《公司法》雙控人規(guī)制條款研究

［中圖分類號］D922.291.91[文獻標識碼］A

一 引言

兩權(quán)分離與股東有限責(zé)任長期以來被認為是公司制度的基石。兩個原則的結(jié)合使得公司發(fā)展利益與債權(quán)人保護利益之間達成一個美妙的均衡。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一，風(fēng)險與收益對稱的法理，股東在享受有限責(zé)任帶來之低風(fēng)險投資的同時，應(yīng)將公司經(jīng)營權(quán)讓位于相對獨立的董事會，以此降低公司債權(quán)人的風(fēng)險，以達到對稱的效果。沿該邏輯，股東直接參與公司運營的情形被局限于股東會，基本為涉及公司重大利益的事項。公司日常經(jīng)營權(quán)則集中于董事會。但在我國的長期實踐中，公司的控股股東或?qū)嶋H控制人（以下簡稱“雙控人”），」對公司事務(wù)的干預(yù)容易超出股東會的權(quán)力范疇。鄭或教授通過對我國2007—2019年滬深兩市上市公司進行統(tǒng)計研究，得出擁有雙控人的公司平均占比為 97.71% 。[2]同時根據(jù)深交所的研究報告，在大股東或?qū)嶋H控制人對上市公司存在資金占用、違規(guī)擔(dān)保以及干預(yù)上市公司決策等違規(guī)行為的多數(shù)案件中，最終受到處罰的是上市公司的董事以及其他高管人員，而真正違規(guī)的始作俑者卻毫發(fā)未損。3]雙控人在背后指使董事?lián)p害中小股東、公司利益的情況屢見不鮮，且與自己推選的董事之間存在“東董相護”的情形。

值得注意的是，雙控人的存在本身并非中小股東或債權(quán)人權(quán)益受損的直接原因。恰恰相反，雙控人的存在可能會為企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力帶來保障。我國公司監(jiān)管機構(gòu)也一度十分重視公司中雙控人的存在［4]問題的核心在于現(xiàn)行制度未能對雙控人的部分違法行為進行識別和制約。如此一方面未能增加雙控人的違法成本，另一方面損害了債權(quán)人及非控制股東對公司法的信賴。在新《公司法》頒布之前，我國規(guī)制控制股東的方式主要采取原則性規(guī)定配合具體行為規(guī)制的思路。原則性規(guī)定為《公司法》第21條的禁止權(quán)利濫用原則。該規(guī)定在學(xué)理上存在一定爭議，部分學(xué)者認為該規(guī)定實質(zhì)上承認了股東在公司運營中需要承擔(dān)信義義務(wù)，5]還有學(xué)者認為該規(guī)定源自民法的禁止權(quán)利濫用原則。但無論是源于哪種理論，該規(guī)定在追究途徑和適用情形方面語焉不詳，導(dǎo)致其適用遇到很大障礙，實踐中幾乎沒有控制股東因濫用權(quán)利而被追究責(zé)任的案例。而具體行為規(guī)制例如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第14條明確了協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人的連帶責(zé)任。該方式固然效果明顯，但存在覆蓋范圍有限的問題。

一言以蔽之，我國公司內(nèi)部存在“持股控制、董事虛化”問題，導(dǎo)致權(quán)力與責(zé)任不平衡，掌握了控制權(quán)的主體卻無須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。改革方向是將控股股東、實際控制人納入責(zé)任主體范疇。而本次《公司法》修改的一個重要使命便是加強對雙控人的規(guī)制，這點貫穿了本次《公司法》的三次修訂草案。

二 新增雙控人規(guī)制條款分析：源于域外，但有所不同

本次《公司法》新增規(guī)則的核心內(nèi)容：公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用董事忠實勤勉義務(wù)的規(guī)定；6公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。7]《公司法》第140條關(guān)于雙控人的信息披露規(guī)定和第160條的禁售規(guī)定在此暫且不提。上述內(nèi)容的兩個動詞是理解條文的關(guān)鍵，一為“實際執(zhí)行”，二為“指示”，均在理論上與域外事實董事和影子董事理論緊密相關(guān)。我國學(xué)者對影子董事制度已有研究，認為《公司法》第21條禁止股東濫用股東權(quán)利條款具有模糊性，既無法處理影子董事的責(zé)任問題，也無法處理由影子董事控制的董事責(zé)任問題。8]因此，有必要首先對影子董事制度與事實董事制度進行闡述。

（一）影子董事制度概述

1980年《英國公司法》正式使用了“影子董事”（shadowdirector）一詞，影子董事被界定為“公司董事習(xí)慣于按他的指示或指揮行事的人”。但不能只因董事依某人以職業(yè)身份提供的建議而行動就主張該人為影子董事。9]并且，影子董事承擔(dān)法律責(zé)任必須以公司的全部董事或多數(shù)董事習(xí)慣于根據(jù)其指令行事為前提條件[10]需要注意的是，英國法中對影子董事制度的運用集中于特定階段，即公司破產(chǎn)或者無力償付債務(wù)的階段，并且與刺破公司面紗制度有著密切關(guān)聯(lián)。且域外影子董事制度并非僅限于雙控人，而是適用于任何符合影子董事定義的人，例如特定情況下的債權(quán)人。

