抵押權預告登記優先受償效力研究

［中圖分類號］D913 [文獻標識碼］A

由于外在條件變化和制度內在邏輯兩方面因素，預告登記制度目前處于“擱淺”狀態。外在條件方面，技術進步取代了規范需求，網簽備案制度消除了一房二賣的可能性，使得所有權轉移預告登記在功能上被代替。內在邏輯方面，抵押權預告登記在實踐中的適用范圍非常狹窄，僅限于預售商品房買賣，而且，其不具備優先受償效力的規范現狀甚至無法有效回應預售商品房買賣中的擔保需求：為了取得購房貸款，購房者必須將預售房作為抵押財產，辦理抵押權預告登記為銀行提供擔保；但僅僅依據抵押權預告登記，銀行無法立即取得對預售房的優先受償權。1]對于這一規范立場，學界已經有不同程度的批評，認為應當例外性乃至一般性地認可抵押權預告登記的優先受償效力，但礙于物權法定原則未能提出合理的解釋論方案。2]

為解決抵押權預告登記的困境，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋［2020］28號）（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）第52條旨在強化抵押權預告登記的效力。但是，第52條的解決方案仍然并不徹底，其設置的優先受償效力規則無法全面回應司法實踐的需求。第52條僅規定了在破產程序中抵押權預告登記具備無條件的優先受償效力，在抵押人未破產時，執行程序中抵押權預告登記的優先受償效力仍然以“完成所有權首次登記”為條件。如前所述，在預售商品房買賣中，抵押權人為提供購房貸款的銀行，抵押人為購房者。3」而在司法實踐中，在預告登記財產尚未完成所有權首次登記時，即便抵押人未破產，抵押權預告登記仍然可能被法院認定為具備優先受償效力。有法院認為，只要預告登記財產“符合拍賣、變賣、流通條件”，不論其是否完成所有權首次登記，預告登記權利人都享有對該財產的優先受償權。4]另外，將尚未完成所有權首次登記的預售房進行拍賣、變賣，在執行實務中是相當常見的操作。5]

除了在回應審判實踐上力有不逮之外，《擔保制度司法解釋》第52條的解釋論也仍然未形成共識。一部分觀點認為對第52條應進行嚴格的文義解釋，即抵押權預告登記在執行中的優先受償效力以完成建筑物所有權首次登記為條件，而在破產程序中則無須具備任何條件。6]另一部分觀點則認為，第52條混淆了抵押權預告登記與抵押權本登記的邊界，正確的做法是對二者進行嚴格區分。也即，應當對破產程序中抵押權預告登記的優先受償效力做限縮解釋，使得不論在執行程序中還是破產程序中，只有符合本登記條件的抵押權預告登記才具備優先受償效力。7]

與上述兩種觀點均不同，本文主張應當對《擔保制度司法解釋》第52條進行擴大解釋，賦予抵押權預告登記無條件的優先受償效力。這一解釋方法不僅在教義學上是可能的，而且在制度效率上是必要的。學界固守的“抵押權預告登記—抵押權本登記”二分法，在制度源起上并不是立法者有意識的設計，所以至少在教義學上并沒有堅持的必要性，而《擔保制度司法解釋》第52條恰恰是糾正這一意外的契機。更重要的是，固守傳統教義學上的二分法，使得學界并未嘗試實質性地考察抵押權預告登記制度的成本和收益，進而忽略了對該制度進行效率改進的可能性。本文將說明，從法經濟分析出發，使抵押權預告登記具備無條件的優先受償效力，正是效率最優的制度方案。

抵押權的“本登記一預告登記”二分法理無須堅持

傳統教義學體系在對待抵押權的優先受償效力時，秉持“本登記—預告登記”嚴格二分的立場：預告登記的效果并非設立抵押權，所以僅經過預告登記的抵押權不具備優先受償效力，完成本登記的抵押權才具備優先受償效力。舉例而言，在建工程抵押權和抵押權預告登記的差異鮮明地展現了這一立場：預售房和在建工程都屬于尚未建造完畢且尚未辦理所有權首次登記的建筑物，8」開發商以在建工程進行抵押可以辦理本登記并產生優先受償效力，而購房者以預售房進行抵押則只能辦理預告登記且不產生優先受償效力。

然而，通過對制度源起的觀察，可以發現，在抵押權的優先受償效力這一問題上，采取“本登記—預告登記”二分的教義學立場僅僅是《物權法》引人預告登記制度產生的“預期之外的體系效應”。具體而言，在前述例子中，立法者無意地造成了在建工程抵押權和抵押權預告登記在《物權法》中的截然區分，更沒有預料到購房者以預售房進行的抵押會因此喪失優先受償效力。

