掩飾、隱螨犯罪所得、犯罪所得收益罪“處罰失衡”困境與解釋論方案

[中圖分類號］D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

一、問題的緣起：掩隱罪“處罰失衡”的實踐困惑

（一）橫向失衡：掩隱罪入罪層面的不協(xié)調(diào)

【案例1】甲分別從A、B、C、D、E（非共犯）處收購盜竊所得贓物，累計數(shù)額達(dá)到3000元，但每次收購贓物的數(shù)額均不足1600元（假設(shè)盜竊罪人罪數(shù)額為1600元）；乙從F處多次收購盜竊所得贓物，累計數(shù)額達(dá)到3000元。

【案例2】丙明知G手中的財物（價值3000元）來路不明，仍予以收購；丁明知H手中的財物（價值1萬元）來路不明，仍予以收購。事后查明，G的贓物系詐騙所得，H的贓物乃其利用職務(wù)侵占公司財物所得。

根據(jù)《刑法》第312條以及2021年最高人民法院《關(guān)于修改〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋［2021］8號）（以下簡稱《解釋》）第8條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱掩隱罪）的成立以上游行為成立犯罪為前提，至于成立何種犯罪則未有限制。盡管《解釋》刪除了掩隱罪入罪具體數(shù)額的要求，1」在一定程度上避免了唯數(shù)額論導(dǎo)向下對罪刑均衡原則的背反的問題。譬如，曾經(jīng)出現(xiàn)了窩藏他人詐騙所得的價值3000元的財物構(gòu)成犯罪，窩藏他人搶劫所得的價值2900元的財物卻不構(gòu)成犯罪的不可思議的現(xiàn)象。然而，我國“定性 + 定量”的犯罪立法模式以及不同上游犯罪人罪標(biāo)準(zhǔn)的差異性導(dǎo)致掩隱罪在人罪層面似乎仍存在處罰上的不協(xié)調(diào)。例如案例1中，因上游A、B、C、D、E等人（非共犯）的行為均不構(gòu)成盜竊罪，甲就不是收購“犯罪所得”，難以成立掩隱罪；而乙從F處多次收購盜竊所得贓物，累計數(shù)額達(dá)到3000元，此時因上游F的行為構(gòu)成盜竊罪，乙成立掩隱罪。于是，同樣都是收購他人盜竊所得的價值3000元的財物，一個有罪一個卻無罪。再如案例2中，由于職務(wù)侵占罪的入罪數(shù)額遠(yuǎn)大于盜竊罪，就出現(xiàn)了丙收購G詐騙所得的價值3000元的財物成立掩隱罪，丁收購H職務(wù)侵占所得的價值1萬元的財物反而不構(gòu)成犯罪的不合理現(xiàn)象。

就上述現(xiàn)象，一種觀點(diǎn)（罪刑法定說）認(rèn)為，本犯行為未達(dá)到人罪數(shù)額，不成立犯罪，下游行為人窩藏的財物就不屬于“犯罪所得”，當(dāng)然不成立掩隱罪。2]另一觀點(diǎn)（罪刑均衡說）則認(rèn)為，掩隱罪的行為對象不必是嚴(yán)格意義上的犯罪所得之物，對于沒有達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的財物，也能夠說是贓物。3]罪刑法定說嚴(yán)格遵從法條文本的語義范圍，符合罪刑法定原則的要求，但可能禁受不住罪刑均衡的考問。簡單地將責(zé)任推諉給立法者，于司法實踐并無實益，也絕非解釋者應(yīng)有的態(tài)度。此外，認(rèn)為未達(dá)某罪入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的上游行為，一概沒有妨害刑事司法活動的觀點(diǎn)是否妥當(dāng)，仍需進(jìn)一步斟酌。相反，罪刑均衡說雖可能實現(xiàn)刑法正義，但在上游行為未達(dá)到入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，其只可能是一般違法行為，將“犯罪所得”解釋為“違法所得”，明顯超出條文語義的涵攝范圍，有違罪刑法定之嫌。