在英美普通法中，如果對公司董事或控制者有欺詐指控，法院有時會允許揭開公司面紗，至少在欺詐問題解決之前，可以凍結(jié)董事或其控制的其他公司的資產(chǎn)，以防止資金轉(zhuǎn)移。除此之外，還有兩項額外的法律規(guī)定允許揭開公司面紗，以使公司董事或經(jīng)理對公司的債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。其中，1986年《英國破產(chǎn)法》第214條規(guī)定，如果董事知道或應(yīng)當?shù)贸鼋Y(jié)論認為公司沒有合理的前景避免破產(chǎn)清算，除非該董事能證明他采取了一切可能的措施以減少債權(quán)人的潛在損失，否則董事將對公司的債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。這一關(guān)于不當交易的法定救濟可能使債權(quán)人能夠利用母公司的資源，前提是母公司本身是董事。英國法律并不止于此，同一條中還規(guī)定了關(guān)于不當交易的責(zé)任也適用于影子董事。如此一來，當母公司或者其他第三方（一般為貸款人）既積極參與管理破產(chǎn)公司，又對破產(chǎn)公司的償付能力存在重大過失時，它們可能會對不當交易承擔(dān)責(zé)任。1]并且在英國Vivendi SA v .Richards案中，影子董事與形式董事被法官認為應(yīng)當同等對待。12]如此便使得特定主體即使對公司不負有受信義務(wù)，但或因成為公司的影子董事而承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。從另一角度理解影子董事的實質(zhì)，可視為董事放棄了他們在管理公司事務(wù)上的自由裁量權(quán)，而成為他人的傀儡。13]可以看出，英國影子董事制度的首要目標為保護公司債權(quán)人的利益，采用實質(zhì)董事之原理，即不論第三人的身份為何，是公司內(nèi)部的股東還是公司外部的權(quán)利人，只要積極參與公司管理且實際履行了董事的職責(zé)，就應(yīng)承擔(dān)與董事相同之信義義務(wù)。如此雖然為債權(quán)人提供了更多的救濟，但是適用條件非常苛刻。因為其要求對董事會整體具有控制權(quán)。影子董事的適用主要集中于破產(chǎn)前后的企業(yè)，這反映出英國對影子董事制度的謹慎態(tài)度，因為在破產(chǎn)前后的企業(yè)董事會處于獨立性最脆弱、容易被第三人影響的時期。若影子董事制度可以分層級，則英國主要對最惡劣的影子董事情形進行規(guī)制。這或許是在保護債權(quán)人權(quán)益與防止董事信義義務(wù)泛化之間進行了一定的利益平衡。與我國新《公司法》的規(guī)定對比，制度的設(shè)計目的較為一致，即讓本不對公司負有受信義務(wù)的主體，在特定情形下承擔(dān)一般董事的信義義務(wù)。但在具體適用上可能存在較大區(qū)別，我國《公司法》第192條的條文表述或可適用共同侵權(quán)思路進行解釋。正如有學(xué)者主張影子董事制度是一種標準化的事先規(guī)制，無須借助事后的個案司法裁決，更加契合我國證券市場的行政監(jiān)管和自律監(jiān)管體制。14]

（二）事實董事制度概述

2006年《英國公司法》第250條規(guī)定，所謂董事包括任何占據(jù)董事職位之人，而不論其稱謂為何[15]英國的法官對事實董事做出了如下定義：事實董事是指一個人假定、聲稱自己是董事，或被公司視為董事，盡管他從未實際或有效地被任命為董事［16]我國香港地區(qū)《公司條例》與《英國公司法》在這個問題的基本理論上一脈相承，認為事實董事為“任何占據(jù)董事位置的人，不管稱謂如何”。可以看出，事實董事制度在價值取向上并非專門為了保護或者規(guī)制某個群體，而是傾向于填補制度自身的缺陷。如果股東事實上處于董事地位、履行董事職責(zé)，則可能被當作事實董事。理論上，事實董事的正當性基礎(chǔ)可源于兩個方面。其一為權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原理，尤其適用于公司組織內(nèi)部。既然事實董事實際上占據(jù)了董事的位置，行使董事之權(quán)利，其自然應(yīng)當接受董事義務(wù)的約束，如此才能達到平衡。其二為商事外觀主義之考量，在商事交易中若第三人對事實董事的外觀產(chǎn)生合理信賴，則此時將事實董事認定為董事更有利于保護善意第三人的利益。公司亦不得以事實董事的行為對抗第三人。除此之外，為事實董事加上董事信義義務(wù)，更能為受外觀主義保護的公司債權(quán)人提供救濟。正如有學(xué)者所言，事實董事在一定程度上是建立在外觀主義基礎(chǔ)之上的，需要考量代表事實、第三人信賴等要素。17]對于我國《公司法》新增規(guī)定而言，雙控人在公司內(nèi)部成為實際上的經(jīng)營者和管理者，相當于事實董事。

事實董事和影子董事的概念有不同，亦有交叉之處。二者都旨在讓隱藏在幕后的“董事”走到法律的前臺，接受法律的監(jiān)督，并可以被追究法律責(zé)任。事實董事和影子董事也存在明顯區(qū)別，法律所追究的事實董事是在外觀上具有董事之實的人，例如公司內(nèi)部和公司外部都認為其為事實董事。18]這些事實董事往往并不避諱暴露在陽光之下，而僅僅是因缺乏成為董事的公司流程，未能獲得董事之名。影子董事則恰恰相反，并不會出現(xiàn)在大眾視野中，更多的是通過操縱董事等公司內(nèi)部人員來實現(xiàn)其目的。不過，近來亦有學(xué)者認為在普通法判例上二者之差異日趨式微，二者在部分情形下有可能發(fā)生外延重合。[19]

（三）我國新增條款之定位

關(guān)于我國新《公司法》第180條第3款與第192條何者構(gòu)成影子董事制度仍有爭議。從文義解釋角度看，第180條“實際執(zhí)行”更符合事實董事制度的特征，第192條“指示”更符合影子董事制度的特征。但我國立法表述并未點出事實董事抑或影子董事，且條款內(nèi)容與域外通行的影子董事、事實董事制度有相當大的區(qū)別。例如，我國的制度主體僅針對雙控人，而非全面意義上的影子董事或事實董事。有學(xué)者將新法制度稱為實質(zhì)董事制度，并認為第180條第3款和第192條的認定責(zé)任是近幾年來我國流行的“穿透式”思維的立法體現(xiàn)。20]同時存在其他解釋，結(jié)合事實董事制度規(guī)制目的，似乎增設(shè)第180條第3款是為了讓藏在公司治理機制背后的雙控人走出臺面，可以把“實際執(zhí)行公司事務(wù)”進行擴張解釋，使其包含指示操控董事的行為。或許當下無須就第180條第3款與第192條究竟如何對應(yīng)域外影子董事制度或事實董事制度太過糾結(jié)。更為重要的是理解其核心目的在于將藏在幕后與沖鋒在前的雙控人納入董事信義義務(wù)主體范圍。