（一）期房抵押因預告登記制度的引入而喪失優先受償效力

《物權法》頒布前，不論是購房者以預售房抵押，還是開發商以在建工程抵押，以尚未建造完畢的房屋進行的抵押均屬于“期房抵押”。換言之，期房抵押是現行法上在建工程抵押權和抵押權預告登記的前身。期房抵押被定義為以房屋的期待權作為擔保財產進行的抵押，具體可分為兩類：一類是購房者對期房買賣合同的抵押，另一類是開發商對建設工程承包合同的抵押。9兩類期待權盡管產生的基礎不同，但是性質上并無差異。10]這一時期的規范與學界持有相同的立場，將開發商和購房者進行的抵押并列等同。例如，《城市房地產抵押管理辦法》（2002年修訂）第34條在“房地產抵押登記”一章中確定了預售商品房抵押和在建工程抵押適用相同的登記程序，《上海市房地產登記條例》（2002年修訂）第49條將預售房抵押和在建工程抵押均納入“預告登記”的適用范圍。[1]

相較于現行法上適用范圍狹窄、不具備優先受償效力的抵押權預告登記，購房者進行的期房抵押是一種普遍適用的、具備優先受償效力的擔保手段。期房抵押不僅適用于購房者為獲取按揭購房貸款提供擔保，也同樣適用于購房者為獲取一般性貸款提供擔保。12]最高人民法院在 2002年的一例判決中指出，《擔保法》并未限制期房抵押的適用范圍，將期房抵押用于購房貸款之外的一般性貸款不違反法律法規，故抵押權人應當對抵押財產享有優先受償權［13]登記實踐上，期房抵押存在有效的登記制度，[14」期房抵押雙方當事人可以在房屋登記機構辦理抵押登記手續，并取得由房屋登記機構出具的“期房抵押登記證明”或“房屋他項權證明”[15]

《物權法》引入預告登記制度之后，統一的期房抵押在規范上不復存在，轉而分裂為兩個法律效力截然不同的部分：開發商以未建造完成的建筑物進行的抵押，在《物權法》中仍然以在建工程抵押權的身份享有優先受償效力；相反，購房者以預售房進行的抵押，登記實踐中不再允許其辦理抵押權的本登記，只能完成不具備優先受償效力的抵押權預告登記［16]盡管《物權法》第20條對于抵押權預告登記的優先受償效力沒有明確規定，但是最高人民法院在2014年公報案例中確定了“抵押權預告登記不具備優先受償效力”的裁判規則，指出預告登記的目的在于“保障將來實現物權”而非設立抵押權，故預告登記權利人不享有現實的抵押權，從而不得就預告登記的財產優先受償。17］《民法典》出臺后，《物權法》第20條對預告登記制度的規定在《民法典》第221條中得以延續，法院也仍然遵循最高人民法院在2014年所確定的規則進行裁判。18]與司法實踐相同，學理通說同樣嚴格區分預告登記和本登記，主張抵押權在完成本登記之后才具有優先受償效力。19]

如本文第二部分所述，新近的學理發展盡管緩和了本登記和預告登記在形式上的嚴格區分，允許抵押權預告登記在一定條件下具備優先受償效力，但并沒有完全否定學理通說。

（二）抵押權預告登記并非立法者的有意設計

《物權法》頒布之時，在房地產市場尚不規范的背景下，立法者引人預告登記制度的目的在于保護弱勢的購房消費者，為強化房屋交付請求權的效力、防止一房二賣提供法律工具，其預設的場景僅僅是“預售房的所有權轉移”。在21世紀初，處于經濟上不利地位的購房消費者常常被撕毀合同，在與開發商簽訂預售房買賣合同后，購房消費者無力阻止房地產開發商將房屋以更高的價格出賣并過戶給第三人。20]為限制一房二賣，1996年《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（已廢止）（法發［1996］2號）（以下簡稱《解答》）第27條規定，在第三人取得房屋所有權證之前，法院可以認定開發商與第三人簽訂的買賣合同無效；第三人取得房屋所有權證之后，法院可以認定后一合同有效。由于法院在利益衡量上仍然偏向“已經取得房屋所有權證的第三人”，而購房消費者欠缺監督開發商的手段，無法確保在第三人取得房屋所有權證之前提起訴訟，僅僅憑借《解答》第27條并不能切實地保障購房消費者取得房屋所有權。所以，必須在“預售房買賣合同簽訂后、購房消費者取得房屋所有權證前”的期間內，阻止開發商為第三人辦理房屋所有權證。由此，比較法上的預告登記制度進人學者和法官的視野，成為一種保護購房消費者的制度設想。[21]

《物權法》確立了預告登記制度后，為了與預售房所有權轉移預告登記保持表述上的一致，購房者進行的期房抵押也隨之改名為抵押權預告登記。22]預告登記制度的引入產生的體系效應是：由于房屋的預告登記并不能使買受人取得所有權，所以，在解釋上應當認為，抵押權的預告登記也不能使買受人取得抵押權。立法者在引人預告登記制度時，并沒有考慮到這一體系效應，也沒有預見到單純的改名將使購房者進行的期房抵押喪失優先受償效力。理由如下：