可以看出，單一采取上述任一觀點(diǎn)均難言妥當(dāng)。于是，有學(xué)者在堅持罪刑法定說的前提下，從階層犯罪論體系、共犯原理以及競合論角度論證，認(rèn)為案例1、案例2中甲、丁的行為完全可能妨害刑事司法秩序，從而可能成立掩隱罪。4」毫無疑問，在實行罪刑法定原則的時代，刑法是通過設(shè)定構(gòu)成要件以實現(xiàn)對法益的保護(hù)，即正義理念只能在法條文本所框定的范圍內(nèi)活動，5」故不能為了實現(xiàn)罪刑均衡而放棄罪刑法定——將“犯罪所得”解釋為“一般違法所得”。但也不能走向另一極端，恣意認(rèn)為刑法存在不可填補(bǔ)的漏洞，而是應(yīng)在構(gòu)成要件的涵攝范圍內(nèi)尋找最大正義。因此，該論者的基本思路可取，但其具體論證以及最終結(jié)論是否妥當(dāng)仍有待考證。想要實現(xiàn)掩隱罪人罪層面的協(xié)調(diào)，必須厘清以下問題：第一，否認(rèn)案例1、案例2中的甲、丁成立掩隱罪，究竟是否會導(dǎo)致處罰上的不協(xié)調(diào)？而對這一問題的回答又必然涉及掩隱罪的違法性內(nèi)容，即本罪的保護(hù)法益或者說規(guī)范保護(hù)目的為何？第二，如確認(rèn)存在處罰上的不協(xié)調(diào)，需要進(jìn)一步思考的問題是，如何才能在罪刑法定所允許的范圍與限度內(nèi)，充分發(fā)揮罪刑均衡的解釋機(jī)能，6]以最大限度實現(xiàn)掩隱罪人罪層面的協(xié)調(diào)？

（二）縱向失衡：掩隱罪“量刑倒掛”困境

【案例3】2019年5月至2020年5月，被告人姚俊堂、姚美伙同張大鵬（另案處理）在未取得采礦許可證的情況下，非法開采價值722440元的礦石并銷售，情節(jié)嚴(yán)重，成立非法采礦罪。被告人王其師、董笑光明知姚俊堂、姚美非法采礦而收購非法開采的礦石并銷售，其中王其師收購的礦石價值為210384元，董笑光收購的礦石價值為188145元，二人行為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但二人成立自首，可減輕處罰。最終被告人姚俊堂因犯非法采礦罪，被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣2萬元；被告人姚美因犯非法采礦罪，被判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣2萬元；被告人王其帥因犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，被判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1萬元；被告人董笑光犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，被判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1萬元。[7]

【案例4】2017年6月至2020年5月期間，被告人王某作為醫(yī)院藥局的工作人員，利用職務(wù)便利，多次將醫(yī)院價值360957元的藥品非法占為己有，數(shù)額較大，成立職務(wù)侵占罪。被告人邱某某明知藥品系王某違法所得，仍低價收購并予以銷售，情節(jié)嚴(yán)重，成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。最終，被告人王某因犯職務(wù)侵占罪，被判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣5萬元；被告人邱某某因犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，被判處有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金人民幣5萬元。8]

在上下游關(guān)聯(lián)犯罪的量刑工作中，司法實踐大都奉行“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的量刑原則，即針對同一筆犯罪事實，對掩隱罪的處罰不應(yīng)高于上游犯罪。9]然而，由于上下游犯罪在性質(zhì)、量刑標(biāo)準(zhǔn)方面的差異性，在贓物價值總額或者行為次數(shù)達(dá)到掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”要求而適用加重法定刑時，[10]上游犯罪完全可能僅適用基礎(chǔ)法定刑。如此一來，便容易導(dǎo)致上下游犯罪“量刑倒掛”，出現(xiàn)處罰上的不協(xié)調(diào)。

掩隱罪“量刑倒掛”現(xiàn)象為司法實踐帶來了極大的困難：如果不按照司法解釋規(guī)定對掩隱罪適用升格法定刑，就會面臨法律適用錯誤的風(fēng)險；而如果適用升格法定刑，雖遵循了司法解釋，但又難以實現(xiàn)罪刑均衡，還會遭受來自當(dāng)事人一方的壓力。對此，司法機(jī)關(guān)的普遍做法是，首先按照司法解釋適用升格法定刑，然后為避免“量刑倒掛”產(chǎn)生的負(fù)面后果，又“想方設(shè)法”降低掩隱罪量刑。有的利用自首情節(jié)來減輕處罰，例如案例3；有的以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為背書，試圖通過適用非監(jiān)禁刑來緩解量刑失衡帶來的不利后果，案例4即如此；有的則是將行為人掩隱行為強(qiáng)行解釋為上游犯罪的共犯行為，并以從犯量刑；{1]還有甚者直接以罪刑均衡原則為裁判依據(jù)，徑行降檔處理。12]面對司法實踐的無奈，刑法學(xué)界有觀點(diǎn)將犯罪人的“法益恢復(fù)”行為作為認(rèn)罪認(rèn)罰“減輕處罰”的實體依據(jù)，旨在通過刑事實體法與程序法聯(lián)袂破除“量刑倒掛”困境；[13］另有觀點(diǎn)主張直接適用《刑法》第63條第2款，對掩隱罪行為人減輕處罰。14]

