新型腐敗的智能化識別路徑研究

[中圖分類號］D916

[文獻標識碼］A

黨的二十大報告要求，“懲治新型腐敗和隱性腐敗”。二十屆中央紀委四次全會指出，“深入查處新型腐敗和隱性腐敗。加強嵌入式監(jiān)督、穿透式檢視、立體式研判”。工作報告還部署了數(shù)字紀檢監(jiān)察工作，提出要“提高監(jiān)督穿透力，依靠大數(shù)據(jù)分析精準發(fā)現(xiàn)不正之風和腐敗問題線索，加強預警糾治。提高辦案效能，加強信息查詢分析研判，運用大數(shù)據(jù)技術(shù)迅速有效突破案件”。1］立足于黨和國家的重大關(guān)切，本文旨在研究新型腐敗和隱性腐敗（以下簡稱“新型腐敗”）的智能化發(fā)現(xiàn)路徑。[2]

從權(quán)威機關(guān)的介紹看，近年查辦的新型腐敗案件多發(fā)生在金融領(lǐng)域，即以“金融創(chuàng)新”為名，通過“打擦邊球”“鉆空子”等方式模糊法律邊界。3]因此，本文亦將金融領(lǐng)域作為重點研究對象，以期為推進新時代新征程紀檢監(jiān)察工作高質(zhì)量發(fā)展提供支撐。在思路上，先從法學角度分析新型腐敗的行為樣態(tài)及本質(zhì)，再討論如何通過“穿透式”揭開市場交易的面紗、“立體式”確定財產(chǎn)利益的最終歸屬以有效識別新型腐敗，最后以法學層面得出的結(jié)論為基礎，闡釋智能化發(fā)現(xiàn)新型腐敗的潛在方案。

新型腐敗的實踐樣態(tài)與本質(zhì)

在二十屆中央紀委四次全會工作報告中，列舉了“假借‘市場行為’掩飾權(quán)錢交易本質(zhì)、采取‘層層嵌套’為腐敗披上‘隱身衣’、通過他人代持設置受賄行賄‘隔離帶’”，以及“影子公司”“影子股東”“虛假投資”“期權(quán)腐敗”等新型腐敗表現(xiàn)形式。從法學視角觀察，前述新型腐敗行為可以分為以合法交易形式隱藏違法行為本質(zhì)，以及通過合法的權(quán)屬外觀隱瞞財產(chǎn)利益的實際歸屬兩類。此種腐敗形式的最大特征是將腐敗行為的外觀合法化，即通過市場交易的方式掩蓋權(quán)錢交易的本質(zhì)。

（一）新型腐敗的實踐樣態(tài)

從權(quán)威機關(guān)通報的案例看，新型腐敗“新”和“隱”的最大特點是以市場交易的方式掩蓋權(quán)錢交易的本質(zhì)，導致在辦案中難以甄別懲處。“新”和“隱”的表現(xiàn)形式大致可分為以名實不符交易掩蓋腐敗的實質(zhì)，以及以財產(chǎn)權(quán)代持的方式隱藏實際權(quán)屬。

1．名實不符交易掩蓋腐敗實質(zhì)

名實不符交易是指當事人之間的交易形式與實質(zhì)不一致，廣義上的名實不符交易概念既包括一份合同的名稱、內(nèi)容與交易目的不一致，也包括當事人簽訂多份陰陽合同，通過表面合法的交易形式掩蓋腐敗的實質(zhì)。

實踐中較為常見的情形是當事人將合同包裝為合法的交易形式，以掩蓋違法交易的本質(zhì)。例如，不少腐敗行為是通過看似合法的借款或者合作的形式，達到向管理服務對象或者沒有實際借款需求的主體違規(guī)放貸的目的。4」部分案例中當事人之間直接簽訂借款合同，但約定了 60% 的高額利息。此類交易形式上屬于合法的借貸交易，但實質(zhì)上屬于非法收受賄賂。還有部分案件中國家機關(guān)工作人員先通過借款或貸款等方式獲得資金，然后再以高利率轉(zhuǎn)借他人，即通過“高利轉(zhuǎn)貸”牟取暴利。另有部分案例中當事人之間只是簽訂投資、合作合同，同時約定一方不承擔生產(chǎn)經(jīng)營風險但有權(quán)要求另一方返還投資款及固定收益。5]此時，合同名為合作，實為純粹資金的往來。若此種資金往來涉及利益輸送或者作為感謝國家工作人員提供幫助而給予的對價，則交易形式上是通過投資獲取回報，實質(zhì)上應認定為權(quán)力尋租，可能構(gòu)成受賄犯罪。實踐中，還存在使用承包經(jīng)營合同、合伙合同、委托資產(chǎn)管理合同，但實際上僅有資金往來的情況。6]