一方面，學界對于引入預告登記制度的正當性論證集中于“保護購房消費者”，[23]而當購房消費者處于貸款違約狀態時，銀行是否對預售房享有優先受償權并不影響購房消費者的利益。在很大程度上，某個債權人是否可以就某個特定財產優先受償影響的是多個債權人之間的利益分配，而不影響該債權人與債務人之間的利益分配。在債務人到期不履行債務且財產不足以清償所有債務時，其財產不論是否存在優先受償權的負擔，在強制執行程序中都將被變價并分配給債權人。所以，銀行對于購房消費者所購買的期房是否享有優先受償權，對于購房消費者的利益均無影響，“保護購房消費者”顯然不構成否定期房抵押優先受償效力的理由。

另一方面，預告登記的效果在于“強化請求權的效力”以保護債權人，而抵押權預告登記的產生反而否定了原有的請求權，與預告登記制度意圖實現的效果背道而馳?！段餀喾ā奉C布后，學界紛紛主張將預告登記制度的適用范圍擴大至所有物權變動協議，而不限于預售房的場景。對各類物權變動協議辦理預告登記的意義在于“通過預告登記來保全物權變動之債的實現”，為債權人提供一種效力更強的請求權，提高債權人權利實現的安全性。24]反觀由“期房抵押”到“抵押權預告登記”的制度變遷，盡管抵押人（購房者）和抵押財產（預售房）均未改變，但是在預告登記制度引入之后，原本可以獲得優先受償權的銀行反而喪失了優先受償權。所以，在抵押權的優先受償效力上，預告登記制度實則削弱了債權人的請求權，損害了其在交易當中的地位。

綜上所述，預告登記制度引人后，雖然所有權轉移預告登記成功地幫助購房消費者消除了一房二賣的風險，但是抵押權預告登記卻“誤傷”了期房抵押，使得這種普遍適用的擔保手段喪失了活力。抵押權預告登記的產生是預告登記制度整體引人的體系效應，而非交易實踐的要求，其對期房抵押優先受償效力的否定自始至終都欠缺對正當性的考察和說明。所以，在教義學上，無須繼續執著于抵押權的“本登記—預告登記”二分的立場和“抵押權預告登記不具備優先受償效力”的規則，而應當積極尋找優先受償效力規則的新的可能性。

于傳統教義學規則的束縛中解脫后，對抵押權預告登記的效力進行更為實質的重新評估就成為必要，旨在強化抵押權預告登記效力的《擔保制度司法解釋》第52條正是重新尋回期房抵押的優先受償效力、對傳統教義學體系撥亂反正的契機。然而，《擔保制度司法解釋》第52條盡管向有益的方向邁出了一步，但其提出的解決方案仍然不徹底，從而在條文內部留下了亟待填補的法律漏洞。

《擔保制度司法解釋》第52條應進行漏洞填補

《擔保制度司法解釋》第52條旨在通過有利于預告登記權利人的風險分配方案強化抵押權預告登記的效力：當發生阻礙抵押權最終實現的意外事件時，這一意外事件的風險由其他債權人而非預告登記權利人承擔。換言之，當某一意外事件阻礙抵押權的最終實現時，預告登記權利人仍然可以就擔保財產優先受償，而非與其他無擔保債權人一起就債務人的責任財產平等受償。最高人民法院通過第52條第2款旨在保護預告登記權利人免受“抵押人破產”這一意外事件的不利影響，卻在第52條第1款中忽略了“預售房峻工時間異常”這一更不受預告登記權利人控制的意外事件，導致《擔保制度司法解釋》第52條第1款、第2款的價值判斷不統一，留下了亟待填補的法律漏洞。

（一）第52條第2款旨在防范抵押人破產的風險

在“抵押權預告登記不具備優先受償效力”這一學理通說的基礎上，新近的學理發展認為抵押權預告登記具備“附條件的優先受償效力”。在預告登記實質上具備轉為本登記的條件時，預告登記權利人可以基于抵押權預告登記主張優先受償權，而不必完全拘泥于預告登記和本登記在形式上的區分［25]如此一來，預告登記權利人持生效判決申請辦理本登記再基于本登記申請強制執行的“兩步”，可以被合并為法院直接確認預告登記具備優先受償效力的“一步”。相較于學理通說的處理模式，“兩步并作一步”通過簡化不必要的程序降低了權利實現的成本，同時不影響各方當事人的任何實體利益。26]各地方不動產登記規范上“預告登記自動轉本登記”的試點實踐也回應了這一學理發展，27]證明只要實質上滿足了本登記條件，形式上究竟是預告登記還是本登記對于實體權利義務的分配并沒有特別的意義。