但上述方案本身是否具有正當(dāng)性與合理性，又是否真正解決了掩隱罪“量刑倒掛”困境則不無疑問。另外，還需交代的是，下游犯罪量刑究竟為何不能高于上游犯罪？其法理依據(jù)何在？一方面，若認(rèn)為下游犯罪量刑可以高于上游犯罪，則掩隱罪“量刑倒掛”問題將不復(fù)存在，上述討論便無意義可言；另一方面，對這一問題的回答直接關(guān)涉“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則的基本指涉與正確適用。因此，就掩隱罪“量刑倒掛”現(xiàn)象，首先需要梳理和檢視既有方案，并在澄清“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則法理依據(jù)的基礎(chǔ)之上，對既有方案存在的根本問題進(jìn)行反思，然后才能為破除掩隱罪“量刑倒掛”困境尋求更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

刑法是正義的文字表述，如何實現(xiàn)掩隱罪處罰上的公正協(xié)調(diào)，不僅是理論上亟待解決的問題，而且也是極為重要的實踐課題?！胺扇说募妓嚕褪钦撟C?！盵15]在刑法上，所謂的論證就是一種以價值判斷和精細(xì)闡釋能否獲得最大社會共識為訴求的說服性解釋技藝，是在事實與規(guī)范之間互動闡釋、反復(fù)商談與比較性歸入的過程，屬于方法論上的核心。有鑒于此，本文嘗試在現(xiàn)行法律及司法解釋體系下，為實現(xiàn)掩隱罪人罪以及與上游犯罪處罰上的協(xié)調(diào)，尋找解釋論方案。

橫向協(xié)調(diào)：掩隱罪的成立與均衡

案例1、案例2中，受到上游行為的制約，同樣都是收購盜竊所得的價值3000元的贓物，一個有罪一個卻無罪；收購價值較低的贓物成立犯罪，收購價值更高的贓物反而不成立犯罪，由此在掩隱罪人罪層面似乎出現(xiàn)了處罰上的橫向失衡。鑒于此，需首先明確掩隱罪的違法性內(nèi)容，并在其指引下將未妨礙司法秩序的行為出罪化；而在真正不協(xié)調(diào)的場合，則要充分考慮犯罪間的競合關(guān)系，在競合范圍內(nèi)肯定掩隱罪的成立，以最大限度保證掩隱罪入罪層面的協(xié)調(diào)。

（一）掩隱罪的保護(hù)法益及其認(rèn)定

“由于法益具有解釋論的機(jī)能，所以，對某個刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然對犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍的寬窄不同?！盵16]掩隱罪的違法內(nèi)容為何？這并非不言自明的問題。誠然，“法條的體系地位是確定具體犯罪保護(hù)法益的最重要依據(jù)”[17]而我國將掩隱罪規(guī)定在“妨害司法罪”一章，似乎意味著“追求權(quán)說”“收益說”“違法狀態(tài)維持說”“綜合說”等德日刑法語境下有關(guān)掩隱罪法益的爭論就喪失了存在的土壤，故有觀點(diǎn)指出：“將掩隱罪的保護(hù)法益界定為司法秩序是正確的理論進(jìn)路?！盵18]但事實并非如此，上述學(xué)說仍在不同程度上影響著我國刑法理論與司法實踐對掩隱罪保護(hù)法益的理解，導(dǎo)致目前各方就此尚未形成清晰、統(tǒng)一的認(rèn)識。例如，一種觀點(diǎn)采取以違法狀態(tài)維持說為基礎(chǔ)同時考慮追繳權(quán)、追求權(quán)說的綜合說；19另一種觀點(diǎn)認(rèn)為掩隱罪侵害的法益是國家對犯罪所得、犯罪所得收益的司法追查權(quán)；[20」還有觀點(diǎn)認(rèn)為難以否認(rèn)掩隱罪所具有的財產(chǎn)犯罪屬性，該罪具有侵害追求權(quán)、利益參與和事后共犯的性質(zhì)；[21]實務(wù)部門曾認(rèn)為掩隱罪“侵犯的是復(fù)雜客體，同時具有妨害刑事追訴活動和非法牟利的雙重屬性”。[22]

