訴訟攻擊防御手段方面進行必要的調節，訴訟過程中“強者”與“弱者”的訴訟地位就得以平衡，民事訴訟雙方當事者在“民事訴訟戰爭”中就得以維持“武器對等”的狀態，雙方當事人訴訟權利的實質上平等、訴訟勢力的實質上對等成為常態就為當事人平等且富有實效地接近司法公正提供了強大的程序保障，從而也就較理想地實現了審判過程的正當化。

最后，從釋明權運行的實際結果來看，釋明權實現了判決的正當化功能。

通常認為，如果釋明權或釋明義務被正當地行使，而且當事人予以積極地響應，可以消除因“機械地、形式地”適用辯論主義而產生的不合理因素，從而也就能實現妥當且公正的裁判。法官通過釋明與雙方當事人就事實與法律問題進行了充分的信息交流，就何為裁判上重要的事實形成共識，這就實質保障了當事人平等地收集與提出事實資料，當事人也據此擁有充分的主張舉證和辯論機會，這無疑為判決的合理性和正當化提供了根據。因此事實上不論當事人是否予以積極響應，法院圍繞當事人的“爭點”，在當事人爭議的范圍內作出判決，就達到了程序保障的要求，使當事人在制度上失去了就實體和程序兩個方面表示不滿或再行爭議的機會，從而獲得正當性。不過我們可以看出，此判決的正當性是前述當事人程序保障功能的一個結果。

由上述可知，從形式上來看，釋明權制度的法理基礎牽涉到訴訟作為法官與雙方當事人之間相互溝通意思的過程這一性質，釋明權在這一性質上是法官與雙方當事人溝通理性的主要工具；從釋明的動態運行過程和結果來看，釋明執行了彌補辯論主義的內在缺陷、防止法院形成突襲裁判、充實當事人辯論、實現當事人實質平等等多重實質性的當事人程序保障的訴訟功能，從而實現審判(過程和結果)的正當化，同時也獲得當事人對審判(過程與結果)的接納與理解。這就為釋明制度自身的存在提供了正當化根據。釋明權因此成為辯論主義的具體實施與民事訴訟制度目的達成一致的“修正器”——當事人主義的精靈。如果說辯論主義是正義女神冷峻的蒙眼布，那么釋明就是法官對當事者傳送的溫情的秋波。

三、釋明權與民事訴訟模式的關系

釋明權與民事訴訟模式具有密切的關系。

(一)釋明權是職權主義庭審模式的題中應有之義

釋明權最基本的含義可以簡單地概括為法院向當事人發問的權利。在職權主義的訴訟理念看來，法院對當事人的發問權是理所當然的，是自明之理。在實行職權主義訴訟體制的國家，法院處于訴訟的主導地位，有著充分的訴訟指揮權，法院的職責就是盡可能弄清案件的真實情況。當事人沒有主動闡明的案件事實，法院就有權要求當事人完全、充分地加以闡述。當事人的陳述對法院來講，最重要的不是該陳述是否說明了當事人的主張，而是該陳述是否反映了案件的真實情況。難怪張衛平教授講，對習慣于職權主義體制和觀念的我國民事訴訟法學者，常常為西方民事訴訟理論對釋明權的重視而感到頗為費解，可見釋明權作為職權主義的幽靈的觀念是何等的一種意蒂牢結(Idoology)。

(二)釋明權是對辯論主義庭審模式的補充和限制

在當事人主義體制下，通過處分權原則和辯論原則，當事者在訴訟中對審理對象的形成就具有了支配權。但徹底的當事人主義有時也可能帶來令人無法歡迎的后果，因此就產生了法院適當介入，依職權(釋明權)對當事人主義進行調整的必要。因此，釋明權在成為辯論原則的具體實施與民事訴訟制度目的達成一致的“修正器”的時候，體現了當事者主義與職權主義的交錯。

基于民事訴訟本質觀點的不同，對釋明權與辯論主義的關系有不同的理解。

本質論的觀點認為，釋明權是對辯論主義的限制，是辯論主義的例外。其理解就是，民事訴訟的對象是私法上的權利，訴訟就應當尊重當事人的意志，由當事人自由處分實體權利和訴訟權利，自主、適當地解決涉及私權的爭議。法院根據當事人所提出的事實、主張來進行判決，是民事訴訟本質的要求。法院在訴訟中，反過來要求當事人被動地提出主張、提出證據、陳述案件的事實是辯論主義的例外。

手段論的觀點則認為，民事判決只能根據案件的真實作出妥當判決，把收集資料的權限和責任委予與訴訟勝敗有直接利害、并且熟知爭執事實的當事人，將比職權探知主義更能適當、便利、迅速地發現真實。之所以采用辯論主義，也就是因為辯論主義是一種發現真實的方法。在手段論眼里，釋明權是對辯論主義的補充，而不是例外。