法理上，強制執行法和破產法都屬于“責任承擔法”，其核心任務是實體權利的最終實現，所以其應當以實體規范上確定的權利為基礎，來確定執行程序和破產程序中的權利順位。28]即使是出于制度目的和政策考量進行的例外性調整，也不會產生比擔保物權更為優先的實體權利。為了防止“搭便車”行為，強制執行法設置了對首封債權人的權宜性優待，以激勵債權人積極申請執行。為了實現“公平清償”原則，破產法設置了破產撤銷權和詐害行為無效制度，使得部分實體法上確定的優先受償權在破產程序中歸于無效。同時，為確保破產程序正常進行和保護勞動者的生存利益，破產法在實體法之外確定了共益債務和職工債權的優先性。上述例外性調整都不會使得某一債權人優先于擔保物權人獲得清償。強制執行法對于首封債權人的權宜性優待是程序性的而非實體性的，如果首封債權人是無擔保債權人，其也只能在擔保物權人就特定財產的變價款優先受償后，就債務人剩余的財產獲得分配上的優待。破產撤銷權和詐害行為無效制度只可能使得破產別除權的范圍小于實體法上確定的擔保物權，而不可能額外產生無實體法基礎的擔保物權。共益債務和職工債權的優先性針對的是一般破產責任財產而非特定財產，擔保物權人針對特定財產的變價款仍然優先于共益債務和職工債權受償。

與上述法理相悖，《擔保制度司法解釋》第52條第2款并未遵循實體法上“抵押權預告登記附條件優先受償”的學理發展，而是在破產程序中創造了沒有實體法基礎的擔保物權，以確保優先受償權的最終實現不受抵押人破產的阻礙。在破產程序中，抵押權預告登記應當參照適用《企業破產法》第117條，與附條件債權做相同處理：如果“完成所有權首次登記”的條件在最后分配公告日時仍然未成就，則預告登記權利人不享有優先受償權，其僅能作為普通債權人分配破產財產［29]但是，《擔保制度司法解釋》第52條第2款卻規定，抵押權預告登記在破產程序中享有無條件的優先受償效力，不論是否完成所有權首次登記，預告登記權利人都可以就抵押財產優先受償。這一規定的后果是，在不滿足“完成所有權首次登記”的條件時，抵押權預告登記在實體法上不具備優先受償效力，在破產程序中卻具備優先受償效力。對于突破了既有教義學體系的《擔保制度司法解釋》第52條第2款，最高人民法院給出的解釋是：在價值考量上，抵押人破產并非預告登記權利人應當承擔的風險，在最后分配日時“因為抵押人破產導致抵押登記條件無法成就而否認預告登記權利人對抵押財產享有優先受償權”，對于預告登記權利人是不公平的。[30]

（二）第52條第1款忽略了預售房竣工時間異常產生的類似風險

與《擔保制度司法解釋》第52條第2款不同，第52條第1款遵循了實體法學理，將“完成所有權首次登記”作為抵押權預告登記在執行程序中發生優先受償效力的條件。然而，最高人民法院雖然正確地意識到了抵押人破產給優先受償權的最終實現帶來的阻礙，但忽略了在執行程序中，預售房竣工時間異常同樣會給優先受償權的最終實現帶來阻礙：若對《擔保制度司法解釋》第52條第1款進行文義解釋，當預售房竣工時間異常、無法在執行終結前完成所有權首次登記時，預告登記權利人在執行程序中至多只能作為普通債權人參與分配，同樣會終局性地喪失其優先受償權。即使預告登記權利人有權向其他債權人提起不當得利返還之訴，要求返還其應得的變價款，預告登記權利人也不得不負擔額外的訴訟成本和求償風險。

實踐中，對于尚未竣工的預售房申請執行時，預告登記權利人至多只能作為普通債權人參與分配。假設購房者停止償還貸款，銀行向法院起訴要求購房者償還貸款并就抵押權預告登記的財產優先受償，此后直至執行終結，預售房屋所屬的建設工程始終尚未竣工，無法完成所有權首次登記。在強制執行程序中，預售房即使處于尚未竣工的狀態，法院也仍然可以通過拍賣、變賣等措施予以變價。31]具體而言，預告登記權利人在強制執行程序中的地位分為兩種情形。其一，如果預告登記權利人在執行終結前已經取得作為執行依據的生效判決，由于所有權首次登記在判決作出時尚未完成，依照《擔保制度司法解釋》第52條第1款，其就抵押財產優先受償的主張無法得到法院支持。依據該生效判決進入參與分配程序時，預告登記權利人僅享有普通債權人的地位。其二，如果預告登記權利人在執行終結前尚未取得執行依據，其只能嘗試通過執行異議主張作為擔保物權人列人分配方案，[32]或者基于抵押權預告登記主張作為擔保物權人參加分配［33]同理，因為預售房尚未完成所有權首次登記，上述主張均無法得到法院支持。在這一情形中，由于其在執行終結前尚未取得執行依據，不符合參與分配的主體要件，預告登記權利人甚至無法作為普通債權人參與分配。