名實不符交易還可能表現(xiàn)為通過合法的股權(quán)投資、金融產(chǎn)品投資等方式獲取非法收益。例如，江蘇證監(jiān)局原局長凌某在某公司上市前借用親屬賬戶“卡點”突擊人股并隱匿人股資金來源，上市后將購買的原始股累計減持套現(xiàn)數(shù)億元，且獲利資金長期存放他人賬戶，只在使用時才轉(zhuǎn)入個人名下。」在形式上，通過親屬賬戶對公司進行投資交易是合法的，但實質(zhì)上掩蓋的是利用職權(quán)獲取投資機會，在不承擔風險的情況下獲取大額收益，此類交易可能構(gòu)成受賄犯罪。另有當事人之間簽訂投資合同，但合同約定一方不實際參與經(jīng)營管理也不承擔經(jīng)營風險，但享有固定收益。例如，某國有企業(yè)領(lǐng)導人員伍某以其親屬名義投資人股C市某房地產(chǎn)項目并獲得收益，其雖然實際投人了資金且所獲“收益”形式上為投資回報，但實質(zhì)上伍某出資并非民法意義上的投資合作行為，而是利用職權(quán)幫助請托人完成請托事項，最終獲取巨額“分紅”，該交易本質(zhì)上是為公權(quán)力尋找一個相對隱蔽的變現(xiàn)渠道。8]還有部分國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過期權(quán)、定增、資產(chǎn)置換等金融工具或者購買量身定制的金融產(chǎn)品，接受利益輸送或者進行利益交換。9]前述交易名為投資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或金融委托理財，但實際上一方不承擔任何風險，在合同簽訂時利益就已經(jīng)確定。

當事人之間也可能訂立多份合同，但對外展示的“陽合同”實際上并非真實意思表示，實際追求的是“陰合同”的法律效果。在民商事日常交易中，就有諸多合同內(nèi)容約定為買賣，但實際履行過程中僅有資金的流動但沒有貨物的流動，此時合同名為買賣實為借貸，目的是以此繞過禁止違規(guī)從事借貸的管制規(guī)定。10]陰陽合同還可能被用于掩蓋腐敗行為。如重慶市渝北區(qū)體育事業(yè)發(fā)展中心原主任葉某某案中，葉某某讓妻子找局外人與老板王某簽訂合作協(xié)議并代持股份，制造投資合作的假象，后私下與王某約定可以隨時抽回出資，確保“投資”沒有任何風險。此外還通過妻子控制14名親戚朋友的銀行卡，以收取工資的名義收取金錢。1」此種形式上合法且與本人無關(guān)的投資交易、收取工資行為屬于陽合同，實質(zhì)上的陰合同則構(gòu)成受賄行為。

2.財產(chǎn)權(quán)代持隱藏實際權(quán)屬

新型腐敗的另一大特征是國家工作人員會通過親屬或者其他特定關(guān)系人代持財產(chǎn)的方式隱藏不法所得。實踐中最為常見的是領(lǐng)導干部通過配偶、子女代持財產(chǎn)，二十屆中央紀委四次全會公報就明確指出，要加強對領(lǐng)導干部配偶、子女及其配偶違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)等情況的及時預警監(jiān)督。新修訂的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》亦有多個條款涉及黨員領(lǐng)導干部配偶、子女及其配偶違規(guī)問題。中共中央辦公廳印發(fā)的《領(lǐng)導干部配偶、子女及其配偶經(jīng)商辦企業(yè)管理規(guī)定》也對不同層級、不同類別的領(lǐng)導干部配偶、子女及其配偶經(jīng)商辦企業(yè)提出了禁業(yè)要求。

根據(jù)官方披露的內(nèi)容，不少公職人員貪污受賄時，會將非法所得的相應財產(chǎn)登記在親屬或者其他第三人名下。例如，包鋼集團原董事長、內(nèi)蒙古自治區(qū)經(jīng)濟和信息化委員會原副主任崔某的刑事判決書顯示，崔某收受的市朝陽區(qū)房屋登記在其妻子劉某名下，在收受的一輛紅色路虎牌越野車登記在其親家郭某名下，在福建省廈門市收受的房屋登記于其兒子名下，在收受的豐田牌埃爾法商務車登記在吳某1名下。12]在劉某與陳某確認合同效力糾紛案判決書中，劉某作為公安局公職人員違規(guī)持有上市公司股份，形式上是通過與陳某簽署協(xié)議的方式由后者代持公司股權(quán)[13]部分案例中，國家工作人員不僅讓他人代持股份掩飾違法所得，更是實際操控公司運營，壟斷當?shù)毓こ獭＝K省無錫市錫山區(qū)應急管理局原局長朱某某與時任副局長馬某某共謀，成立園林綠化公司，由其妻妹、馬某某之弟等人持股，朱某某實際操控、經(jīng)辦企業(yè)，并壟斷道路綠化工程。宜興市人大常委會原主任劉某某在企業(yè)董事長任某某的安排下，在該公司上市前購買股票并由他人代持，入股后通過股息分紅、配送干股、高價回購、非法參股、投資理財?shù)纫幌盗胁僮鳎瑵L雪球般非法獲