根據(jù)上述觀點(diǎn)可知，在掩隱罪妨害了司法秩序這一點(diǎn)上我國刑法理論與實踐并無爭議，唯一存在爭論的是，掩隱罪保護(hù)法益是否具有復(fù)合特性？換言之，該罪保護(hù)法益應(yīng)采取單一法益還是復(fù)合法益？對這一問題的回答直接影響到對掩隱罪的解釋，而只要是將該罪定位于妨害司法秩序的犯罪，就應(yīng)審慎討論復(fù)合法益說的妥當(dāng)與否。對掩隱罪保護(hù)法益的準(zhǔn)確界定，并非純粹的邏輯推演，而是需要考慮如下事項：

第一，應(yīng)當(dāng)考慮該罪的法律后果（法定刑輕重）[23]事實上，復(fù)合法益說是受日本學(xué)說的影響，但忽視了日本贓物罪法定刑與我國的差異。在日本，曾經(jīng)理論與判例均認(rèn)為贓物罪的實質(zhì)在于侵害了所有權(quán)人對其財物的追索權(quán)，但這種觀點(diǎn)難以解釋為何《日本刑法》第256條第2款為該罪設(shè)置了高于上游犯罪的法定刑，24]于是為論證立法的正當(dāng)性，日本學(xué)界認(rèn)為贓物罪還具有本犯助長性、事后從犯性以及利益參與性等復(fù)合性特征。25]在我國臺灣地區(qū)也面臨同樣問題，即贓物罪的法定刑何以高于侵占罪、盜竊罪，僅憑對追索權(quán)的妨害似乎難以給出合理說明。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“銷贓人比竊賊更壞，或許只能從贓物犯的存在提供許多人從事財產(chǎn)犯罪的誘因來說明，以致維護(hù)社會安全也是本罪處罰的理由”。26]可以看出，無論是本犯助長性說、事后共犯說還是利益參與性說顯然都只是為了應(yīng)對特殊立法情狀所作的強(qiáng)行解釋，從而在追索權(quán)之外增加贓物罪的違法內(nèi)容，以使該罪法定刑與行為的不法程度相匹配。然而，我國《刑法》并不存在上述不合理的現(xiàn)象，掩隱罪的法定刑總體輕于上游犯罪，從這個層面上來講，沒有必要借鑒日本的做法，將掩隱罪的保護(hù)法益界定為復(fù)合法益。

第二，應(yīng)當(dāng)考慮行為對象的不同屬性。雖然在大多數(shù)犯罪中，行為對象與保護(hù)法益并不重合，但不可否認(rèn)的是，“法益應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的行為對象加以區(qū)分”［27]在規(guī)范層面，贓物兼具證據(jù)屬性與財產(chǎn)屬性，掩隱罪究竟是根據(jù)贓物的何種屬性以保護(hù)何種法益，是值得思考的問題。復(fù)合法益說實際上是同時關(guān)注上述兩種屬性，將追求權(quán)或者禁止非法牟利也作為掩隱罪保護(hù)法益。但這種觀點(diǎn)存在如下弊端：

首先，復(fù)合法益說存在適用障礙。當(dāng)行為人掩飾、隱瞞贓物的行為對公安、司法機(jī)關(guān)的追訴活動產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但沒有侵犯國家的追繳權(quán)或者本犯被害人的追求權(quán)時（影響很小不值得刑法評價），應(yīng)當(dāng)如何處理？例如，A詐騙了他人價值3000元的財物，B窩藏了其中價值200元的財物。按照復(fù)合法益說的邏輯，雖然本案B的窩藏行為妨害了刑事追訴活動，不過因其未對本犯被害人追求權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)性影響，無法認(rèn)定掩隱罪的成立。但這一結(jié)論存在疑問，原本來說，為掩隱罪奠定處罰基礎(chǔ)的是對刑事追訴活動的妨害與對追求權(quán)的侵犯，而上述案例的處理結(jié)論實際上通過否定掩隱罪的成立而反向承認(rèn)了這種僅以侵犯追求權(quán)為根據(jù)的處罰。換言之，窩藏行為違法性的有無完全由贓物的財產(chǎn)價值來決定，這無疑會使掩隱罪淪為財產(chǎn)犯罪，與我國《刑法》分則對掩隱罪的體系定位相抵悟，難以讓人接受。但如果以掩隱罪論處，實際上是將掩隱罪保護(hù)法益解釋為了單一法益，即只要對公安、司法機(jī)關(guān)利用贓物查處上游犯罪產(chǎn)生了實質(zhì)性阻礙就成立掩隱罪，而這一結(jié)論又與復(fù)合法益說的基本主張相矛盾。