三 新增規(guī)制雙控人制度的潛在問題

（一）以忠實勤勉義務(wù)為分析基礎(chǔ)

實踐中，無論是適用《公司法》第180條第3款還是第192條的規(guī)定，皆需落實到董事所承擔(dān)的信義義務(wù)（在我國為忠實勤勉義務(wù)）。即在某一決策中，董事違反了忠實勤勉義務(wù)，與之相連的公司雙控人作為影子董事或事實董事也需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此，要分析制度適用的潛在問題，須從董事的忠實勤勉義務(wù)人手。恰逢新《公司法》對忠實勤勉義務(wù)進行了細化，得以有更為具體的分析對象。與2018年修正的《公司法》相比，修改后的新《公司法》對董事的責(zé)任進行了更為清晰、細致的規(guī)定。21]而新增的諸多董事責(zé)任，其實質(zhì)屬于違反董事忠實勤勉義務(wù)帶來的結(jié)果。對此，本文僅以董事催繳出資義務(wù)為例對雙控人新增規(guī)制條款進行說明。以小見大，以期得出對整體制度未來適用有幫助的見解。

（二）具體適用問題分析

《公司法》第192條可否適用于董事未履行催繳出資義務(wù)的賠償責(zé)任？在該情形下，被指示董事應(yīng)當知道股東未繳出資之情況而未催繳，且結(jié)果上給公司造成了損失，其顯然違反了勤勉義務(wù)，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。若此時發(fā)現(xiàn)該董事背后實則有控股股東或?qū)嶋H控制人指示其所為，該如何看待雙控人之行為？從表面上看，雙控人顯然存在“指示”這一要件。法條還要求指示的結(jié)果是“從事?lián)p害公司或者股東利益的行為”。公司的財產(chǎn)利益當然屬于公司利益的一部分，因此雙控人應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。依據(jù)共同侵權(quán)理論，雙控人教唆他人對公司實施侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。還有學(xué)者認為此處的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)歸咎于雙控人的信義義務(wù)，本文對此不做過多展開。但問題在于，影子董事制度在域外的適用過程中要求“指示”必須是長期的，且“指示”的效力能夠控制整個董事會，而我國當前《公司法》對“指示”并未有進一步的修飾和解釋。是必須符合長期指示，形成習(xí)慣的標準，還是單次指示依舊可以構(gòu)成共同侵權(quán)，仍有待進一步研究。換言之，雙控人僅單次指示董事不履行催繳出資義務(wù)是否能夠使其依據(jù)《公司法》第192條承擔(dān)責(zé)任？不僅如此，如何證明此處雙控人的“指示”與董事最后的決策之間有因果關(guān)系亦是制度設(shè)計的難題。

回到董事催繳出資義務(wù)，《公司法》第180條第3款要求實際執(zhí)行公司事務(wù)的雙控人承擔(dān)與董事等同的忠實勤勉義務(wù)。從文義解釋角度看，只要雙控人實際執(zhí)行了公司事務(wù)，就應(yīng)當對公司負有忠實勤勉義務(wù)。此處忠實勤勉義務(wù)是廣義的，沒有限制的。其中，忠實義務(wù)代表避免利益沖突，不得利用職權(quán)謀取不正當利益；勤勉義務(wù)代表執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。廣義沒有限制意味著，成為事實董事的雙控人不僅需要為其實際參與公司經(jīng)營事項對公司承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)，還要為其未實際參與但確屬于董事法定職責(zé)的事項承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)。為何要對事實董事是否實際參與事務(wù)進行區(qū)分？義務(wù)的性質(zhì)是一個決定因素。忠實義務(wù)是一種消極義務(wù)，其核心在于避免與公司利益發(fā)生沖突。違反忠實義務(wù)在邏輯上體現(xiàn)為不應(yīng)為而為。而勤勉義務(wù)是一種積極義務(wù)，其核心在于盡職盡責(zé)地為公司利益最大化服務(wù)。違反勤勉義務(wù)在邏輯上體現(xiàn)為應(yīng)為而未為。因此，若違反忠實義務(wù)，則事實董事必定實際參與了違法行為；若違反勤勉義務(wù)，則其違法行為包含了實際執(zhí)行與未執(zhí)行之事項。若義務(wù)主體為公司董事，則其應(yīng)同時承擔(dān)積極義務(wù)和消極義務(wù)，并且所有應(yīng)為而未為的事項皆是其違反勤勉義務(wù)的事由。但此處乃采用類似擬制方式將忠實勤勉義務(wù)施加給特定雙控人。在積極義務(wù)的適用上是否要做到統(tǒng)一，是否要求被視為事實董事的雙控人不僅要對自身實際參與之經(jīng)營活動承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)，還要對所有應(yīng)為而未為的活動承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)，仍是一個問題。

以董事催繳義務(wù)規(guī)則為例，通常雙控人實際執(zhí)行董事事務(wù)發(fā)生在該事務(wù)與雙控人有利益關(guān)聯(lián)之時，雙控人未必會事必躬親，了解公司事務(wù)。其或并不知曉公司股東出資屆滿的具體情況。此時若要求雙控人承擔(dān)賠償責(zé)任，是否會過于嚴苛？根據(jù)法意解釋，此處應(yīng)探求立法者于制定法律時所做的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以對立法者的意思進行解釋。《公司法》第180條第3款針對的是對雙控人超出法定權(quán)限參與公司治理的限制，目的在于維系公司、董事會的獨立地位。既然雙控人希望行使董事權(quán)力參與公司事務(wù)，則其理所應(yīng)當需要承擔(dān)董事所負擔(dān)的義務(wù)。否則股東所承擔(dān)的風(fēng)險與其所享有的權(quán)利并不匹配，將導(dǎo)致債權(quán)人承擔(dān)更多的風(fēng)險。但針對雙控人并未越過界限實際參與之事項，免于承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)確存在合理性。故而此處是否應(yīng)當考慮采取限縮解釋，[22]將條文解釋為雙控人實際執(zhí)行了公司職務(wù)，就其執(zhí)行之公司事務(wù)盡到忠實勤勉義務(wù)即可，而不要求其對公司所有經(jīng)營活動承擔(dān)忠實勤勉義務(wù)。