利1000余萬元。[14]

部分新型腐敗行為的代持機制不止一層，即可能通過多層嵌套的方式規(guī)避執(zhí)紀審查。例如，中信銀行原董事長孫某某安排兩名老部下作為代理人，開設了兩家投資平臺公司，兩家公司前臺的所謂法人，實際只是為孫某某代言的“影子”。一方面，孫某某在中信銀行利用公權(quán)力為企業(yè)老板批貸款；與此對應，這些老板有的以投資名義，將巨資注人他實際控制的平臺公司，有的則送上優(yōu)質(zhì)投資項目或投資機會；平臺公司用這些老板提供的資金投入那些老板提供的項目，以錢生錢，和老板們共同獲利分紅。15]此類交易的實質(zhì)是國家工作人員利用職務上的便利為請托人辦事，請托人以投資為名向公職人員實際控制的公司輸送利益。原安邦系實際控制人吳某某個人所有和控制200多家產(chǎn)業(yè)公司，并利用其中38家公司增資入股，隱名控制了安邦集團及安邦財險等子公司。此外，吳某某還在管理層面采用隱名控制的方式，掌控核心財務人員，打通安邦的保費收人資金與安邦系產(chǎn)業(yè)公司之間的劃轉(zhuǎn)通道，違規(guī)侵占保險資金，損害不特定投保人的利益[16]從法學視角觀察，所謂的股權(quán)投資并非真正的權(quán)益型資本，而不過是通過名股實債和代持等安排，實現(xiàn)利益的轉(zhuǎn)移。前述腐敗行為引發(fā)了諸多金融風險，給金融行業(yè)的發(fā)展造成了不可避免的損害。

正是基于代持行為潛在的負面效益，比較法上有國家明確對股權(quán)代持表達了限制甚至是禁止的態(tài)度。例如，澳大利亞的公司和證券法考慮到股權(quán)代持既可能被用于掩蓋真實交易、操縱市場，也有可能被隱名人用于“虛假交易”（wash sales）進而制造證券虛假繁榮或者逃避稅收等，因此澳大利亞《公司和證券業(yè)法案（1974）》第119條和第120條明確禁止這種做法。17]

（二）新型腐敗與隱性腐敗的本質(zhì)

腐敗的本質(zhì)在于公權(quán)力的異化，與傳統(tǒng)腐敗相比，新型腐敗無論呈現(xiàn)何種復雜的表象性特征， 其內(nèi)在本質(zhì)仍然是濫用權(quán)力和謀取私利。簡言之，新型腐敗的本質(zhì)仍然是權(quán)錢交易。

利用合同利差輸送非法利益，如低買高賣、賒購、故意違約、高價出租、低價租賃、增設交易環(huán)節(jié)、假借實收、高息借貸、無風險投資等，其核心特征是異化的合同對價，即存在正式的合同行為，但是無合同對價或者對價不合理。18]如前述案例所展示的那樣，之所以公職人員或其特定關(guān)系人的市場交易行為能夠獲取超額收益，本質(zhì)上是因為雙方達成交易合意時，公職人員或其特定關(guān)系人所獲利益就已經(jīng)確定。換言之，此類交易中公職人員利用其權(quán)力，使得以股權(quán)交易、投資交易為表現(xiàn)形式的市場交易行為變得毫無風險。但正如市場借貸交易允許出借人獲得利息，是因為出借人要承擔債務人潛在的破產(chǎn)風險一樣，市場交易本應是收益與風險并存。少數(shù)公職人員能夠讓對方始終支付利息，并且利息可能遠高于市場水平，根本原因還在于其身份和權(quán)力。因此，在識別新型腐敗行為時，需要把握濫用公權(quán)這條主線，才能夠?qū)⑼ㄟ^市場交易獲取收益評價為公職人員的受賄行為。在此意義上，新型腐敗與傳統(tǒng)腐敗只是手法不同而本質(zhì)相同，目前所謂的“新型腐敗”也會逐漸變成過去式，成為“傳統(tǒng)腐敗”的一部分。19]

總而言之，新型腐敗的核心仍然是權(quán)力濫用下的不當獲益，對于新型腐敗的發(fā)現(xiàn)，也就可以分為確定公職人員是否獲益，以及此種獲益是否屬于出于權(quán)力的濫用兩個步驟。

市場交易與新型腐敗的關(guān)系厘定

針對新型腐敗治理，需要提升類案識別能力，強化穿透性思維，精準識破“障眼法”，刺穿“合法化”的面紗。20]既然新型腐敗的內(nèi)在本質(zhì)是權(quán)錢交易，對此類腐敗行為的識別關(guān)鍵就在于從復雜交易形式中準確界定最終的利益歸屬，再評價此種利益歸屬安排是否合乎黨紀國法。在路徑上，可以先“穿透式”厘清名實不符交易的經(jīng)濟本質(zhì)、“立體式”確定交易指向的財產(chǎn)利益的最終歸屬，即回答行為到底是什么的問題；再結(jié)合黨紀國法對此種利益歸屬進行評判，即回答行為應該如何處理的命題。