其次，復(fù)合法益說容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定掩隱罪時唯數(shù)額論。關(guān)注贓物的財產(chǎn)屬性會導(dǎo)致實務(wù)部門基于便利主義不就行為是否妨礙了刑事追訴活動進(jìn)行實質(zhì)判斷，而僅按照數(shù)額犯的認(rèn)定方式進(jìn)行認(rèn)定。這樣一來，復(fù)合法益說在實踐中就會異化為擇一甚至是單一法益（財產(chǎn)法益）說，由此只要窩藏贓物的價值或者違法所得達(dá)到一定數(shù)額就成立掩隱罪。例如，實務(wù)部門關(guān)注贓物的財產(chǎn)屬性，認(rèn)為贓物的數(shù)額在一定程度上能集中體現(xiàn)行為的社會危害性大小。28]這也在一定程度上說明了修正前的《解釋》為何將贓物價值作為掩隱罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，甚至在《解釋》刪除入罪具體數(shù)額要求后，實踐中有的司法機(jī)關(guān)不知應(yīng)如何認(rèn)定，于是仍按照以前的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)處理。

最后，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分事實與規(guī)范。對掩隱罪保護(hù)法益的確定應(yīng)當(dāng)立足于規(guī)范視角，而不能僅從事實角度觀察。盡管掩隱罪的設(shè)立能夠產(chǎn)生保護(hù)追求權(quán)或者抑制本犯犯意的客觀效果，但這并不意味著這些內(nèi)容就構(gòu)成掩隱罪的規(guī)范保護(hù)目的。解釋者不能將事實強(qiáng)加于規(guī)范，不能僅根據(jù)規(guī)范保護(hù)效果推導(dǎo)出規(guī)范保護(hù)目的。例如，雖然盜伐林木的行為事實上都會侵犯林木的財產(chǎn)價值，但不能認(rèn)為刑法規(guī)定盜伐林木罪就是為了保護(hù)林木的財產(chǎn)價值，否則該罪的設(shè)置便毫無意義；再如，誣告陷害行為事實上都會妨害司法秩序，但不能認(rèn)為刑法規(guī)定誣告陷害罪的目的是保護(hù)正常的司法活動。

總之，在我國法律體系與制度結(jié)構(gòu)下，應(yīng)當(dāng)采取單一法益說，只需關(guān)注贓物的證據(jù)屬性，將刑事司法秩序作為掩隱罪的保護(hù)法益，也即公安、司法機(jī)關(guān)利用贓物查處上游犯罪的正常追訴活動。基于此，在認(rèn)定掩隱罪時，不能僅停留于行為人形式上獲利多少或者贓物價值高低，而只能以本罪的違法性內(nèi)容為指導(dǎo)，對行為是否具有實質(zhì)違法性進(jìn)行具體判斷，并將贓物（證據(jù)）在查處上游犯罪活動中所起作用作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，此時應(yīng)充分考慮上游犯罪的性質(zhì)、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等因素。當(dāng)被掩飾、隱瞞的贓物屬于查處上游犯罪的關(guān)鍵物證時，就足以認(rèn)定成立掩隱罪。29]主要包括如下類型：

第一，被掩飾、隱瞞的贓物屬于證實、揭露上游犯罪的關(guān)鍵或者唯一物證，如缺失將影響對上游行為人的定罪。例如，上游行為人盜竊了價值2000元（假設(shè)入罪數(shù)額為1600元）財物，下游行為人雖只掩飾、隱瞞了其盜竊所得的價值500元的贓物，但由于這部分贓物是偵查機(jī)關(guān)查證上游盜竊罪的重要物證，若缺失會對上游盜竊罪的證據(jù)搜集制造實質(zhì)障礙，影響案件的破獲，甚至在缺乏其他間接證據(jù)的場合下，會直接導(dǎo)致查處不能，從而放縱犯罪。