四 雙控人規(guī)制規(guī)則的理解與適用

（一）從體系解釋看雙控人規(guī)制規(guī)則

依據(jù)我國《公司法》，站在整體規(guī)制雙控人的角度進行體系性理解，方能更好地解釋新增條款背后的制度表達。規(guī)制體系可分為兩層。法理上，控股股東出資購買公司股權(quán)，擁有股東會的控制權(quán)。股權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，對于財產(chǎn)權(quán)的行使便不能施加董事般的信義義務(wù)。如此，在組織法視角下如何對其進行限制？我國采取的方法是通過《公司法》第21條，[23]借鑒民法禁止權(quán)利濫用原則和誠信原則，對控股股東施加相關(guān)義務(wù)。該義務(wù)與董事所承擔(dān)的信義義務(wù)不可相提并論，后者須將公司利益置于自身利益之上。而通常認為不應(yīng)要求控股股東絕對忠實于公司，而是要求其在追求自身利益的同時，不能損害公司或其他股東的利益。24]此為第一層規(guī)制理念，建立在股東行使財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之上。但實踐中控股股東容易實質(zhì)性介入董事的權(quán)利行使，由此第二層規(guī)制理念便得以展開。一旦控股股東或?qū)嶋H控制人實質(zhì)介入董事的權(quán)利行使，其就完成了身份的轉(zhuǎn)變，應(yīng)當承擔(dān)和董事等同的信義義務(wù)。這符合權(quán)利義務(wù)對等原則。雙控人介入董事權(quán)利行使的方式可以分為實際參與和背后指示兩種方式。當雙控人采取第一種方式時，表現(xiàn)為其假定自己是董事，或被公司視為董事，并聲稱自己是董事，盡管從未實際或有效地被任命為董事。當雙控人采取第二種方式時，表現(xiàn)為公司董事按照其指示行動。無論雙控人使用哪種方式，其承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)皆為其實際具備董事身份、執(zhí)行董事事務(wù)。

（二）對雙控人規(guī)制規(guī)則適用需謹慎

1．尊重公司獨立人格

從域外對影子董事制度的適用可以看出，確定影子董事身份，公司董事要習(xí)慣于按特定指示或指揮行事。為何域外在適用影子董事制度時要強調(diào)“習(xí)慣”這種長期性？這體現(xiàn)出適用影子董事制度是一種嚴格條件，并不能隨意適用。要想成功證明董事習(xí)慣于聽從影子董事的指示，需要相當大的證明成本。如此嚴格條件的設(shè)置必是經(jīng)過深思熟慮，亦可被看作對該制度進行了一定程度的限制，正如揭開公司面紗制度一般。法人人格否認制度無論是在國內(nèi)還是國外的適用都相當謹慎。一方面，因為在普通法中，刺破公司面紗本就是一個以復(fù)雜和模糊著稱的規(guī)則；[25]另一方面，公司獨立人格、有限責(zé)任等規(guī)則長期以來被認為是公司法律制度的基石。人格否認制度的濫用，或?qū)⒋輾н@座堅固的大廈，因此決不允許濫用這一規(guī)則。26]與之相似，影子董事制度同樣是對傳統(tǒng)責(zé)任原則的突破。團體責(zé)任原則通過承認法人或?qū)嶓w作為團體的代表來運作，然后通過代理和替代責(zé)任的理論，達到團體對其成員的行為負責(zé)的目的。27」因此，一般而言，企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由企業(yè)自身負責(zé)，不會牽涉其內(nèi)部成員。特殊情況下出于公平正義的考量，同時為了更好保護企業(yè)債權(quán)人，法律規(guī)定在違反部分信義義務(wù)時，董事對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這打破了資本的邊界。要走到這一步并不容易，違反信義義務(wù)的證明具有相當難度。而影子董事制度是在此基礎(chǔ)上更進一步，使得非經(jīng)營公司的股東成為追責(zé)對象。換一個角度，僅從結(jié)果上看，即股東為公司債務(wù)負責(zé)，在某種程度上和揭開公司面紗的效果一致。如若不謹慎對待，容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果，損害公司獨立人格。例如，在董事催繳義務(wù)例子中，若雙控人僅對公司公章或財務(wù)章蓋章程序進行把控，被認為是實際執(zhí)行公司事務(wù)，因而承擔(dān)董事的忠實勤勉義務(wù)，對未及時催繳出資造成的損失承擔(dān)責(zé)任便十分不妥。因此，對影子董事制度的適用必須保持謹慎，否則會給企業(yè)家?guī)聿淮_定性顧慮，削弱其創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的活力，給整個公司制度帶來不確定性。