（一）穿透式厘清名實不符交易本質(zhì)

最高人民法院曾提出穿透式審判理念，要求裁判者在具體案件中“查明當事人的真實意思”，“以實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務”［21]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第14條和第15條亦要求結(jié)合當事人的真實意思，認定當事人之間的實際民事法律關(guān)系。此種穿透式審判理念，同樣可以用于新型腐敗的發(fā)現(xiàn)之中。

1．對名實不符交易本質(zhì)的解釋方法

名實不符交易，在法學層面可能屬于通謀虛偽表示或者脫法行為，前者是指當事人借助虛假表示規(guī)避隱藏行為本應適用的法律，后者則是指當事人之間以真實意思巧妙或迂回地規(guī)避法律。[22]此兩類行為雖然在構(gòu)造上有所差異，但通過合同解釋的方式，足以揭示當事人意圖通過交易達到的真實目的。

合同解釋雖離不開意思表示解釋規(guī)則等法律規(guī)范的運用，但解釋的目標仍是在實然層面發(fā)現(xiàn)當事人旨在通過合同實現(xiàn)的法律效果。依照《民法典》第142條的規(guī)定，合同解釋應綜合考量合同文義、目的、習慣、誠信原則等。在此過程中，當事人一方的主張或陳述是重要的，但僅具有參考意義。這是因為，當事人在事后陳述通過合同想要達成什么目的時，主要是為了自身利益，并不一定建立在真實事實之上。在確定合同本質(zhì)時，也不能過分受當事人主張的影響，而應根據(jù)合同解釋規(guī)則進行判斷。正如部分裁判正確指出的那樣，對合同定性時應綜合考慮當事人的整體意思表示，不能只審查合同名稱，不應受個別條款的影響，亦不能僅根據(jù)當事人在訴訟中的主張進行確認。[23]此外，對交易進行解釋時應尊重當事人約定的細微差異以及由此形成的風險分配安排，而非依照經(jīng)驗直接對合同進行定性。

以前述無風險回購型受賄為例，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定以目標公司的經(jīng)營業(yè)績是否達到特定標準、是否未完成首次公開發(fā)行并上市作為條件，若未滿足條件則債務人有義務進行回購，則由于回購條款的生效具有或然性，當事人真意是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓后設置回購的方式，將不可預測的投資風險在債權(quán)人與債務人之間分擔，從而實現(xiàn)基于公司估值動態(tài)調(diào)整融資方案的意圖。[24]此類合同安排中，投資人雖然具有固定收益，但收益建立在承擔特定風險之上。投資人以放棄本已享有的部分股權(quán)或股權(quán)“權(quán)利束”，并在公司分配時自愿劣后于其他普通無擔保債權(quán)人受償為代價。25]簡言之，投資人此時獲取的利益并非固定的，簽訂合同顯然不是為了產(chǎn)生固定收益補償?shù)男Ч瑐鶛?quán)人在交易市場上完全可以使用更低風險的工具獲取與此相當?shù)幕貓蟆?6]面對此類合同，就不能直接形成合同系不正當?shù)膬r值判斷，否則便可能在此價值導向下忽視關(guān)于合同本質(zhì)是什么的推理分析過程。如此，對于市場交易的介入就可能會超過必要限度。

2．名實不符交易實質(zhì)解釋的具體路徑

如前述案例所示，名實不符交易中合同的全部或者部分內(nèi)容可能是虛構(gòu)的。例如，循環(huán)貿(mào)易案例中當事人在合同中約定交易標的為某類大宗商品，但此類標的可能根本不存在。此種交易合同的真實與虛假無法僅從合同文本中發(fā)現(xiàn)，而需結(jié)合合同履行行為、締約背景等其他要素進行綜合判斷。

合同的履行行為雖晚于意思表示，不會對當事人合意的性質(zhì)和效力產(chǎn)生影響，但若債權(quán)人實際受領(lǐng)了債務人的給付且對給付不具異議，則可以將此視為雙方當事人澄清了合同條款的含義。[27]考量合同的履行行為，能夠輔助用于檢驗合同的真實性，并據(jù)此探求何種約定才屬于當事人的真實合意。在處理涉及票據(jù)貼現(xiàn)和回購的糾紛時，票據(jù)是否背書交付、是否存在倒打款行為、過橋行為是否見票驗票和墊資等事實對于判斷交易是否屬于清單交易或封包交易至關(guān)重要。若當事人之間并未交付票據(jù)，資金流水上呈現(xiàn)出倒打款的現(xiàn)象，回款困難時直接向案外人催款，則表明當事人所簽訂的票據(jù)貼現(xiàn)及回購合同中的票據(jù)行為是虛假的。28]