第二，被掩飾、隱瞞的贓物屬于對上游犯罪量刑的關(guān)鍵或者唯一物證，若缺失將影響對上游犯罪的量刑。譬如，上游犯罪人盜竊了價值5萬元（假設(shè)盜竊罪數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)為5萬元）的贓物，下游行為人雖只掩飾、隱瞞其盜竊所得的價值500元的贓物，但由于這部分贓物是法院對上游犯罪人適用升格法定刑的重要物證，若缺失會導(dǎo)致對上游犯罪人降格處理。

事實上，“兩高”也認(rèn)識到了這一點(diǎn)，《解釋》第1條刪除了認(rèn)定掩隱罪的具體數(shù)額要求，并在該條專門增加第2款規(guī)定，要求“人民法院審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，應(yīng)綜合考慮上游犯罪的性質(zhì)、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的情節(jié)、后果及社會危害程度等，依法定罪處罰”。顯然，這一修改正是為了讓下級司法機(jī)關(guān)摒棄唯數(shù)額論立場，對是否成立掩隱罪進(jìn)行實質(zhì)判斷。就此而言，《解釋》對第1條的修改，具有實質(zhì)合理性。

（二）罪刑法定與罪刑均衡沖突之紓解

對于案例1中所出現(xiàn)的看似不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)偵查機(jī)關(guān)率先發(fā)現(xiàn)大量贓物，并由此啟動刑事偵查活動時，甲的行為完全可能妨害刑事司法秩序；然后，從階層犯罪論體系和共犯原理角度進(jìn)行補(bǔ)正，認(rèn)為不法的實質(zhì)是法益侵害，而法益侵害事實并不會因行為主體的不同、寡眾而有所不同，以此得出甲的行為可以成立掩隱罪。30]但這一觀點(diǎn)值得商榷。首先，甲的行為不可能侵害掩隱罪的保護(hù)法益。如上所述，掩隱罪違法性內(nèi)容是妨礙有關(guān)部門利用贓物查處上游犯罪的正常追訴活動，故即便是偵查機(jī)關(guān)率先發(fā)現(xiàn)了大量贓物，并啟動了立案偵查程序，但在查實上游行為均未達(dá)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)后，就會撤案處理。甲的掩隱行為并未對偵查機(jī)關(guān)查處上游犯罪制造任何實質(zhì)性障礙，至多只是浪費(fèi)了司法資源，引起了不必要的刑事追訴活動，但這顯然不是掩隱罪的規(guī)范保護(hù)目的，該論者將兩者等同并不妥當(dāng)。其次，案例1中，也不存在作為掩隱罪行為對象的“犯罪所得”。A、B、C、D、E并非共同犯罪，那么論者憑借何種理由將他們各自的一般違法行為整體評價為不法事實，并將他人各自的一般違法所得整體評價為犯罪所得？根據(jù)階層論犯罪體系與共犯理論恐難以得出這樣的結(jié)論。

鑒于此，案例1中，甲的行為沒有侵犯掩隱罪的保護(hù)法益，本就不具有處罰必要性，也就無所謂處罰上的不協(xié)調(diào)。人們之所以會產(chǎn)生不公平的錯覺，究其根本在于未能正確把握掩隱罪的違法性內(nèi)容，過于關(guān)注贓物所具有的財產(chǎn)屬性，甚至徑行將該罪理解為財產(chǎn)犯罪，并簡單對不同行為人掩飾、隱瞞贓物的價值進(jìn)行橫向?qū)Ρ?。于是才會形成這樣的看法：同樣都是侵犯價值3000元的他人財物或者非法獲利3000元，一個無罪一個有罪，明顯不公平。因此，只要對掩隱罪的本質(zhì)形成正確認(rèn)知，自然就能糾偏我們的感性直覺，合理解釋案例1中出現(xiàn)的看似不合理、有違刑法正義的現(xiàn)象。