2.為控制權(quán)私人利益留有空間

對影子董事制度應(yīng)保持謹慎態(tài)度還有其他方面的考量。首先應(yīng)當對雙控人存在寬容的一面，域外有理論認為應(yīng)當允許雙控人利用控制權(quán)獲得一定范圍內(nèi)的私人收益和在一定范圍內(nèi)影響其所選任的董事。此被稱為控制權(quán)私人收益。28]持有集中股權(quán)以及履行監(jiān)管職能皆需負擔(dān)相應(yīng)成本，所以某些私人控制利益可能是必要的，以此激勵某一方扮演這一角色。控股股東的存在減少了管理層的代理問題，但代價是控制權(quán)的私人利益問題。29」針對所有權(quán)和控制權(quán)分離而引發(fā)的常見代理問題，僅考慮這一方面時，大股東的存在可能比市場約束能夠更好地監(jiān)督管理層。30]當然，這并不意味著雙控人可以光明正大地侵害公司、股東或債權(quán)人的利益。理論上只要減少代理成本的利益大于控制權(quán)的私人利益成本，非控制股東就會傾向于控制股東的存在。現(xiàn)實中，控制權(quán)私人收益的邊界由控股股東信義義務(wù)制度或者影子董事、事實董事等規(guī)制控制股東的制度進行把控。以美國特拉華州Sinclair Oil Corp.v.Levien案為例，[31]法院很好地在控制權(quán)私人利益方面劃定了界限。Sinclair 是一家控股公司，持有Sinven公司大部分的股份。Levien是Sinven的一名少數(shù)股東，他聲稱Sinclair通過其控制權(quán)，采取了一些不公平的措施，損害了Sinven及其他少數(shù)股東的利益。Levien對 Sinclair提出了以下兩個方面的指控。一是股息政策：Sinclair 制定的股息政策將 Sinven的大部分利潤分配為股息，這限制了Sinven的再投資能力，從而對公司及少數(shù)股東不利。二是合同交易：Sinclair與Sinven之間的交易不公平，Sinclair利用其控制地位從這些交易中獲利。特拉華州最高法院在判決中確立了以下兩個原則。（1）商業(yè)判斷規(guī)則：對于公平影響控股股東和非控股股東的業(yè)務(wù)和戰(zhàn)略決策，法院將這些決策視為商業(yè)判斷。這意味著，法院通常不會干涉這些決策，只要它們在合理的商業(yè)判斷范圍內(nèi)。（2）內(nèi)在公平標準：對于控股股東和控股公司之間的核心自我交易（例如不公平的合同條款或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移），法院采用內(nèi)在公平標準。這是《公司法》中最嚴格的審查標準，要求控股股東證明這些交易本質(zhì)上是公平的。最后法院認為Sinclair的股息政策屬于業(yè)務(wù)判斷范圍，不予干涉。然而，對于指控的合同交易不公平，法院要求Sinclair證明這些交易符合內(nèi)在公平標準。顯然，法院在平等影響所有股東的范疇下，承認了對控制權(quán)私人利益的保護，即使這可能并不完全符合少數(shù)股東的利益。在我國對雙控人進行規(guī)制的環(huán)境中，也應(yīng)當正視雙控人的存在給公司帶來的好處，并為此留有控制權(quán)私人利益的余地。

（三）在保持謹慎的同時開拓道路

1．《公司法》第180條第3款的適用方式

強調(diào)了在適用過程中需要謹慎，那么具體適用應(yīng)當如何進行？首要的是從《公司法》第180條人手進行分析。既然要適用董事的忠實勤勉義務(wù)，那么必然離不開對董事地位的確認。從公司與外部的關(guān)系看，《公司法》是通過建立專門的代表權(quán)和代理權(quán)制度來解決問題的。32]英國學(xué)者認為，因為公司并無實際形態(tài)，其事務(wù)必須由某一具有實際權(quán)力和權(quán)威的人來代表公司進行管理，這些人被稱為董事。33]公司董事在大多數(shù)情況下被看作公司的代理人或受信人。34]董事承擔(dān)信義義務(wù)只因其擁有董事身份。信義義務(wù)源自信義關(guān)系（fiduciaryrelaitonship），即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人或委托人則處于弱勢地位。受信人作為權(quán)力擁有者，具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，因此受信人需承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。35」受信人的優(yōu)勢在于，其處于董事會中，可利用董事會開會交換信息。董事行使職權(quán)多處于董事會，董事會是董事以董事身份行權(quán)的重要場所之一。董事會的存在與功能有著豐富的內(nèi)涵與理論支撐，從功能上論證，董事會的角色傾向于監(jiān)督，通過辯論、討論的方式來加強信息的溝通，消除偏見。36]正是在這種方式的運營下，董事會更加了解公司的經(jīng)營信息，具有優(yōu)勢地位，承擔(dān)信義義務(wù)。故若要讓實際執(zhí)行公司事務(wù)的雙控人承擔(dān)董事所承擔(dān)的信義義務(wù)，應(yīng)當認為其在某節(jié)點已經(jīng)擁有了董事所具備的優(yōu)勢地位。

因此，在董事的決策場所即董事會中，被其他董事視作董事，同等對待同等參與討論，即可以視為實際參與公司事務(wù)，承擔(dān)與董事同等的忠實勤勉義務(wù)。當然，這不僅局限于董事會，如若公司外部交易伙伴皆認為該雙控人具備董事之實質(zhì)，亦能達到同樣的效果。核心在于，雙控人同董事一樣獲取信息，并與其他董事交流信息，形成最終決策。與此相對，若雙控人參加董事會，但僅僅是以雙控人或者某方面專家的身份提出意見，其他董事未把其視為董事同事，則不構(gòu)成實際執(zhí)行公司事務(wù)。其他情形應(yīng)適用其他制度。例如若是公司人格或財務(wù)混同，則公司董事雖然知道雙控人存在操縱公司事務(wù)的違法行為，但是并不會內(nèi)心將其視為董事，而視為濫用權(quán)力的雙控人。因此，此時應(yīng)當適用刺破公司面紗制度，而非《公司法》第180條第3款；若雙控人違法執(zhí)行董事事務(wù)不構(gòu)成《公司法》第180條規(guī)定內(nèi)容，則可繼續(xù)適用《公司法》第21條禁止濫用權(quán)利規(guī)則。

如何證明其他董事認為雙控人是以董事身份與他們進行溝通存在相當難度。例如，雙控人參加董事會，哪個時間節(jié)點可以被視為具備董事身份，較難舉證。這涉及較多的主觀選擇和價值判斷，每個董事會成員對此的判斷可能不盡相同。司法適用中必須選擇一種相對穩(wěn)定的方式，如此才能減少錯判的司法成本，同時增加制度的可預(yù)期性。因此，通過雙控人長期實際參與公司事務(wù)經(jīng)營的證據(jù)結(jié)果，才能從客觀角度更準確地確定其他董事皆將雙控人視為董事，并且其實際執(zhí)行了公司事務(wù)。該類證據(jù)可以為：是否長期參加董事會，是否長期參與公司戰(zhàn)略決策，是否長期以董事身份對外進行活動，等等。同樣可以確定的是，當最嚴重的情況發(fā)生，即董事會被完全架空，雙控人直接操控公司運營時，毫無疑問雙控人要承擔(dān)董事的信義義務(wù)。如此這般，與我國《公司法》現(xiàn)已存在的雙控人規(guī)章制度相輔相成，互相補充。