此外，通過考察合同締結(jié)時的交易環(huán)境和交易目的，可以明確當事人締約時的談判地位和動機，進而確定合同條款的含義是通常含義，還是應采取當事人的其他共同理解。在投資合作型交易中，固定收益補償條款的含義既可以理解為一種投資人不承擔資金風險的安排，亦可以解讀為對超額收益無法實現(xiàn)時的補償，這需要結(jié)合締約背景進行判斷。如果相應條款是在公司初創(chuàng)時締結(jié)，由于目標公司在經(jīng)營上的不確定性強，債權(quán)人需承擔企業(yè)破產(chǎn)的風險較高[29]此時固定收益條款并非投資人為了不承擔資金風險而設定，而應將其理解為一種投資人無法獲取預期收益時的補償安排。［30]但若條款締結(jié)于企業(yè)成熟運行期，企業(yè)的破產(chǎn)風險較低，此時固定收益條款的含義就更適合理解為債權(quán)人不承擔公司經(jīng)營風險的安排。31」若怠于思考具體交易中的權(quán)利義務關(guān)系而徑行認定交易性質(zhì)，不僅不符合當事人真意，還將阻礙多元融資安排的實現(xiàn)。32]

（二）財產(chǎn)利益最終歸屬的“立體式”確定

在對合同進行實質(zhì)解釋的基礎上，還需要確定交易合同所指向的財產(chǎn)利益是否最終歸屬于國家工作人員。實踐中，此類財產(chǎn)在登記簿上的權(quán)屬通常并不真實，但若要推翻登記簿上的記載，需要有充分依據(jù)。實踐中的具體爭議可能有幾類：其一是雙方均認可代持合意，且有出資事實，此時財產(chǎn)實際歸屬于國家工作人員并無爭議。其二是雙方存在書面的代持協(xié)議，但一方否認代持事實的存在，此時有賴于在事實層面厘清出資事實是否存在。其三是雙方之間并無書面代持協(xié)議，此時除著重審查出資和合意要件外，還需要結(jié)合對財產(chǎn)利益的實際控制等要素作出綜合判斷。

1.明確登記簿的推定力而非確權(quán)作用

原《物權(quán)法》第16條明確將不動產(chǎn)登記簿規(guī)定為物權(quán)歸屬的判斷依據(jù)，但該法第17條和第19條又分別規(guī)定了“不動產(chǎn)登記簿確有錯誤”以及“不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤”的情形。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第2條進一步規(guī)定，登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)與實體權(quán)利的歸屬并不直接相關(guān)，而僅是權(quán)利推定的擬制事實。《民法典》及相關(guān)司法解釋承繼了原《物權(quán)法》及司法解釋的規(guī)定。故而，作為登記的權(quán)利人依據(jù)登記直接可以產(chǎn)生財產(chǎn)歸屬的推定力，但如果有證據(jù)證明權(quán)利的實際歸屬，則能夠推翻此種推定。司法實踐中，部分典型案例也確認了這一觀點。[33]

在財會領(lǐng)域，為了清晰展現(xiàn)資產(chǎn)負債的真實情況，需要重實質(zhì)而輕形式。在會計處理上，面對股債復合型金融工具時，會計師往往會運用實質(zhì)重于形式的判斷標準，將交易主體運用金融工具隱名控制的財產(chǎn)，作為權(quán)益工具直接計人所有者權(quán)益之中［34]對登記簿記載的有條件否定，也有比較法的經(jīng)驗參考。比如，英美法系財產(chǎn)法發(fā)展出的衡平所有權(quán)概念，其目的是使財產(chǎn)的真實受益主體享有“衡平產(chǎn)權(quán)”。美國法所稱的“表面所有權(quán)”（ostensibleownership）和英國法所稱的“虛假財富”（fake wealth），也是對這種現(xiàn)象的描述。[35]也就是說，在英美法系的法律語境里，各類權(quán)利和利益的沖突其實并沒有絕對的標準來判斷權(quán)利的優(yōu)先順序，而是在具體比較中確定各種權(quán)利或利益保護的優(yōu)先順序。

