完善并購立法還有多遠

吳春竹

從19世紀美國洛克菲勒標準石油公司、通用電器公司、福特汽車公司和杜邦化學公司的發展，到20世紀的微軟公司和思科公司的快速成長，再到本世紀初美國花旗旅行者集團、時代華納集團等超巨型公司的誕生，都和并購有著密不可分的關系。可以說，幾乎沒有一個大型企業不是通過某種程度某種方式的并購成長起來的。到目前為止，在全球經歷的四次并購浪潮中，每一次的增長幅度都近一倍，收購兼并和重組以及公司控制活動已日益成為一種新的經濟發展與結構調整的力量。據不完全統計，目前全球范圍內每年公司并購重組市場交易額高達3萬多億美元，涉及交易數目達3萬次之多。如此巨大的市場，如此頻繁的交易，凸現了并購重組的重要性。而在中國證券市場，據粗略統計，自1999年以來，上市公司發布的有關并購、重組的公告多達4000多條。發生在1993年的“寶延風波”，是新中國證券史上的第一個上市公司購并案例。1994年恒通協議受讓ST棱光國家股以及浙江鳳凰國家股轉讓康恩貝集團開創股權協議轉讓的先河，并購重組已成為資本市場最亮麗的風景。

一、目前企業并購的法律體系

企業并購的健康發展，要求有完善、有序的法律環境為保障。在西方國家中，對于企業并購已有一套十分詳盡的、完整的法律體系予以規范，具體如《證券法》、《并購準則》、《內幕交易》、《公司法》等。我國企業并購立法隨著改革開放和市場經濟發展而不斷豐富，以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。

1、《公司法》和《證券法》。1993年《中華人民共和國公司法》的頒布，標志著改革開放后我國企業并購立法起步和發展階段的到來。在公司法中，第七章以“公司合并、分立”為題，對公司并購進行了有關的規定。為了配合公司法的實施，國務院于1994年又發布了《中國人民共和國公司登記管理條例》，從規范并購程序、保護債權人利益的角度，對因合并、分立而存續的公司的變更登記，信息披露，債務清償和擔保以及不按規定通告或公告債權人的法律責任等事項發生做出了明確的規定。《證券法》曾經是我國層次最高的、較為全面的一項涉及上市公司并購的立法，其中對上市公司并購的方式、主體、權利義務、并購規則等進行了規定，這些規定都是我國上市公司進行并購的法律依據，在一定程度上掃清了障礙。

2、《上市公司并購管理辦法》及相關規定。2002年9月28日，證監會頒布了《上市公司并購管理辦法》，明確規定境內自然人、法人、境外法人都可以有收購的權利；取消了收購對價只能以現金支付的限制：明確指出“現金、依法可以轉讓的證券及法律、行政法規規定的其它支付方式”均可以作為對價；對收購流通股與非流通股采取區別定價的原則，初步解決了我國股權二元結構所造成的并購障礙。另外，為了配合《上市公司并購管理辦法》的實施，又相繼發布了《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》和《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》，特別是后者，在一定程度上啟動了外資并購。這三個法規在我國的并購立法方面可以說是一個里程碑，它們和《公司法》、《證券法》構成了我國較為完整的并購法律體系。

另外，我國主要的兼并法律還包括：《關于企業兼并的暫行辦法》、《股票發行與交易管理暫行條例》、《反不正當競爭法》、《保險法》、《全民所有制工業企業法》、《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》、《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》、《關于加強國有企業產權交易管理的通知》、《國有資產評估管理辦法》、《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》、《國務院關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》等。此外，各地還制定了一些地方性法規，如《福建省關于進一步推動企業兼并的意見》、《武漢市企業兼并市場實施方案》、《成都市關于推動企業兼并實行產權合理轉讓的意見》等。這些法律、法規的頒布完善了我國企業并購法律制度，初步改變了我國企業并購無法可依的狀況，特別是《上市公司并購管理辦法》的頒布使我國的并購法律體系較為完善。然而，與企業并購實踐對立法的要求相比，仍有相當差距。

二、現有法律體系不足及完善建議

《上市公司并購管理辦法》的頒布，雖在一定程度上構建了我國比較完整的并購法律體系，在一定程度上規范了我國上市公司的并購行為，填補了并購立法上的一些法律空白，但是，鑒于我國的企業并購市場起步比較晚，加之立法部門的專業和權威性的限制，現階段的并購立法與完善的并購立法相比，還有一定的限制。對于現有法律的不足及完善筆者有以下看法和建議：