案例2中，同樣受到上游犯罪入罪數(shù)額的影響，丙的上游行為成立詐騙罪，丁的上游行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，導(dǎo)致出現(xiàn)了收購價值更高的贓物反而不構(gòu)成犯罪的失衡現(xiàn)象。但與案例1不同的是，案例2中上游行為的性質(zhì)并不相同，屬于異質(zhì)犯罪，所以不能直接采取案例1的分析路徑，簡單得出不存在處罰不協(xié)調(diào)的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國《刑法》分則犯罪間的關(guān)系進(jìn)行探討。我國《刑法》分則從不同側(cè)面、以不同方式規(guī)定了繁雜的罪名體系，對于此罪與彼罪之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)正視并廣泛承認(rèn)個罪構(gòu)成要件間的交叉重合——大部分犯罪之間要么基于特定的案件事實產(chǎn)生的競合，要么基于刑法條文的特殊關(guān)系產(chǎn)生的競合，而不是非此即彼的關(guān)系。正如張明楷教授指出：“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合?！盵31]這也是國內(nèi)外刑法理論為何要專章研究競合論的原因所在。換言之，競合論正是在廣泛承認(rèn)犯罪之間存在競合的基礎(chǔ)之上，根據(jù)具體的競合類型，采取不同的適用規(guī)則來實現(xiàn)正確的規(guī)范評價與刑罰裁量，即“不能有任何將行為削足適履的適用情況，也不能產(chǎn)生尚游刃有余的空間”，[32]否則競合論的研究便毫無意義。

在正確認(rèn)識此罪與彼罪之關(guān)系后，接下來需要思考的問題是，案例2中下游行為人的掩隱行為是否妨礙了有關(guān)部門查處上游犯罪的正?；顒樱约澳芊裨趫猿肿镄谭ǘǖ那疤嵯聦崿F(xiàn)刑法的公平正義。案例2中因H職務(wù)侵占的數(shù)額為1萬元，當(dāng)然不成立職務(wù)侵占罪，于是丁的收購行為既不會妨礙有關(guān)部門查處職務(wù)侵占罪的追訴活動，也無所謂“犯罪（職務(wù)侵占罪）所得”。據(jù)此，在職務(wù)侵占罪的范圍內(nèi)丁的行為不成立掩隱罪，但這并不意味著H的行為沒有觸犯其他罪名的可能。長期以來，刑法理論界就職務(wù)侵占罪的行為模式存在“單一行為說”與“復(fù)合行為說”的爭論。但無論是采取哪一種觀點(diǎn)，都無法否認(rèn)職務(wù)侵占罪與侵占罪之間是一種法條競合的特別關(guān)系。問題僅在于，法條競合特別關(guān)系的適用規(guī)則為何？特別是在案例2及相似情形中，當(dāng)行為沒有達(dá)到特別法入罪標(biāo)準(zhǔn)卻達(dá)到了普通法人罪標(biāo)準(zhǔn)時，能否按照普通法對行為人進(jìn)行追訴，進(jìn)而肯定掩隱罪的成立？這一問題在上游犯罪為合同詐騙、集資詐騙等場合更為凸顯。特別法論認(rèn)為法條競合特別關(guān)系應(yīng)當(dāng)堅持特別法優(yōu)先原則，在行為未達(dá)特別法條人罪標(biāo)準(zhǔn)時，就只能予以出罪化，而不能回溯適用普通法條。[33]

本文堅持普通法論的立場，認(rèn)為在此種情況下應(yīng)堅持適用普通法條，原因在于：第一，與適用普通法條所產(chǎn)生的不公正相比，對這種行為直接做無罪處理會帶來更大的不公正；[34]第二，適用普通法條并不會損害構(gòu)成要件之行為定型性。法條競合是指一行為同時符合特別法條和普通法條的構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件是可罰的違法行為類型，[35]所以構(gòu)成要件要素（罪量要素）是為違法性奠定基礎(chǔ)的事實。這意味著對于構(gòu)成要件不能僅僅關(guān)注其表現(xiàn)出的“類型性”的形式特征，更應(yīng)把握構(gòu)成要件是違法存在根據(jù)的實質(zhì)特征。為此，罪量要素雖然不會改變行為類型，但在我國“定性 + 定量”的立法體例下，卻會影響違法行為類型的存否，即只有具備罪量要素才是符合構(gòu)成要件的行為。而特別法論為維持自身結(jié)論的妥當(dāng)性，在法條競合場合人為地將罪量因素從構(gòu)成要件中剝離，使構(gòu)成要件成為純粹的行為類型，這種形式化的處理方式存在疑問。因此，只要承認(rèn)構(gòu)成要件是違法行為類型，特別法論的邏輯前提就難以成立。如此一來，在行為沒有達(dá)到特別法條人罪數(shù)額的場合下，該行為就不符合特別法條的構(gòu)成要件，也就無所謂法條競合特別關(guān)系的成立，但此時該行為完全可能符合普通法條的構(gòu)成要件，因為特別法條描述的是非獨(dú)立的變體構(gòu)成要件，是在普通法條構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上，就行為方式、主體身份、對象等作出了更為具體的限定，即普通法條描述的構(gòu)成要件完全涵蓋了特別法條描述的構(gòu)成要件。[36]