2.資金來源與實際權(quán)屬的關(guān)系

既然登記簿的記載可以被推翻，接下來需要考慮應用何種證據(jù)予以推翻。在最為常見的股權(quán)代持中，出資行為往往是證明實際權(quán)屬的核心要件。

在規(guī)范層面，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第24條、第25條的規(guī)定，如能證明實際出資，實際出資人不僅能夠保有投資收益，在特定情況下還可以要求顯名成為公司股東。有法院明確指出，取得股東資格的核心條件還是向公司出資或者認購股份，即股東是基于投資關(guān)系取得股東資格［36]在另外部分案件中，法院拋開是否存在書面的代持合同的討論，認為只要能證明隱名人存在實際出資，就可以賦予其股東資格。[37]相反，即便當事人之間存在書面的代持協(xié)議，但如果無法舉證證明系被代持方實際出資，則其對股權(quán)權(quán)屬的主張可能無法受到保護。38]除股權(quán)或有價證券代持外，部分案例中當事人之間達成的是房產(chǎn)或者豪車等動產(chǎn)、不動產(chǎn)代持安排，對此，無論是《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問的規(guī)定》第28條、第29條，還是《最高人民法院關(guān)于商品房消費者權(quán)利保護問題的批復》，抑或是新近出臺的《最高人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋》，均將實際出資作為具備排除強制執(zhí)行的要件。可見，在涉及財產(chǎn)權(quán)益代持的情境里，出資對于確定權(quán)屬至關(guān)重要。

在法理層面，出資或者支付對價要素能夠使得主體產(chǎn)生確定性的利益期待，在不涉及第三人的情況下尤為如此。這是因為，交易主體對標的財產(chǎn)所享有的利益體現(xiàn)為主體和財產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)，此種關(guān)聯(lián)在財產(chǎn)法領(lǐng)域體現(xiàn)為出資。出資使得主體單純的利益期待開始變得更為穩(wěn)固。在動產(chǎn)和不動產(chǎn)交易中，實際支付對價不僅是買受人履行主給付義務，也是出資人保有最終所有權(quán)的正當依據(jù)。

3.從權(quán)益實際控制角度印證財產(chǎn)權(quán)屬

除考察出資要件外，還可以從權(quán)益的實際控制角度判斷財產(chǎn)利益的最終歸屬。在交易標的為股權(quán)時，對財產(chǎn)利益的控制，可能表現(xiàn)為行使基于股權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)營管理利益，如對公司重大事項的知情權(quán)、對公司經(jīng)營事項的表決權(quán)等。

通常而言，財產(chǎn)利益與非財產(chǎn)利益的享有主體應當一致，但在股權(quán)代持類交易中，實際出資人可能與名義股東分離，此時非財產(chǎn)利益的名義行使人與實際享有人也可能出現(xiàn)分離。若存在對股權(quán)的實際控制，將控制人認定為利益的實際所有人，在法律上有充分且正當?shù)囊罁?jù)。股權(quán)利益的實際控制人雖然作為未被載入股東名冊以及未經(jīng)公司登記的主體，無論是直接參與公司的日常管理還是通過出名人參與公司管理，其他股東不可能不對此表達顧慮，因此其只要能夠參與公司的經(jīng)營管理，對于其他股東而言必然屬于知情以及認可狀態(tài)。正如學者所指出的那樣，作為公司的“外部人”能夠參與公司經(jīng)營管理，若無其他相反證據(jù)，如出名人有委托文件等，則應當推定隱名交易及股權(quán)代持關(guān)系能夠被公司和其他股東所知曉。39]《全國法院民商事審判工作會議紀要》第28條正是基于此種法理，若存在外部人員實際行使股東權(quán)利的事實，實際上等同于公司其他股東對此種狀態(tài)“默示同意”，此時也能夠成為該外部人員顯名化從而成為公司股東的條件。對于實際控制的認定，不等同于絕對、完全控制，實踐中代持型受賄的特殊性，決定了實際控制不需要達到對財物絕對、完全控制的程度，而只要案發(fā)時受賄人相對控制了受賄財物，就應當認定為受賄既遂。[40]

（三）利益最終歸屬的合法性評價

在解釋明確交易的性質(zhì)，確定財產(chǎn)利益的實際歸屬后，還有必要結(jié)合黨紀國法，區(qū)分合法市場行為與新型腐敗行為，以避免一概將國家工作人員所獲得的利益認定為非法獲益。換言之，若要判斷某項交易是否屬于新型腐敗行為，則必須立足于公職人員實際獲益的事實，并對這種獲益的正當性進行評價。

司法實踐中，國家工作人員進行放貸，可能是因為借款人確有資金需求。即便放貸行為約定了高息，也要審查該交易是不是權(quán)錢交易，以確定是否構(gòu)成受賄犯罪。在一則案例中，甲作為交通局局長，利用職務便利多次為乙在工程承攬、資金撥付等方面提供幫助，并收受其財物。其間，乙因承攬工程缺少資金向甲提出借款并許諾給予不低于月利率 3% 的高息，甲同意出借100萬元。后乙除償還甲100萬元本金外，另支付甲“利息”400萬元。對于該案例，需要實質(zhì)性審查利息是否高于法律允許的范圍，國家工作人員是否實際為借款人謀取了利益或承諾謀取相關(guān)利益，即放貸行為與職務的關(guān)聯(lián)性。若黨員干部通過高息放貸獲取大額回報，可能影響公正執(zhí)行公務的，可認定其違反廉潔紀律，但若不存在職務關(guān)聯(lián)性，沒有權(quán)錢交易，即使利率明顯高于正常利率，也不能認定為受賄。[41]

