完善勞動合同立法的問題探討

劉慶寶

自1986年國務院《國營企業實行勞動合同的暫行規定》及1994年《中華人民共和國勞動祛》頒布實施以來，勞動合同已在全國得到普遍推廣，從根本上改變了單位用工制度，使用人單位和勞動者雙方都成了勞動關系的主體，并隨著我國經濟、政治體制的改革深入，適用范圍正在逐步擴大，打破了計劃經濟的束縛，用工機制開始變得靈活，逐步走上市場化。但現行的勞動合同在具體實施過程中，逐漸暴露出一些立法條款或內容上的缺陷或不足，與社會經濟發展產生了一些不協調問題，應當引起重視。

一、現行勞動合同存在的主要問題

1、關于試用期的問題。《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定試用期，試用期最長不超過6個月。對于這一規定，不少勞動者和用人單位并不完全理解，因而在約定試用期時違反有關規定。所謂試用期，又叫適應期，是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同中約定的不超過6個月的考察期。目的是讓勞動者和用人單位相互考察，以決定是否建立勞動關系。《勞動法》規定，勞動合同可以約定試用期。“可以”二字表明，勞動合同中約定試用期不是必備條款，而是協商條款，是否約定由勞動者和用人單位協商確定。但是，只要協商約定試用期，就必須遵守有關試用期的規定。根據現行的法律和政策規定，訂立勞動合同時，約定試用期要執行以下六點規定：(1)勞動合同中的試用期應由用人單位和勞動者雙方平等協商約定，不得由用人單位一方強行規定。(2)試用期最長不得超過6個月。(3)勞動合同在兩年以下的，應按合同期限的長短來確定試用期，即勞動合同期限在6個月(半年)以下的，試用期不得超過15天；勞動合同期限在半年以上一年以下的，試用期不得超過30天；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過60天。如果勞動合同期限在兩年以上，可以在6個月內約定試用期。(4)試用期包括在勞動合同期限內，不能把試用期計算在勞動合同以外，即試用期滿后才簽訂勞動合同。(5)試用期適用于初次就業或再次就業后改變崗位或工種的勞動者，對工作崗位沒有發生變化的勞動者只能試用一次。續訂勞動合同時，勞動者改變工種的，可以重新約定試用期，不改變工種的，不再約定試用。(6)試用期不得延長。勞動者對用人單位不滿意或認為不適合工作，可以解除勞動合同，而用人單位在試用期內發現勞動者不符合錄用條件，也可以解除勞動合同，而不能延長試用期繼續進行考察。試用期是指用人單位和勞動者為了雙方相互了解，選擇而約定的不超過6個月的考察期。由此可見，試用期在勞動合同中不是必備條款，是否約定由雙方當事人決定，而且約定的試用期應包括在勞動合同的期限內。這樣給用人單位或勞動者都提供了可乘之機。現在我國戶籍制度還未真正取消，有些應屆畢業生往往在試用期上做文章，以期規避法律責任。例如，北京某用人單位并不是一位畢業生的求職目標，為了達到落戶北京的目的，他可能會委曲求全，暫時去謀這一職位，待戶口落定后，馬上就跳槽，另謀高就。而《勞動法》中并沒有對試用期違約作出規定，因此就引發了勞動爭議，給用人單位造成一定損失。也有些單位在試用期上動腦筋，利用試用期沒有違約責任，極力降低用工成本，濫用試用期，如無故延長試用期，在試用期間無端解雇員工，損害勞動者的利益。

2、有關臨時工的問題。1996年11月，勞動保障部辦公廳在《(關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示)的復函》中曾經指出：《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，在用人單位職工享有的權利是一樣的。1996年11月，勞動部辦公廳在《(關于臨時工的問題的請示)的復函》中又進一步明確：關于是否還保留“臨時2E"的提法問題，勞動法實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工享有的權利是平等的，過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經不復存在，用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區別。可是，有的單位則有意多使用臨時工，對其開較少的工資，不為他們購買保險，單位的各種福利更不用說了。或美其名曰“實習”，待實習期結束，，要么再延長其實習期，要么就找個借口把人給“開”了。因為這些臨時工進入用人單位根本不簽訂勞動合同，他們屬于“召”之即來，揮之即去”的“盲流”。

3、釋義不明確。勞動合同立法時，不僅要注意法理、耐用，解釋說明也應清晰詳細。尤其是在一個發展中的國家，大多數勞動者文化素質較低，如果勞動合同立法含糊，釋義不明確，就會造成理解上的歧義，引發現實勞動爭議。如勞動合同中的“中止”與“終止”是兩個讀音近似，但表達的意思卻是截然不同的詞匯。理解不準確，就會造成使用上不準確，一時馬虎用錯，便會給用人單位或勞動者個人帶來不必要的麻煩和經濟損失。

二、應采取的對策

1．加大宣傳教育力度。首先是強調宜傳教育。加大宣傳《勞動法》的力度，工商部門要利用用工單位登記注冊時對其進行合法用工教育，勞動部門牽頭每年定期將用工單位的有關人員集中起來教育，特別是注意對個體、私營老板的教育。利用節假日，到廣場等人口綢密區設《勞動法》咨詢攤點、發放有關資料，利用廣播、電視、報紙等媒體宣傳、普及《勞動法》。要教育用工一方眼光要放得遠一些，遵守國家法律是自己應盡之責。要教育公務員、干部重視《勞動法》。