對這個問題我們也可以從消極釋明權／積極釋明權的視角切入：詢問當事人，以理解當事人的意思，要求當事人修改和補充訴訟資料的消極釋明權，由于僅關系到當事人與法官的意思溝通，這個方面的內容是使辯論原則得以成立的前提，或者說是辯論原則的內在功能之一，因此消極的釋明權是對辯論原則的補充。而提示當事人提出應該主張而沒有主張的事實或指導當事人就某個問題進行舉證，促使提出新訴訟資料的積極釋明權，則與辯論原則中當事者未作主張的事實，法院不能認定這一要求存在著一定的緊張關系。釋明權在這一方面的作用意味著一定程度上對辯論原則的限制和修正。同時，關于訴的變更之釋明則將釋明權擴充到對處分權主義進行補充。

從釋明權制度的法理基礎部分的論述中我們也可以得出：從程序運行的形式上來看，釋明權一定程度上是對辯論主義的限制，從正當化審判的實效目的上來看釋明權是對辯論主義的補充。

四、我國釋明權制度的構建

在嚴格的意義上，我國目前的法律(包括司法解釋)還沒有明確提出釋明權制度的概念，有關釋明權制度的具體規定散見于一些法條與司法解釋中。例如，《關于民事訴訟證據的若干規定》明確規定了釋明權的性質、內容、行使方法。該規定的第3條、33條規定了法院對當事人舉證的“釋明”義務；第8條第2款規定了針對適用抑制自認規則時，法官應當履行充分說明并詢問的“釋明”義務；第35條第1款規定了法院有告知當事人變更訴訟請求的“釋明”義務。

應當說，這些規定無論從制度整合的層面還是從糾正新模式缺陷的角度而言，其積極意義都是十分明顯的。但其主要存在于《關于民事訴訟證據的若干規定》這樣一個司法解釋中，無論從規范內容上還是從法律效力的位階上，都與民事訴訟全面引入當事入主義模式的總體規劃極不相符。而且更為致命的是目前分散的規范設置缺乏一個統一的理論來進行指導、整合和配套調適，結果是難免造成規范設置的混亂和矛盾。

因此，明確指導立法的理論就顯得尤為重要。我們認為，為了改善法院與雙方當事人之間的交流，使三方在訴訟的早期就明確裁判上重要的事實，從而加快訴訟進程，實現充實的審理，結合我國的現實，借鑒日本的實質性程序保障型積極釋明模式理論來統一指導進行釋明權及配套制度的立法，以形成一套完善的釋明權制度來指導司法實踐，不失為一條有效的途徑。同時，在具體設計我國的釋明權制度時，必須重點解決以下四個方面的問題。

(一)法院行使釋明權的原則

我國立法應特別注意適當把握法院行使釋明權的時機和范圍，以保障當事人在收集裁判資料方面法律地位的實質平等。我國法院釋明的范圍的厘定，首先要考慮四項原則要求：(1)法官的釋明不應僅僅針對事實進行，法的評價以及法律構成也屬于釋明的對象，就這一意義而言，釋明的范圍要大于辯論主義。(2)法官應積極行使消極釋明權，審慎行使積極釋明權。在審判實務中，一般可以從當事人的請求或陳述中是否有線索可循，是否包含了相應的意思等角度出發來判斷，如果當事人的陳述中業已包含了某種對訴訟有意義的意思，但僅是囿于法律知識、訴訟技巧或表述能力等方面的欠缺而無法表達出來，法官就應當行使積極釋明權；相反則不宜行使。對法官行使釋明權后，當事人不予積極響應的，則排除法官依職權進行探知的可能性。(3)法官行使釋明權應適度，過與不及均應避免，同時應嚴格遵循上述判斷法院是否產生釋明義務的標準。在法官過度行使釋明權但該釋明符合事實真相時，由于確實沒有加以更正的手段，此時作為法官的行為規范而言，法院還是應當自律地避免進行“錯誤誘導當事人進而彎曲案件事實”之釋明。典型的如具有“立即使訴訟終結”作用的消滅時效的釋明，應當說法院抱以消極態度，對此不進行釋明是實務中的明智之舉。(4)對訴訟標的變更的釋明應遵循(關于民事訴訟證據的若干規定)，這樣不僅可以保障程序公正而且更為重要的是提高了訴訟效率。

(二)法院行使釋明權的范圍

按照上述原則要求，結合我國的現實，筆者認為我國法院釋明(包括事實上的釋明和法律上的釋明)的具體范圍可作如下界定：

1．事實上的釋明

第一，對當事人舉證的釋明。遵循《關于民事訴訟證據的若干規定》的舉證規定，法院應告知當事人舉證要求，具體包括如下四方面的內容：舉證責任的分配原則與證明標準；可向人民法院申請調查取證、鑒定等情形；當事人約定舉證期限的方式或人民法院指定的舉證期限；逾期提供證據的法律后果等。