三 識別新型腐敗的智能化路徑

前述論斷是立足于法學知識，對新型腐敗的識別進行的理論分析。結(jié)合數(shù)字紀檢監(jiān)察實踐，下文旨在分析通過建立知識圖譜和智能模型的方式實現(xiàn)新型腐敗與隱性腐敗的智能化發(fā)現(xiàn)的可能性。立足前述分析，相應模型首先需要從人的維度確定重要人員的范圍，并據(jù)此建立重要人員的社會關(guān)系模型。在此基礎上，再從事的維度對重要人員及其社會關(guān)系密切人員的重點交易風險進行評判。最后利用大數(shù)據(jù)進行測試驗證，以實現(xiàn)對基于內(nèi)外部線索的新型腐敗行為的智能化監(jiān)督。

（一）人的維度：確定重要人員并建立社會關(guān)系模型

與傳統(tǒng)腐敗相比，新型腐敗多發(fā)于權(quán)力集中的領(lǐng)域，集中于“關(guān)鍵少數(shù)”人員，故對新型腐敗的智能化預警也應聚焦此類重要人員。因新型腐敗多表現(xiàn)為國家工作人員親屬或特定關(guān)系人具體進行交易或者代持財產(chǎn)，因此需要建立重要人員的社會關(guān)系模型，以實現(xiàn)監(jiān)督的精準化。正如學者總結(jié)的那樣，規(guī)范“一把手”權(quán)力運行，落實“身邊人”負面清單，加強對領(lǐng)導干部配偶、子女及其配偶違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)等情況的及時預警監(jiān)督，方能從源頭上壓縮腐敗的生存空間。42]

1．確定重要人員的范圍

重要人員通常是重點崗位、分管重點領(lǐng)域以及權(quán)力集中的“關(guān)鍵少數(shù)”人員。如單位“一把手”掌握著本單位或者部門的人財?shù)葯?quán)力，單位分管基礎設施建設的領(lǐng)導和主要人員等。按照二十屆中央紀委四次全會的部署，金融、國有企業(yè)、能源、消防、煙草、醫(yī)藥、高校、體育、開發(fā)區(qū)、工程建設和招標投標等權(quán)力集中、資金密集、資源富集領(lǐng)域，均屬于新型腐敗的高發(fā)領(lǐng)域。在這些重點領(lǐng)域，應將參與該重點業(yè)務的人員均納入重點人員的范圍。

當然，對于重要人員的確定需要分領(lǐng)域加以考慮，在司法機關(guān)如法院系統(tǒng)中，無論是法院領(lǐng)導、庭長還是普通法官或者法官助理，都有利用案件審判便利從事腐敗的可能，此類人員可以一并納入重要人員的范疇。

2.構(gòu)建重要人員社會關(guān)系模型

在確定需要重點監(jiān)管的重要人員范圍后，需要建立其社會關(guān)系模型，確定腐敗風險的監(jiān)督對象。實踐中，領(lǐng)導干部的親屬、同學、朋友，或者司機、秘書甚至情人等特定關(guān)系人，均可能在前臺扮演領(lǐng)導干部的代理人，與行賄人直接溝通接觸，此為新型腐敗的突出特點。因此，在構(gòu)建重要人員的社會關(guān)系模型時，需要重點聚焦前述人員，即與國家工作人員具有共同利益關(guān)系的主體和管理服務對象。

以法院公職人員為例，需要在案管系統(tǒng)的審判人員信息之上，收集審判人員親屬信息、特定律所和律師信息、潛在參股經(jīng)商人員信息等，從而實現(xiàn)對司法人員及其家屬和特定關(guān)系人違規(guī)參股、違規(guī)從事律師執(zhí)業(yè)的風險預判。在具體任務上，可以通過對重要人員的各類社交數(shù)據(jù)進行挖掘，構(gòu)建重要人員的社交網(wǎng)絡，并使用結(jié)構(gòu)約束算法獲取重要人員的廉政風險線索信息。進而，搭建重要人員的社交網(wǎng)絡圖譜，從圖譜中發(fā)現(xiàn)潛在的風險線索，例如司法人員親屬代為持股等，為下一步的人員廉政風險監(jiān)督提供線索。