作為普通債權人參與分配后，不論預告登記權利人是否可以向其他債權人提起不當得利返還之訴，其處境都劣于就預售房享有優先受償權的狀況。由于我國強制執行法對于擔保物權采取涂銷主義，抵押權預告登記在擔保財產變價完畢后被涂銷，其后即使預售房完成了所有權首次登記，通常而言，預告登記權利人也無法向其他債權人主張不當得利返還。退一步說，即使預告登記權利人可以向其他債權人主張不當得利返還，其也仍然需要承擔額外的訴訟成本和其他債權人的信用風險。當購房者的其他債權人數量眾多時，預告登記權利人額外付出的搜尋、起訴和執行成本將極為可觀。同時，在與其他債權人的不當得利返還之訴中，預告登記權利人僅是無擔保債權人，如果其他債權人的資信狀況不佳，那么預告登記權利人的債權實現將受到阻礙。

綜上所述，對于預告登記權利人而言，抵押人破產和預售房竣工時間異常都是對其優先受償權的最終實現產生不利影響的風險事件，看似應當同等對待。但其實，預告登記權利人對于預售房峻工時間的控制力甚至弱于抵押人破產。這是因為，在預售商品房買賣中，抵押權預告登記權利人是提供購房貸款的“房貸銀行”，其與向房地產開發商提供工程貸款的“融資銀行”并不一定是同一家銀行。一方面，融資銀行通常對于房地產開發商對工程貸款的使用有監管權限和監管機制，進而對于建設工程的進展有一定程度的控制能力，而房貸銀行則欠缺這一能力。[34]另一方面，房貸銀行在向購房者提供貸款前，勢必會對購房者的資信狀況進行審查以控制其貸款風險，在確定其信用風險處于可接受范圍后再提供貸款。兩相比較，作為預告登記權利人的房貸銀行對于抵押人破產的風險更有控制能力，對于預售房竣工時間則沒有插手的余地。基于舉重以明輕的邏輯，既然《擔保制度司法解釋》第52條第2款已經表達了“抵押人破產不是預告登記權利人應當承擔的風險”這一明確的價值判斷，預售房竣工時間異常就更不應當是預告登記權利人應當承擔的風險。最高人民法院在《擔保制度司法解釋》第52條中未能以一貫的邏輯進行風險分配，進而產生了法律漏洞。

為了填補這一法律漏洞，就需要讓執行程序中的抵押權預告登記權利人免于承擔預售房峻工時間異常的風險，正如其在破產程序中不需要承擔抵押人破產的風險。為了實現這一目的，有實體法和執行法兩條路徑可供選擇：實體法路徑賦予抵押權預告登記以無條件的優先受償效力，執行法路徑則在執行程序中為抵押權預告登記提供持續的保護。下文將論證，在漏洞填補前和漏洞填補后的各個制度方案中，實體法路徑是效率最優的選擇。

三 “抵押權預告登記無條件優先受償”是效率最優的填補方案

效率應當是民商法制度追求的核心價值，而最有效率的制度方案即成本收益分析之下凈收益最高的方案。35」抵押權預告登記制度作為一種擔保制度，其制度設計自然也應當以效率最大化為目標。對于抵押權預告登記的優先受償效力，包括對現行法進行文義解釋的現有方案在內，共有四種方案可通過成本收益分析進行比較，其中社會成本最低的制度方案是價值上最優的方案。36]

第一，遵循現行法文義解釋的“附條件優先受償權”方案。這一方案對《擔保制度司法解釋》第52條進行文義解釋，抵押權預告登記在執行程序中的優先受償效力以“完成所有權首次登記”為條件。同時，這一方案遵循現行強制執行法上的“涂銷主義”，抵押權預告登記在預售房拍賣、變賣完成后即告消滅，對預告登記權利人應得份額的變價款不予提存。

第二，實體法路徑下的“無條件優先受償權”方案。這一方案對《擔保制度司法解釋》第 52條進行目的性擴張，使得抵押權預告登記在執行程序中享有無條件的優先受償效力，即使抵押人未破產、建設工程尚未完成所有權首次登記，預告登記權利人也有權就預售房優先受償。

第三，執行法路徑下的“存續”方案和“涂銷 + 提存”方案。在對《擔保制度司法解釋》第52條進行文義解釋的前提下，這兩個方案對現有的強制執行法規則進行調整，使得預告登記權利人的權利可以在執行程序中受到持續的保護。這兩個方案并非典型意義上的漏洞填補，而是通過調整執行法規則，使得“預售房竣工時間異常”對于預告登記權利人不再造成不利影響，從根源上消除了法律漏洞。具體而言，“存續”方案指抵押權預告登記在預售房變價后仍然存續于預售房上，預告登記權利人可以等待預售房完成所有權首次登記后，主張對預售房變價并優先受償；“涂銷 + 提存”方案指抵押權預告登記在預售房變價后被涂銷，但是法院將預告登記權利人應得份額的變價款提存，在預售房完成所有權首次登記后向預告登記權利人分配。37]