對能否指導當事人提出新的訴訟資料、證據資料，對此有否定說和肯定說兩種主張。持否定說的觀點認為釋明權的行使應嚴格遵守辯論主義，必須限定在當事人所提出的攻擊防御方法之內，如果當事人提供的訴訟資料存在瑕疵時，法院可令當事人補充，但不得要求當事人提出新的訴訟資料和證據資料。持肯定說的觀點認為，此時讓當事人提出新的訴訟資料，仍在當事人的主張之下，而且能夠讓當事人更好地進行平等對話，便于法院探知案件事實，并不違反辯論主義和處分權主義。日本最高法院以判例對促使當事人提出新的證據方法的釋明予以了肯定，但學界對此爭議很大。筆者認為在上訴審中以下兩種情形應肯定法院要求進一步提供證據的釋明：一是上訴審采行與初審不同的法律觀點而有提出新證據的必要且從當事人提供的訴訟資料中可推斷其有進一步提出證據的可能的；二是由于上訴審與初審的事實評價不同，不賦予當事人申請證據的機會有可能造成突襲裁判的。

第二，對當事人訴訟請求的釋明。訴訟請求的釋明包括指出訴訟請求不清楚、不充分之處以及促使訴之變更等的釋明。

第三，對當事人事實主張的釋明。在當事人提出的主張或抗辯所依據的事實不明確、不充分或不適當時，法院要予以釋明，以使其主張或抗辯明確、充分、適當。對裁判上重要的事實，如果當事人沒有主張，但從證據資料能夠認定該事實存在的，如果以合理的通常的標準能認定當事人期待主張該事實的，法院應通過釋明來確認當事人的主張。

2.法律上的釋明

訴訟中的事實并不是無目的、無規制地被當事人提到辯論中的，它們是受實體法觀點支撐的事實。依據所采用的法律觀點不同，被主張的事實也會產生差異。因此這就產生了上述法律觀點開示的義務。狹義的法律觀點開示義務僅限于適用于該案件的法規及相應的法規構成要件。在司法實踐中，如果從證據資料中能推測出當事人可能忽略某一法律問題或法院所持的法律觀點與當事人不一致時，在口頭辯論等當事人對席審理的情形下，法官應將自己所考慮的法律評價觀點向當事人開示，給予當事人充分陳述意見的機會，促使當事人補充新的主張。

(三)法官行使釋明權的時機

目前，我國尚未建立起完全的庭前程序，法官的綜合素質普遍又不是很高，要在庭前對當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力進行認定，尚有一定的難度。筆者認為行使釋明權的時間應是在當事人舉證期限過后，法庭調查結束之前進行。在這個階段，經過當事人舉證，庭審質證、認證，法官對于案件的法律關系性質、民事行為的效力應有所了解，認定其可能性應該不成問題。若再往后，釋明權的行使就失去了意義。經過辯論，雙方官司的勝負已定，法官再告訴當事人可以變更訴訟請求，就顯得有點多余。與此相關的還有兩個問題：第一，是法院釋明制度與舉證時限可能存在沖突的問題。《關于民事訴訟證據的若干規定》第33條、34條對舉證時限做了規定，而“補充訴訟材料的釋明”、“新提出訴訟材料的釋明”很可能與之發生沖突，這就需要我們立法時對二者予以協調。我們認為，首先，應確立審前程序制度下的舉證時限制度和釋明制度。如無特殊情況(如情勢變更等例外事由)，當事人須按明確的舉證范圍在舉證時限內完成舉證，對當事人未意識到且審前準備程序中未涉及的與案件爭點有關的證據，案件開庭審理時法官應行使“補充訴訟材料的釋明”、“新提出訴訟材料的釋明”，促使當事人舉證。其次，應明確規定法官釋明后當事人需補充或新提出訴訟材料的，不受原舉證時限的限制，法院應重新確定舉證時限。第二，在被告缺席情形下，在釋明制度中應規定被告應承擔不利的結果：(1)庭審中法官有對原告進行釋明的義務，如果是消極釋明，可不必告知被告；如果是積極釋明，因有產生新的訴訟主張或導致訴訟請求變更等可能，則必須告知被告，以便被告重新確立訴訟對策。(2)確立被告如果缺席庭審則釋明失權制度。如果被告缺席庭審，便喪失獲得法官釋明救濟的權利。

(四)法院釋明的責任及對當事人的救濟保障

我國立法應明確法院釋明的責任，同時強化當事人對不當釋明的救濟保障。對法院不行使、怠于行使、違法過度行使釋明權的(不符合事實真相的過度釋明)設置程序性制裁措施，可通過當事人的上訴，或當事人雖未上訴但上訴審法院依職權進行審查，由上訴審法院以原審判決嚴重程序違法而發回重審。如果法院判決書、調解書已生效，當事人可以此為由提出再審，按照審判監督程序予以救濟。與此同時，賦予當事人對釋明不服的適時異議權，對異議決定不服的當事人還可向法院申請復議或提出上訴予以救濟。

結語

在本文結束時，我們想引用著名的意大利司法改革家莫諾·卡佩萊蒂教授的一段話，在處理法官釋明權與當事人主義的關系問題上，他的這段忠告是中肯的：“正如在實體法領域一樣，在程序法領域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”如此，我們才能讓釋明權真正成為當事人主義的精靈——辯論主義的具體實施與民事訴訟制度目的達成一致的“修正器”，而不是以職權主義的幽靈的面目出沒，或者相反，全被以職權主義的幽靈之名棒殺!