重要人員社會關(guān)系網(wǎng)絡知識圖譜和模型構(gòu)建是新型腐敗預判模型中的一項關(guān)鍵技術(shù)，在建立社會關(guān)系模型時，將面臨社會網(wǎng)絡描述性、關(guān)系型等多種類型、本體有多源異構(gòu)的來源的情況，此時需要采用人機協(xié)同的方式，以人工構(gòu)建為主，結(jié)合自動社會網(wǎng)絡體系構(gòu)建，基于正則匹配、多源決策、數(shù)據(jù)聚類、遠程監(jiān)督和語義匹配等方式實現(xiàn)對多領(lǐng)域概念、屬性和關(guān)系等體系框架的匹配和融合，建立覆蓋親屬、律師、參股企業(yè)等領(lǐng)域的關(guān)系體系。此外，面對大量且復雜的社會關(guān)系數(shù)據(jù)，應用人工智能需要提煉共性規(guī)則，也就是依據(jù)不同的關(guān)系場景，提取具有統(tǒng)一性和相似性的領(lǐng)域規(guī)則并對抽取的數(shù)據(jù)進行標注，供機器學習以形成類似于人類的信息提取、邏輯分析能力。

（二）事的維度：建設重點交易風險監(jiān)測模型

在重要人員及其社會關(guān)系模型的基礎上，可以對重要人員及其親屬和特定關(guān)系人從事的重點交易關(guān)鍵信息進行提取，采用概率計算和統(tǒng)計技術(shù)的方式，發(fā)掘與多種類型的新型腐敗關(guān)聯(lián)的違規(guī)風險，從而構(gòu)建重點交易風險監(jiān)測預判機制。

對于重點交易風險監(jiān)測模式，核心是要對規(guī)則型和規(guī)律型兩種基本線索進行轉(zhuǎn)化。其中，規(guī)則型線索是運用法律規(guī)則對事實的總結(jié)固化，告訴信息系統(tǒng)在遇到輸人的信息時應怎么做，是各類信息系統(tǒng)智能化運行的準則和依據(jù)。例如，合同約定一方當事人不參與生產(chǎn)經(jīng)營但享有固定收益，按照法律規(guī)定和合同解釋模型，應對合同的性質(zhì)進行認定。規(guī)律性知識是對歷史數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析后形成的規(guī)律性總結(jié)，例如，國家工作人員的賬戶突然產(chǎn)生大量資金，或特定關(guān)系人與他人之間頻繁簽訂合同發(fā)生大額資金流轉(zhuǎn)，一年內(nèi)法官與同一律師辦案交集超過5次等。

在前述模型設計中，引入大數(shù)據(jù)具有必要性。與此同時，基于數(shù)據(jù)安全、個人信息保護等考量，大數(shù)據(jù)運行過程中須注意數(shù)據(jù)質(zhì)量、隱私和個人信息保護，即通過構(gòu)建一套運行良好且合乎規(guī)

定的機制，形成穩(wěn)定的新型腐敗大數(shù)據(jù)篩查模式。

習近平總書記在二十屆中央紀委四次全會上指出：“認識反腐敗斗爭，一定要有歷史眼光、戰(zhàn)略高度，著眼于實現(xiàn)黨的使命任務。”新型腐敗雖然在外觀上呈現(xiàn)出“新”和“隱”的特征，但其腐敗行為的內(nèi)在機理及本質(zhì)仍然是權(quán)錢交易。對于新型腐敗的治理，需要運用法學專業(yè)知識對市場交易包裝的腐敗行為進行定性，并運用法學理論結(jié)合關(guān)鍵證據(jù)最終確定財產(chǎn)利益歸屬，以此作為評價交易違紀違法性的基礎。在法學知識的基礎上，運用數(shù)字紀檢監(jiān)察手段可以對新型腐敗進行智能監(jiān)督和預判。應當看到，反腐倡廉任務具有艱巨性和長期性，黨風廉政建設永遠在路上，相應的理論研究也還有不斷探索和創(chuàng)新的空間。

【Abstract】A key task in the current work of improving Party conduct， building a clean government， and combating corruption is to prevent state functionaries from hiding the essence of corruption behind market behaviors—such as holding property in the name of relatives or specific associates to cover up bribery，and other forms of new-type corruption. Although new forms of corruption manifest diferently in practice， its essence remains the exchange of power for money，i.e.，illegal gains through the abuse of power. Based on this underlying mechanism，the key to identifying new forms of corruption lies in accurately determining the ultimate ownership of property interests among complex social relationships and diverse market transactions of diferent forms，and conducting standardized evaluations on the legitimacy of such ownership.This process requires the use of legal knowledge tools to conduct in-depth analysis of the economic nature of transactions that are inconsistent with their civil manifestations，and to comprehensively identify the ultimate ownership of property interests involved in the transactions.This process requires the use of legal knowledge tools to conduct an in-depth analysis of the economic nature of transactions that are inconsistent with their civil manifestations，and to comprehensively identify the ultimate ownership of property interests involved in the transactions. Based on the aforementioned judgment logic，by constructing a model of key individuals and their social relationships from the“human dimension”and establishing a risk monitoring model for key transactions from the“matter dimension”，it is possible to combine big data means to achieve inteligent early warning and supervision of new-type corruption behaviors.

【Keywords】new forms of corruption; discrepancy between name and substance in transactions; nominee holding; penetrative thinking; knowledge graph