仍需注意的是，以董事身份實際執(zhí)行公司事務(wù)，尤其是董事身份一旦得到認定，將是一個持續(xù)性的認定。一旦公司、董事會認為雙控人具備董事地位，這種觀念便不會輕易改變。因此，當雙控人長期參與董事會進行公司決策的證據(jù)得到證實，則從該雙控人第一次實際執(zhí)行董事事務(wù)開始，到他明顯地實際離職或離開公司為止，他皆需承擔(dān)本條規(guī)定的董事信義義務(wù)。當將此理解代人董事催繳出資責(zé)任問題中，雙控人是否需要承擔(dān)催繳出資的義務(wù)取決于其實際參與公司經(jīng)營管理的程度是否達到前文所述的標準。若雙控人未達到相應(yīng)標準，即使公司召開董事會討論是否催繳未按期出資股東事項，且雙控人在會上反對催繳，其也不應(yīng)承擔(dān)董事的催繳出資義務(wù)和責(zé)任。

2.第192條的適用方式

《公司法》第192條條文表述容易通過侵權(quán)法思路進行理解，即若存在指示行為造成損害結(jié)果，滿足因果關(guān)系，則可以認定其違法。37]但需要強調(diào)的是，雖然存在這種解釋路徑，《公司法》中的侵權(quán)行為并不能直接參照侵權(quán)法，而應(yīng)同時考慮《公司法》作為組織法之自身價值。

（1）共同侵權(quán)的理論路徑

共同侵權(quán)可分為一般共同侵權(quán)行為和共同危險行為，前者強調(diào)意思聯(lián)絡(luò)，后者強調(diào)行為關(guān)聯(lián)。38]其中，一般共同侵權(quán)行為可以分為共同加害行為與造意及幫助行為。顯然，《公司法》第192 條應(yīng)當屬于造意及幫助的一般共同侵權(quán)行為。關(guān)于教唆人承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，學(xué)界無甚爭議。其被視為共同行為人，基于意思而與行為人形成一體性，從而進人共同侵權(quán)的連帶責(zé)任關(guān)系［39]對侵害他人之故意的倫理上超強度負面評價，使得連帶責(zé)任的結(jié)論無可置疑。學(xué)者認為，教唆、幫助犯之意義可以參照刑法上的界定進行解釋［40]根據(jù)刑法相關(guān)理論，教唆行為引起被教唆人犯罪的教唆結(jié)果，這是第一個因果環(huán)節(jié)；被教唆的人的實行行為引起共同犯罪結(jié)果，這是第二個因果環(huán)節(jié)，兩者之間存在誘發(fā)關(guān)系。41]在這一因果關(guān)系成立之后，只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，教唆犯與幫助犯就得以成立。42」因此，若按照上訴侵權(quán)法路徑對《公司法》第192條進行解釋，雙控人對董事的教唆引起了董事違反忠實、勤勉義務(wù)之意圖，此為共同故意。若董事的違法行為符合構(gòu)成要件，則雙控人與董事承擔(dān)連帶責(zé)任。侵權(quán)法路徑能夠較好地為雙控人承擔(dān)連帶責(zé)任提供理論正當性。從邏輯上通過區(qū)分兩段因果關(guān)系，配合對共同故意的強負面評價，清晰梳理、解釋了雙控人指示董事承擔(dān)連帶責(zé)任的認定過程和理論基礎(chǔ)。

雖然如此，侵權(quán)法路徑在具體適用過程中實則存在一些問題。其中最嚴重的是可能對公司獨立人格這一《公司法》重要價值的破壞。公司在法律意義上被擬制為具有人格。而擬制人格要實現(xiàn)法律所賦予的行使權(quán)利、履行義務(wù)的效果，需要有意思表示機關(guān)和決策機關(guān)實現(xiàn)具體功能。在公司的權(quán)力分配中，股東享有重大事項決策權(quán)，但這種權(quán)力是間接的，立法預(yù)期在于排除股東直接參與或干預(yù)企業(yè)經(jīng)營管理。[43]股東雖然可以任免董事，但因為董事會機構(gòu)的法定性，公司的意思表示和決策不再依托于股東的意思表示［4]董事會獨立負責(zé)公司的經(jīng)營管理事務(wù)，其是公司的代理人，而非單個股東的代理人。確保組織的獨立和持久存續(xù)，保證董事會向全體股東負責(zé)而不是向某一部分股東負責(zé)，向公司的長期利益而不是單純體現(xiàn)為股東意志的股東利益負責(zé)，是董事會制度存在的理性所在。[45]公司的獨立人格同時應(yīng)體現(xiàn)在公司各個機關(guān)按照法律規(guī)定之程序運作，不可隨意以人的意思改變。但依共同侵權(quán)思路解釋《公司法》第192條“控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任”，容易產(chǎn)生一個前提，即雙控人可以憑借其在公司股東會的控制權(quán)就公司事務(wù)指示董事。易言之，我國的公司董事容易拋棄自身獨立性，而服從于雙控人的控制權(quán)。在此前提下，若此時雙控人教唆董事從事違法行為，則教唆行為與董事的違法行為之間自然形成因果關(guān)系。但該前提實則在《公司法》上并不能成立，董事因其承擔(dān)信義義務(wù)而在公司中擁有獨立性。出于尊重董事獨立地位、信任公司獨立人格的價值考量，并不能當然地認為雙控人與董事、高級管理人員的交流為上級對下級的“指示”，更不能隨意地認為這種“指示”與后者違法行為之間存在因果關(guān)系。甚至依據(jù)私法“法不禁止皆可為”的原理，沿侵權(quán)法思路對第192條進行理解，容易讓人產(chǎn)生法律并不處罰、禁止雙控人指示董事、高管從事不損害公司或者股東利益的行為的誤解。如此潛在的曲解可能性無疑是對公司獨立人格價值的破壞。