2、借鑒國外經驗，規范試用期。在法國，勞動合同的試用期條款可以在合同訂立時由當事人商定，也可以在合同履行過程中遇有雇員職務發生變化時再約定。對無固定期限勞動合同的試用期期限，法國的勞動法不做規定，由當事人或執行集體合同規定或約定，但約定不得長于集體合同規定的期限。對定期勞動合同的試用期，如集體合同中無規定，則依照勞動法的規定執行。合同期限為6個月的，按照合同期限一周試用期為一天的方法計算，最長不得超過兩周；合同期限為6個月以上的，試用期為一個月。如集體合同規定的期限短于法律規定，則按照優惠原則，執行集體合同規定的試用期期限。從合理規范勞動合同關系的角度出發，法國關于定期勞動合同試用期期限視合同期限不同而有所不同的做法，值得我國在勞動合同立法中借鑒。

另外，對于試用期違約問題，可仿照見習期的概念來完善，尤其是針對當前的高校畢業生的短期就業行為而引發的一系列勞動爭議問題。對此，可采取多種措施，如根據所招聘生源來控制違約金的多少，只規定學生的“見習期”為一年，不再規定此類學生的試用期；“見習”期間實行“見習”工資，不得跳槽；期滿經考核合格方可轉“正”定級：不合格者延長“見習期”，直至低定一級工資。

3、明確建立勞動關系界定的標準，保護臨時工的合法權益。建立勞動關系是勞動者與用人單位之間，在勞動過程中發生的權利和義務關系。界定標準主要看五條：一看主體資格是否合格，即存在著勞動關系的用人單位和勞動者。二看有無從屬關系，即在勞動過程中，他們之間存在著管理與被管理的隸屬關系。三看是否依法簽訂了勞動合同，明確雙方權利、義務是確立勞動關系的法律依據。四看勞動者是否事實上為企業提供了有償勞動，雖沒簽訂勞動合同，也應視為事實勞動關系存在。五看企業是否按規定支付了勞動者的勞動報酬。

在勞動關系的運行中，在信息量上，用人單位要優于勞動者；在勞動合同的條文方面，用人單位可擬汀成文的勞動合同，而勞動者幾乎沒有修改的機會。相對用人單位，勞動者處于弱者地位。如果用人單位不遵守誠信原則，訂立、變更勞動合同時不與勞動者平等協商，就很難做到勞動關系事實上的平等。要改善臨時工的待遇和境況，除了呼吁用人單位遵守誠信原則以誠善待臨時工外，我國勞動法中的勞動合同立法要根據社會發展的需要，更具體、詳細地規范勞動關系的界定標準，依法保護臨時工的合法權益。

4、釋義明確，符合中國國情。從我國就業市場和發展的具體情況來看，做到立法上統一，釋義明確，目的在于建立與我國現行市場經濟相配套的勞動力流動機制。

為了使勞動合同中有關條款或內容，更接近平民百姓，便于廣大勞動者接受理解，我國應成立勞動合同解釋制度，其具體運作可由各縣級地方司法機關來實施。由于勞動合同的成立主要體現當事人的意志，即用人單位和勞動者的意愿，因此在勞動合同當事人對合同的主要條款或相關內容規定不明確時，應通過司法機關解釋，讓當事人明確真實意思，便于訂立、變更勞動合同。從某種意義上來說，勞動合同解釋制度既是彌補性的制度，又便于勞動合同的宣傳貫徹執行。

三、完善勞動合同立法制度酌幾點思考

按我國勞動法規定，訂立勞動合同應遵循平等、自愿、協商一致的原則，但是從勞動者和用人單位的實際情況看，勞動者往往處于弱者地位。由于我國人口眾多，勞動力供大于求的狀況將會長期存在，隨著改革的不斷深化，用人單位和勞動者利益沖突的事件會不斷增多。近年來，全國各地都存在著勞動爭議事件上升的情況。

勞動者和用人單位之間的利益沖突，因市場經濟的激烈競爭而增加。因此，我們應強調用法律手段加以預防，減少用人單位和勞動者之間的沖突。若無嚴格的法律約束，就會導致大量的用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，侵犯勞動者的合法權益，影響社會的穩定。在勞動合同立法中，應該明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位必須履行的義務。

國家應進一步提高工會的地位。明確工會的權利，確定工會代表的主體資格。借鑒國有大中型企業派特派員的做法，即特派員不在派駐企業拿工資。應該試行工會領導人的工資從工會經費中支出的辦法，以保證工會放心大膽地同企業據理力爭，真正維護職工的合法權益，在企業內部形成勞資抗衡機制。為有效地發揮工會的監督作用，我國還應該通過勞動法律的具體規定，要求用人單位將勞動合同報送縣一級工會備案，使工會的監督作用能通過法律規定成為現實，而不是一句空洞的口號。

(作者單位：華東交通大學經濟管理學院)