不論采取實體法路徑還是執行法路徑，相較于“附條件優先受償權”方案，漏洞填補后的方案的信息成本更低。［38]進一步地，對于作為預告登記權利人的銀行而言，相較于執行法路徑，實體法路徑為抵押權預告登記提供了更高的預期收益，并且不產生額外的公共成本，是社會成本最低、效率最高的制度方案。

（一）降低信息成本：避免相互矛盾的激勵

在購房消費者逾期不償還貸款后，作為債權人和預告登記權利人的銀行就要執行購房消費者的財產以實現其債權。為了在價款分配中勝過購房消費者的其他債權人，銀行面臨著“選擇主張權利的時間點”的決策，這一決策行為受到多種激勵因素的影響，而法律規范是激勵因素之一。具體而言，在法律規范上，預告登記權利人的決策行為受到是否享有優先受償權、是否取得參與分配的主體資格和是否取得首封債權人優待三個因素的激勵。第一個因素與實體法有關，后兩個因素與強制執行法有關。在文義解釋下，《擔保制度司法解釋》第52條第1款要求預告登記權利人等待所有權首次登記完成后再主張權利，以確保取得優先受償權；而強制執行法要求預告登記權利人盡快主張權利，以確保取得參與分配的主體資格和首封債權人“適當多分”的優待。《擔保制度司法解釋》第 52條第1款和強制執行法為預告登記權利人的決策行為提供了相互矛盾的激勵，由于預告登記權利人無法以“上帝視角”事先知曉預售房能否在執行程序終結前完成所有權首次登記，這樣的制度安排迫使預告登記權利人盡可能地探知預售房的建造狀況以降低決策風險，不必要地增加了其決策時需要付出的信息成本。

實體法上，相較于作為普通債權人向第三人主張連帶保證責任，對于特定財產享有優先受償權更有利于預告登記權利人實現其債權。實踐中，《購房貸款合同》中通常約定開發商對于購房者償還貸款承擔階段性連帶保證責任，保證責任的解除條件為“完成房屋抵押權本登記”［39]在購房者連續數期不償還貸款后，銀行將宣布“購房貸款合同”加速到期或解除“購房貸款合同”。銀行在訴訟中通常會將開發商和購房者作為共同被告，要求購房者償還借款并主張就辦理了抵押權預告登記的預售房優先受償，同時要求開發商對購房者的還款義務承擔連帶保證責任。[40]依據預售房建造進展的不同，法院可能作出兩類裁判：其一，若預售房尚未取得所有權首次登記，則抵押權預告登記不具備優先受償效力，開發商的階段性連帶保證責任存續，開發商和購房者對償還貸款承擔連帶責任；其二，若預售房已經取得所有權首次登記，則抵押權預告登記具備優先受償效力，開發商的階段性連帶保證責任相應免除，銀行可就預售房的變價款優先受償。在前一情形中，銀行是無擔保債權人，其可以執行的責任財產為購房者財產和開發商財產的總和。在后一情形中，銀行可以就預售房優先受償，其可以執行的責任財產僅為購房者財產。兩類情形中，開發商承擔連帶保證責任對于銀行的債權實現意義有限，就預售房優先受償更有利于預告登記人的債權實現。其理由在于，開發商的債權人當中存在大量的有擔保債權人和優先權人，如享有在建工程抵押權的融資銀行和享有建設工程價款優先權的實際施工人，銀行作為無擔保債權人的清償順位最為劣后，開發商承擔連帶保證責任并沒有顯著增加可供銀行執行的責任財產。[41]

對于預告登記權利人而言，以最低成本對預售房享有優先受償權的最優方案是：等待預售房完成所有權首次登記，并且在執行程序中基于預告登記參加變價款分配。預告登記權利人通過訴訟程序和執行程序取得優先受償權共有三種方案：第一，在購房者貸款違約后立即起訴并取得不享有優先受償權的一審判決，在預售房完成建筑物首次登記后上訴或申請再審，取得享有優先受償權的二審判決或再審判決。42]第二，等待預售房完成建筑物首次登記后起訴，取得享有優先受償權的一審判決。第三，等待預售房完成首次登記后，通過擔保物權實現程序或者參加分配程序主張優先受償權。第一種方案需要由預告登記權利人負擔兩次訴訟的成本，在三種方案中成本最高。相較于第二種方案，第三種方案中預告登記權利人不需要負擔起訴購房者的訴訟成本，只需要向法院提交申請并提交權利憑證。[43]