教唆侵權(quán)的解釋思路在實踐中仍可能會有其他問題。例如，雙控人僅以股東身份勸說董事從事部分損害公司或者股東利益的行為是否要被處罰，仍可進一步探討。不少學(xué)者認為，在法律沒有規(guī)定控股股東有義務(wù)犧牲自己的利益、為公司利益最大化行事時，控股股東在行使股東會職權(quán)時可以為“私益”行事，這與作為公司受托人的董事必須為公司最大利益行事存在明顯區(qū)別。46]因此，部分公司事務(wù)從控股股東的角度看雖然減少或者損害了公司或者少數(shù)股東的潛在利益，但其沒有義務(wù)為了公司的最大利益而犧牲自身的利益。47]因此，在與公司董事的交流中，控制股東或可以股東身份表達部分想法，而這未必構(gòu)成教唆行為，畢竟連帶責(zé)任的正當性需要較強的負面評價。侵權(quán)法思路在此方面的解釋力便不如組織法思路。

（2）組織法的理論路徑

若依據(jù)組織法路徑解釋《公司法》第192條，則須將雙控人承擔(dān)連帶責(zé)任的正當性歸因于已有的公司內(nèi)部權(quán)利義務(wù)體系。值得一提的是，股東信義義務(wù)同樣也是組織法思路下的解釋路徑，但因為立法暫未有相關(guān)規(guī)定，本文便不就此思路展開。以實質(zhì)董事為正當性基礎(chǔ)，能較好地解釋該問題，即被指示董事放棄其董事身份的獨立性，雙控人事實上行使了董事的職權(quán)。依據(jù)該思路，《公司法》第192條關(guān)于連帶責(zé)任的認定并非由于“指示”行為而存在的共同故意，而是由于“指示”行為使得雙控人在公司治理的功能效果上成為實質(zhì)董事，與董事職務(wù)存在身份上的重合，承擔(dān)與被指示董事相同之忠實勤勉義務(wù)。若其違反了忠實勤勉義務(wù)，則與被指示董事承擔(dān)連帶責(zé)任，以此實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相對等的法理。此時，董事不僅是一種身份或職位，更是一個功能性概念。[48]

以組織法的路徑進行解釋不僅更有利于維護公司獨立人格價值，同時能避免董事信義義務(wù)的泛化。若對雙控人以“指示行為”為核心進行連帶責(zé)任的認定，當然是強有力阻止雙控人濫用權(quán)力的方法，例如《證券法》中關(guān)于虛假信息披露追責(zé)的相關(guān)規(guī)定［49]但是此時實際變相將董事信義義務(wù)加給了雙控人，若對指示行為的認定把握不當，則容易造成董事信義義務(wù)的泛化。以實質(zhì)董事這一嚴格標準進行認定則能更好地避免董事信義義務(wù)泛化。除此之外，按照德沃金關(guān)于原則和規(guī)則的區(qū)分，[50]侵權(quán)法思路更像是“規(guī)則”，即一旦某項規(guī)則的前提被滿足，那么該規(guī)則將被毫無保留地全部適用；反之則不然。組織法思路對《公司法》第192條的理解則偏向于“原則”，即法官須根據(jù)個案情形來判斷各項原則在裁判中應(yīng)當被考慮的權(quán)重。法官在個案中判斷雙控人是否違反《公司法》第192條時，應(yīng)當權(quán)衡各類原則和價值，以此來確定雙控人是否存在對董事會的長期控制行為以及控制程度和相應(yīng)的后果。

為了實現(xiàn)前述組織法解釋路徑，證明董事行動與雙控人指示一致的長期性證據(jù)顯得尤為重要。首先可以確定的是，對指示的認定不應(yīng)當停留在雙控人與董事之間的文字交流，而應(yīng)當具體考慮雙控人是否對董事有實際控制行為。因為特定語言表達可以被巧妙地規(guī)避，但是控制行為和狀態(tài)則是客觀存在的。此處與前文對《公司法》第180條第3款的分析有些類似，如何判斷董事是否以其獨立意志履職抑或依據(jù)雙控人指示行事存在較大主觀性，因此需要客觀證據(jù)更有效率、更確定地認定“指示”行為。正如英國法實踐中已經(jīng)確立的影子董事規(guī)則，在公司歷史的一般進程中而不是公司存續(xù)的某個特定期間，董事習(xí)慣于聽從影子董事的指示。51]只有通過長期性證據(jù)認定雙控人已經(jīng)控制了董事，才能確保對董事的獨立意志有足夠的尊重，并且減少司法錯誤的可能性。但若缺乏長期證據(jù)，僅是單次指示，原則上不應(yīng)當按此條款認定。除“董事習(xí)慣于聽從影子董事指示”這種長期性證據(jù)之外，還應(yīng)當通過公司治理結(jié)構(gòu)對“指示”行為是否成立進行認定。例如，當一公司的控制股東為法人，且該公司的所有董事皆由控制股東委派，則此時即使在缺乏長期性證據(jù)的情形下，可以推定該控制股東對董事的指示符合《公司法》第192條的規(guī)定，除非控制股東提出相反證據(jù)。針對特別惡劣目的的指示行為也應(yīng)當突破長期性規(guī)則的限制，例如指示董事進行證券虛假陳述行為。

關(guān)于指示行為的對象僅要求一位董事抑或要求董事會中多數(shù)董事的問題，根據(jù)文義解釋，并不需要董事會中多數(shù)董事習(xí)慣于聽從雙控人指示才能符合《公司法》第192條的規(guī)定。雙控人只要指示單一董事，即可符合《公司法》第192條承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。如此解釋更加符合文義以及加強對雙控人規(guī)制的立法目的。并且指示行為必須與違反公司或者股東利益有直接因果關(guān)系，否則不應(yīng)讓雙控人承擔(dān)責(zé)任。例如，當雙控人指示董事進行某項正常商業(yè)交易時，在交易過程中，董事違反了勤勉義務(wù)，未能勤勉盡職導(dǎo)致公司利益受損。此時，不應(yīng)當認為雙控人對該董事違反勤勉義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，因為該例子中指示與損害公司或者股東利益只存在間接關(guān)聯(lián)。