1、企業并購是一種極為復雜、繁瑣的市場交易行為，我國的井購法律體系應加強立法的一體化思想。《上市公司并購管理辦法》雖和《公司法》、《證券法》構成了較為完整的并購法律體系，但是，該法律體系遠沒有達到完善的程度，法律法規的建設遠遠落后于企業發展的需要。早期的并購立法主要是針對國有企業的并購行為，2002年發布的《上市公司并購管理辦法》卻主要是針對上市公司而言的，這兩者之間就有個所有制形式交叉的形式，給操作口徑上帶來了不一致性，缺乏整體適用性，而且給企業跨行業、跨所有制、跨部門大范圍的并購造成障礙。

2、有關并購的具體操作規范還不太完善。對于頒布《上市公司并購管理辦法》后的并購法律體系來說，并購的有關具體操作得到有效的控制和監督。但是，《上市公司并購管理辦法》中的控制和監督還是有些不完善的地方。以并購中的信息披露為例，《上市公司并購管理辦法》第12條規定：“以協議收購方式進行上市公司收購的，收購人應當在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對收購報告書摘要做出提示性公告。”與其它法律和規章中有關信息披露的規定相比，該辦法對信息產生的時間與披露的時間間隔規定得極短，即“達成收購協議的次日”就應該進行披露，讓中小股東及時了解相關信息，從而減少和避免內幕交易和操縱市場行為的產生，有利于保護中小股東的合法權益。但是該《辦法》對協議的實際履行過程等后續事項并未規定相應的信息披露義務，而這些又恰好是信息披露規范的關鍵。

3、針對并購行為中的壟斷市場行為沒有專門的壟斷法律法規予以規制。市場經濟國家都極力推崇自由競爭，而壟斷恰恰是自由競爭的天敵，特別是我國目前處于發展中的市場。從總體上看，企業并購與大規模壟斷企業的形成具有一定的因果關系。因此，各國對企業并購的控制重點始終放在反壟斷上。我國對壟斷的限制主要體現在《反不正當競爭》上，對壟斷的限制程度還不夠。為有效防止行業、地區壟斷或妨礙公平競爭等行為的發生，我國應借鑒國外的相關法制經驗，盡快出臺反壟斷法，特別是隨著WTO規則的逐步實行，2002年我國政府取消了外資并購的諸多限制，外資大量涌人中國，外資并購成為我國并購市場的新亮點。這種情況下，政府必須在WTO規則彈性范圍內，通過產業政策法律制度對鼓勵、限制、禁止外資并購控股的行業或企業范圍加以確認，對于外資可滲入的行業，不許明確其出資比例、市場占有率等。

4、并購中介機構立法不夠。并購中投資銀行的作用非常重要，對于《上市公司并購管理辦法》中剛剛賦予法律地位的管理層收購來說，投資銀行這個角色更為重要。加強關于投資銀行等中介機構的立法，促進其在并購中的作用得到進一步的發揮是我國并購融資的關鍵，也是我國管理層收購的關鍵。對于投資銀行的立法，不僅要修改現有的一些相關法律中存在的一些不利于投資銀行與企業并購發展的規定，而且，筆者認為，我國有必要出臺完善投資銀行發展與企業并購的專門的法律法規，如《投資銀行法》、《信托法》等，對投資銀行的設立標準、設立程序、業務范圍、分立合并財務會計以法律事項作法律上的明確規定。

5、保護中小投資者的力度不夠。在企業并購尤其是上市公司收購實踐中，出于大股東在股權交易中處于優勢地位，他們在收購過程中往往能以較高的價值出售其股份，而消息閉塞、缺乏經驗的中小股東和債權人則會承擔較大的損失。雖然我國《公司法》、《證券法》以及其它法律法規都不同程度地強調保護投資者，尤其是中小投資者的合法權益，但至今為止，無論是實體上還是程序上，我國現有的法律法規在給予投資者以實質性的保護方面仍有待完善。在我國目前上市公司國有股或法人股一股獨大普遍存在的情況下，如何在并購過程中真正做到公開、公平、公正，應該引起足夠的重視。《上市公司并購管理辦法》雖從制度上安排了并購監管措施和違規懲罰性條款，但是限于證監會的人力物力和立法權限，往往只能對并購操作進行流程合規性檢查，對于深層次的經營控制方和收購方的誠信問題則很難通過這種合規性檢查來發現問題。而有些出現在并購交易中的行為，如重大欺詐問題，內幕交易問題等有損于中小投資者利益的行為，該辦法也規定得不夠具體。(作者單位：西安交通大學會計學院)