相反，就強制執行法的權利義務配置而言，越早向法院起訴并申請執行對于預告登記權利人越有利：預告登記權利人不僅可以避免喪失參與分配主體資格的風險，還可以得到變價款分配上的優勢。一方面，盡早向法院起訴可以確保預告登記權利人有資格進入參與分配程序，避免“分文不取”的最壞結局。在執行程序中，預告登記權利人可以通過參加分配和參與分配兩種方法取得預售房的變價款。如果預售房在執行終結前完成所有權首次登記，預告登記權利人可以直接基于抵押權預告登記作為擔保物權人參加分配。44]同時，預告登記權利人也可以在執行程序終結前取得法院的生效判決，憑借這一執行依據主張參與分配[45]如果在執行終結時，預售房尚未竣工且預告登記權利人尚未取得生效判決，那么預告登記權利人既不具備參加分配的主體資格也不具備參與分配的主體資格，其將無法從預售房的變價款中獲得任何清償。[46]由于取得生效判決所需時間和執行程序終結所需時間均無法事先確定，盡早起訴對于預告登記權利人而言是風險最低的選擇。另一方面，在執行變價款分配中，更早申請執行的債權人可以享有程序性的順位優勢或權宜性的優待。如果購房者的財產可以清償全部債務，申請執行的無擔保債權人將按照法院采取執行措施的先后順序受償，先進入執行程序的債權人將更快地獲得清償。47]如果購房者的財產不足以清償所有債務，為了彌補率先查封扣押財產的債權人付出的額外成本，首封債權人可以得到在變價款當中“適當多分”的權宜性優待。48]

由于《擔保制度司法解釋》第52條第1款和強制執行法提供了相互矛盾的行為激勵，預售房取得所有權首次登記的時間成為預告登記權利人進行決策的關鍵因素。如果預售房可以在執行終結前完成建筑所有權首次登記，那么預告登記權利人的最優策略是等待所有權首次登記完成后，通過擔保物權實現程序或者參加分配程序取得對預售房變價款的優先受償權。如果預售房無法在執行終結前完成所有權首次登記，那么預告登記權利人的最優策略是盡早起訴并取得執行依據，通過參與分配程序取得變價款，享有強制執行法對首封債權人“適當多分”的優待。

為了作出成本最低、收益最高的決策，預告登記權利人不得不付出更多的信息成本來探知預售房的建造狀況，預告登記權利人的信息成本將轉化為資源閑置的社會成本。隨著權利實現成本的增加，抵押權預告登記可以產生的凈收益相應降低。為補償額外付出的信息成本、取得相同的預期收益，預告登記權利人在提供貸款時，將對購房者的資信狀況設置更高的門檻，或者要求其提供額外的擔保。不論是更高的資信要求還是額外的擔保，都意味著預售房的價值在抵押權預告登記制度中并不能得到充分利用，購房者為購買預售房投人的資金被閑置，當事人的交易成本增加。

漏洞填補可以消除“附條件優先受償權”方案中相互矛盾的行為激勵，進而降低預告登記權利人行使權利的信息成本：“無條件優先受償權”方案可以消除文義解釋《擔保制度司法解釋》第52條產生的“等待竣工”激勵，“存續”方案和“涂銷 + 提存”方案則可以消除強制執行法產生的“盡快行動”激勵。這三種漏洞填補方案的成本與收益不同，應通過比較三種方案的社會成本以做出最優選擇。

（二）降低社會成本：為當事人提供了更高的預期收益

在三種方案的選擇中，需要考慮的社會成本包括制度運行的公共成本和當事人的交易成本。制度運行的公共成本是指法院為當事人提供公共服務時所付出的人力和物力，例如組織拍賣程序、提存標的物的變價款等。如前所述，當事人的交易成本取決于抵押權預告登記的預期收益：其預期收益越高，預售房的價值越能得到充分利用，當事人的交易成本越低。抵押權預告登記的預期收益取決于變價時財產的價值和預告登記權利人取得變價款的時間。第一，變價時財產的價值越高，則預告登記權利人可能分配到的價款越多，擔保手段的預期收益越高。在預售商品房買賣中，變價時財產的價值基本與變價時間呈正相關關系：隨著建設工程的進展，預售房中投入的勞動和材料不斷增加，預售房的價值相應增加，變價時間越晚，財產的價值越高。第二，取得變價款的時間越早，預告登記權利人能使用該筆資金的時間越長，通過該筆資金獲得的收益也越多。［49]

在預售房峻工時間異常、無法在執行終結前完成所有權首次登記時，三種方案之間存在社會成本上的差異。如果預售房可以在執行終結前完成所有權首次登記，那么不論采取哪一種方案，預售房都會在執行程序中被拍賣，預告登記權利人都可以在執行終結時取得優先受償的變價款。如果預售房在執行終結前尚未完成所有權首次登記，三種方案在變價時間、分配時間和公共成本上的差異可以整理為下表：

“涂銷 + 提存”方案產生的交易成本和公共成本均最高，另外兩種方案的公共成本相同，交易成本則需要在具體情境中進行比較。在“涂銷 + 提存”方案中，預售房在價值較低時就進行變價，預告登記權利人必須在所有權首次登記完成時才能取得變價款，法院在拍賣程序之外還需要負擔提存程序的成本?！盁o條件優先受償”方案和“存續”方案的公共成本相同，但在交易成本上各有優劣：前者變價時預售房的價值較低，但是預告登記權利人可以更早取得變價款；后者變價時預售房的價值較高，但是預告登記權利人取得變價款的時間較晚。

