跨國代理的法理分析及應用

一家企業如果計劃開拓國際市場，提高其產品的國際競爭力，它應當采取什么策略才能取得成功呢？通常的實踐是借助于廣告推介自己，然后坐等商家上門，實際上這是一種消極的對策。在當今經濟全球化，市場一體化的背景下，坐等上門的結果是坐失良機，精明的經營者應當積極參與市場競爭，參與資源配置，參與商品流通和利潤分配。然而，不可否認的是，面對陌生的市場，陌生的法律環境，企業的營銷進程勢必困難重重。代理制度的產生解決了這個難題。從法律的層面講，代理擴大了法律主體從事法律行為的范圍；而從商業貿易的角度看，代理制度無疑為商事主體插上了贏取更多商機的翅膀。在國際貿易中，我國的許多外貿企業在國外指定了代理人，同樣許多國外企業也在我國指定代理人，通過他們在國外市場物色客戶，招攬生意，擴展業務關系，既避免了在異國市場上的法律困擾，又能實現自己產品的營銷，可為一舉雙得。那末在這種跨國代理中存在什么特殊的法律問題，法律又是如何調整的呢？

所謂代理是指代理人按照本人（又稱委托人）的授權，代表委托人同第三人訂立合同或做其他法律行為，由此所產生的權利與義務直接對委托人發生效力的一種法律制度。代理人之所以能夠以其行為直接對委托人產生效力，是因為他被授予代理權。各國法律對代理權的產生規定不完全相同，一般認為代理權可以通過代理合同或代理協議建立的代理關系而產生。對于代理關系，涉及三種法律關系：一是委托人和代理人之間的關系；二是委托人與第三人之間的關系；三是代理人與第三人之間的關系。三種關系的法律性質不同。

就第一種關系來說，一般是代理合同關系，屬于委托人與代理人之間的內部安排。這種合同關系也是一種涉外合同關系。根據我國的立法和司法實踐以及國際條約的實踐，涉外合同的法律適用主要遵從意思自治原則，即涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。（《中華人民共和國合同法》第１２６條），而我國的司法實踐表明，對于代理合同，最密切聯系的國家的法律是代理人營業所所在地的法律。因此，在建立代理協議時委托人應當和代理人對協議的法律適用作出約定，如果我國的企業在國外尋求代理商而雙方又沒有約定代理合同的法律適用，則代理合同就可能適用對方國家的法律。

第二種關系是委托人與第三人之間的關系。按照代理法的一般原則，代理人只是代表委托人與第三人訂立合同，合同訂立之后，其權利與義務即直接歸屬于委托人，該合同就成為委托人與第三人之間的合同，合同的雙方當事人是委托人與第三人，代理人一般不是合同的當事人。由此可見，委托人與第三人之間的關系是合同關系，應按有關合同的法律來確定它們的權利與義務。在國際貿易中，委托人與第三人之間的合同大都是（國際）買賣合同，例如，賣方通過代理人的中介與第三人（買方）訂立了買賣合同。在這種情況下，委托人與第三人的關系，應當按照有關國家法律確定的買賣合同法確定雙方的關系。

第三種關系是代理人與第三人的關系。正如前面所述，代理人只是代表委托人與第三人訂立合同，在一般情況下，代理人不是該合同的當事人，他對該合同也不承擔個人責任。但在某些情況下，代理人也有可能被認為是該合同的當事人，從而使代理人對第三人承擔個人責任。對此兩大法系有不同的規定。大陸法系區分代理人是以委托人代表的身份同第三人訂立合同，還是以代理人自己的名義同第三人訂立合同。具體說來，在前一種情況下，該合同將被認為是委托人與第三人之間的合同，應由委托人對第三人負責，代理人對該合同不承擔個人責任。而在后一種情況下，則無論代理人是否已得到委托人的授權，該合同都將被認為是代理人與第三人之間的合同，代理人須對此承擔個人責任。英美法系認為，如果代理人在同第三人訂立合同時已經表明自己是委托人的代表，無論是否指明委托人的姓名，該合同就是委托人與第三人之間的合同，代理人對第三人不承擔個人責任。但是，這種情況有例外。例如，按照運輸行業的慣例，運輸代理人代表委托人預訂艙位后，須對航運公司負責繳納運費和空艙費；另一方面按照英國的判例，代理人在同第三人訂立合同時，若僅注明自己是“經紀人”（broker）或“經理人”(manager)等字樣是不足以排除其個人責任的，他必須表明自己的代理人身份才行，如注明“買方代理人”或“賣方代理人”等。在另一種情況下，如果代理人在同第三人訂約時，根本不公開本人存在的事實，以自己的名義同第三人訂立合同，即所謂匿名代理，代理人應對第三人負責；但是，英美判例仍賦予不公開身份的本人在特殊情況下直接取得該合同的權利和承擔合同義務的權利。具體做法是，不公開身份的委托人可以行使“介入權”，直接對第三人行使請求權或對違約的第三人起訴；而第三人在發現了不公開身份的委托人之后可以行使“選擇權”，或者要求由代理人對該合同負責，或者要求被發現的委托人對該合同負責。在后一種情況下，如果第三人在代理人與委托人兩者之中選定了對其中的一方起訴，要求其單獨對合同承擔責任，他就不能隨便改變主意轉而對其中的另一方起訴；除非第三人在決定是對代理人或對委托人起訴時尚未掌握全部事實真相，這時他才可以改變初衷轉而對另一方起訴。但一旦法院作出判決，該第三人就不得改對其中的另一方起訴。我國合同法借鑒了兩大法系的立法經驗，在第402條和第403條對上述各種情況作出了規定。

在國際貿易中，使用最廣泛的是代理的一種特殊形式——獨家代理，就是在約定地區對指定商品享有獨家代理權或專營權。由于獨家代理人享有比一般代理人更多的權力和利益，所以他能更積極地為委托人開拓市場，從而使這種方式成為現在商家的一種優化選擇。但在獨家代理的情況下，應當注意不要違反某些國家的反托拉斯法或反壟斷法的規定，因為按照有些國家的反托拉斯法，獨家代理可能被認為帶有壟斷性，妨礙競爭，是違法的。但英國及歐盟的法律都把獨家代理協議作為豁免對象，不受限制性商業法律的管制。美國的判例對這個問題雖然尚未作出肯定性的回答，不過大多數學者都認為，只要對代理地區的限制并不妨礙把商品轉售美國，而只是由外國的代理商在指定地區銷售商品，對美國的商業并無不利影響，就不認為是違反反托拉斯法。