確定適用方式與適用對象后，仍需考慮《公司法》價值中對董事商業(yè)判斷的保護問題。當董事被認定為聽從雙控人指示而行使公司經(jīng)營職權(quán)時，其是否仍能受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護？我國目前并未有立法明確商業(yè)判斷規(guī)則，但是司法實踐中已有不少案例皆提及該規(guī)則，因此絕對值得重視。52]商業(yè)判斷規(guī)則為英美判例法確立的董事保護規(guī)則。該規(guī)則為一個假設(shè)，即在作出決策之前，董事是善意的、充分知情的、誠實地為了公司和股東的最佳利益的。[53」商業(yè)判斷規(guī)則的核心智慧在于避免了法院對公司的經(jīng)營行為實質(zhì)內(nèi)容進行審查，而僅對經(jīng)營行為的形成過程進行審查。正如美國聯(lián)邦法官曾形容，任何公司決策作出時的時空背景，在數(shù)年后的法庭上都難以再重現(xiàn)，以事后訴訟的方式評價公司商業(yè)決策是否合理并非一個合適的方法。[54]是否能適用商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)當根據(jù)雙控人指示行為的類型進行區(qū)分，若雙控人指示內(nèi)容為平等影響所有股東的事項，例如派發(fā)股息，則即使存在指示，也應(yīng)當適用商業(yè)判斷保護；例如存在關(guān)聯(lián)利益的交易，則不應(yīng)當適用商業(yè)判斷保護。如此一方面表現(xiàn)出對控制權(quán)利益在限定范圍內(nèi)的尊重和保護，另一方面要堅決劃清界限，打擊非正當獲益。

最后代人董事催繳出資責(zé)任的問題，若證據(jù)僅有雙控人單次指示董事不履行催繳義務(wù)，則無法認定該事實符合《公司法》第192條的規(guī)定；即使存在董事習(xí)慣于聽從雙控人指示的證據(jù)，若缺乏雙控人具體指示董事不履行催繳出資義務(wù)的證據(jù)，亦無法認定雙控人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；只有當董事習(xí)慣于聽從雙控人指示，且雙控人具體指示了董事不履行催繳出資義務(wù)時，雙控人才需要承擔(dān)連帶責(zé)任。當無法證明董事習(xí)慣于聽從雙控人指示時，不能依據(jù)共同侵權(quán)理論要求雙控人承擔(dān)連帶責(zé)任。對于商業(yè)決策應(yīng)當尊重，對于控制權(quán)的利益應(yīng)當有容忍。

五 結(jié)語

本次立法對規(guī)制雙控人的制度進行了深化，從體系解釋角度來看，《公司法》第21條是解決雙控人濫用權(quán)利的一般規(guī)則；而《公司法》第180條第3款和第192條的加入，則在橫向維度更好地補充和完善了我國雙控人規(guī)制體系，把無論是光明正大抑或是垂簾聽政式使用董事權(quán)力參與公司經(jīng)營事務(wù)的雙控人納入規(guī)制范疇。當然，如此并非旨在把雙控人一棍子打死。在理解與適用雙控人規(guī)制規(guī)則時，必須正視雙控人在《公司法》中的作用。本次立法要達到的效果不應(yīng)是普遍性地對雙控人施加信義義務(wù)，亦非旨在減少公司中出現(xiàn)雙控人的情況。從法經(jīng)濟學(xué)視角看，股東享受了有限責(zé)任的優(yōu)待，債權(quán)人承擔(dān)了更多的風(fēng)險。為對此進行彌補，股東放棄對公司的管理權(quán)，將其交由董事會行使。董事背負的信義義務(wù)能夠為債權(quán)人提供擔(dān)保，實現(xiàn)收益與風(fēng)險的平衡。然而，當雙控人超越其身份行使董事權(quán)力時，信義義務(wù)規(guī)則未能對此雙控人進行限制。這種平衡被打破，擔(dān)保亦失效。因此，本次立法亦可視為對雙控人超出其身份行使董事權(quán)力的行為打上了補丁，使信義義務(wù)規(guī)則同樣能適用于此。如此這般才繼續(xù)維持了董事信義義務(wù)對債權(quán)人提供的擔(dān)保效果。

一項制度的成功與否，主要看它如何區(qū)分違法者和守法者，如果這種區(qū)分微乎其微，那么法律的威懾力就會喪失殆盡。[55]因此，對于適用《公司法》第 180條和第192條規(guī)則必須十分謹慎，要有充足的理由劃分出明確的界限。實現(xiàn)這一目標需要長期的證據(jù)與客觀標準的運用。最后仍須注意的是，上述制度并非為了遏制大股東或?qū)嶋H控制人正常的獲利行為，而是為了遏制某些不受歡迎的違法行為。為雙控人的活動保留適當空間也十分必要。《公司法》第192條的連帶責(zé)任規(guī)則，似乎是建立在侵權(quán)規(guī)則基礎(chǔ)上演化出來的責(zé)任條款。侵權(quán)理論重視的是侵權(quán)行為、義務(wù)違反、損害結(jié)果和因果關(guān)系。而此次《公司法》規(guī)定恰恰與之契合。當然，《公司法》并非不能借鑒和采納侵權(quán)法的法理，此處應(yīng)當注意的是，采取這一法理是否舍棄了《公司法》自身特有的價值。《公司法》自身強調(diào)給公司減少負擔(dān)，增加公司自由和尊重公司自治與人格。公司的可持續(xù)發(fā)展，實際上來自公司對投資者和客戶需求的滿足。希望我國本次立法能減少雙控人的違法行為，為我國商業(yè)實踐帶來更多活力。

【Abstract】In 2023，the Company Law of Chinaadded Paragraph 3 of Article 180 and Article 192， which are regarded as the de facto board of directors and shadow director system with Chinese characteristics. These two provisions aim to address the issue where“dual controlers” exercise director powers beyond their official capacity without restraint.These two provisions aim to address the issue of controling shareholdersexercising directorial powers beyond their status without restraint. However，the current legislative text is quite general， with the framework of the system depicted by simple verbs such as“actually executing compay afairs” and“instructing directors”，leaving significant gaps in interpretation.To fillthis gap，it is necessry to acknowledge the roles of controlling shareholders in corporate governance and to respect the corporate personality and the independence of directors’intentions.To achieve this goal， the newly added rules should be interpreted and applied in asystematic manner together with Article 21 of the Company Law.Meanwhile，，in the identification process，an objective standard combined with long-term evidence should be adopted to ensure the stability and predictability of the system’s implementation.

【Keywords】de facto directors; shadow directors; directors’liability