在預售商品房買賣中，相較于“涂銷 + 提存”方案，“無條件優先受償”方案的預期收益更高，可以使抵押權預告登記制度成為交易成本更低、更有效率的制度。一方面，如果預售房僅僅是在執行程序終結前尚未竣工，其最終仍然能轉為現房、不至于“爛尾”，從實踐經驗來看，尚未竣工的預售房一般會在拍賣中升值，這意味著變價款的數額將超過購房貸款的數額。50]此時，不論采取“無條件優先受償”方案還是“存續”方案，預告登記權利人都可以通過預售房的變價款全額受償，而“無條件優先受償”方案允許預告登記權利人更早取得變價款。另一方面，如果預售房最終“爛尾”、長期無法完成所有權首次登記，“存續”方案使得預告登記權利人取得價款成為“永遠的期待”，而“無條件優先受償”方案則允許預告登記權利人在執行程序終結時就取得預售房的變價款，較前者顯然更為有利。另外，考慮到作為預告登記權利人的銀行通常在系統內部受到壞賬率考核的影響，未收回的貸款將產生評級下降等不利后果，相較于“較晚較多”的結果，“較早較少”可能是銀行更偏好的選擇。[51]

綜上所述，采取“無條件優先受償權”方案，對《擔保制度司法解釋》第52條第2款進行目的性擴張，使抵押權預告登記在執行程序中同樣享有無條件的優先受償權，是對抵押權預告登記制度進行效率改進的最佳方案。這一方案不僅避免了相互矛盾的激勵，消除了“附條件優先受償權”方案產生的額外信息成本，而且，在綜合考量擔保財產的變價時間和變價款的分配時間后，這一方案為預告登記權利人提供了更高的預期收益。

面對預告登記制度“擱淺”的現狀，《擔保制度司法解釋》第52條旨在強化抵押權預告登記的效力，解決抵押權預告登記在優先受償效力上的困境。抵押權預告登記的制度緣起證明了，“抵押權預告登記不具備優先受償效力”這一規則完全產生于立法者預期之外的體系效應而非其有意的設計，所以，在教義學上并沒有堅持的必要性。《擔保制度司法解釋》第52條突破了“本登記—預告登記”嚴格二分的通說立場，邁出了對傳統教義學體系撥亂反正的有益一步。然而，最高人民法院在保護預告登記權利人免受“抵押人破產”的不利影響時，卻忽略了“預售房峻工時間異?！钡耐任ｋU性，進而在《擔保制度司法解釋》第52條中留下了法律漏洞。對《擔保制度司法解釋》第52條第2款進行目的性擴張以填補漏洞，使抵押權預告登記在執行程序中同樣享有無條件的優先受償效力，是多個制度方案中的效率最優者：其既消除了對《擔保制度司法解釋》第52條進行文義解釋產生的額外信息成本，又為預告登記權利人提供了更高的預期收益。

所以，應當通過目的性擴張對《擔保制度司法解釋》第52條進行漏洞填補，在優先受償效力問題上，修正“本登記—預告登記”二分的傳統教義學立場，使得抵押權預告登記在執行程序中和破產程序中都具備無條件的優先受償效力，讓抵押權預告登記重新成為足以全面有效回應現實交易需求的擔保制度。

在證成了《擔保制度司法解釋》第52條第2款應當進行目的性擴張這一結論后，為最終落實抵押權預告登記在執行程序中的無條件優先受償效力，仍然有諸多細節性問題值得未來進一步探究。例如，相較于以建造完成的不動產為客體的擔保，預售房抵押是否有其特殊性，進而是否有必要為其無條件優先受償效力附加限制性要件；認可執行程序中抵押權的無條件優先受償效力后，強制執行法如何進行規則調試以與之銜接。

【Abstract】In terms of institutional origin， the rule that advance-notice registration of a mortagage does not have priority for compensation arises from systemic effects beyond the legislators’prior intention，and there is no need to continue adhering to it in doctrinal studies.Article 52 of Interpretation of Supreme People's Court on Application of the Security System under the Civil Code of the PRC breaks through the traditional doctrinal position of the dichotomy of“ principal registration-advance-notice registration”and aims to strengthen the effctiveness of the advance notice registration of a mortgage. However，Article 52 ignores how the abnormality in completion of pre-sold houses adversely affects the right holders of advancenotice registration in the enforcement procedure.Thus，Article 52 leaves a loophole in the law.The loophole can be filled by the paths of substantive law and procedural law. The economic analysis shows that， among all options before and after filing the loophole，giving an unconditional right of priority to the advancenotice registration of a mortgage is the most efficient one， which owns the lowest information costs，public costs and transaction costs.

【 Keywords】mortgage; advance-notice registration; loopholes-filing; priority; economic analysis of law