回到案例2，對于未達(dá)職務(wù)侵占罪人罪數(shù)額要求的行為，完全可能觸犯侵占罪。具體來說，案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)首先會進(jìn)行初查，在發(fā)現(xiàn)被害單位損失未達(dá)到職務(wù)侵占罪人罪數(shù)額時，并不會以“職務(wù)侵占罪”對H立案偵查，但因被害單位財產(chǎn)損失數(shù)額達(dá)到了1萬元，H的行為完全可能涉嫌侵占罪（盜竊罪、詐騙罪）等普通法條之罪。37]此時，丁的行為完全可能會妨礙偵查機(jī)關(guān)查處H涉嫌之罪的正常活動，其行為對象為“普通法條之罪所得”。因此，在普通法條之罪的范圍內(nèi)，丁的行為完全可能成立掩隱罪。按照這一邏輯，對此類問題進(jìn)行提煉概括，可以得出具有普遍意義的結(jié)論：當(dāng)上游犯罪未達(dá)到特殊之罪人罪標(biāo)準(zhǔn)而不成立犯罪時，不能輕易否定下游行為人的掩隱行為成立掩隱罪，還需要考察上游犯罪是否存在競合關(guān)系，[38]如若存在，則應(yīng)在普通法條之罪的范圍內(nèi)，肯定掩隱罪成立的可能。于是，在案例2及其他類似的場合，便能夠確保掩隱罪在入罪層面的協(xié)調(diào)，罪刑法定與罪刑均衡的緊張關(guān)系得到疏解。

三 縱向協(xié)調(diào)：破除掩隱罪“量刑倒掛”困境的進(jìn)路選擇

為破除掩隱罪“量刑倒掛”困境，實現(xiàn)掩隱罪與上游犯罪在量刑上的協(xié)調(diào)，司法機(jī)關(guān)與刑法學(xué)界探索了一些應(yīng)對方案，但這些方案是否具有正當(dāng)性與合理性，又是否真正解決了掩隱罪與上游犯罪量刑失衡問題？此外，還必須交代的是，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則的法理依據(jù)何在？為此，有必要對現(xiàn)有方案進(jìn)行梳理及檢視，并在廓清“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則內(nèi)在機(jī)理的基礎(chǔ)之上，為真正實現(xiàn)掩隱罪與上游犯罪的量刑協(xié)調(diào)，尋找更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

（一）既有方案的不足與反思

1．既有方案之不足

為避免“量刑倒掛”引發(fā)的負(fù)面后果，司法機(jī)關(guān)往往“想方設(shè)法”創(chuàng)設(shè)各種降低掩隱罪量刑的技術(shù)手段。通過梳理，發(fā)現(xiàn)實踐中主要形成了以下幾種方案：

方案一，依托認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，以如何“從寬”為著力點(diǎn)與突破口。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度全面推行后，司法機(jī)關(guān)往往以之為背書，為實現(xiàn)掩隱罪與上游犯罪的量刑平衡，探索出了兩種“從寬”路徑：一種路徑是以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬為核心或者唯一依據(jù)，對掩隱罪被告人減輕處罰；[39」另一種路徑是對掩隱罪被告人適用緩刑。在掩隱罪被告人無減輕情節(jié)時，實踐中較為保守的法院往往會通過認(rèn)罪認(rèn)罰，對被告人“判三緩三”“判三緩四”，以達(dá)到“從寬”量刑的目的，最大限度地避免“量刑倒掛”問題。[40]

上述兩種“從寬”路徑似乎能夠解決或者在一定程度上緩解掩隱罪量刑失衡問題，但存在以下疑問：第一，在我國現(xiàn)行法律和司法解釋框架內(nèi)，認(rèn)罪認(rèn)罰能否成為對掩隱罪減輕處罰的根據(jù)？質(zhì)言之，認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”的幅度是否包括減輕處罰？這一問題涉及如何理解認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的本質(zhì)。在應(yīng)然層面，無論是從量刑根據(jù)論，還是從政策激勵或者優(yōu)待角度出發(fā)，認(rèn)罪認(rèn)罰都是一項有別于坦白、自首的獨(dú)立從寬處罰情節(jié)，且從寬幅度至少應(yīng)等同甚至大于自首，而根據(jù)《刑法》第

67條，自首都可以減輕處罰，認(rèn)罪認(rèn)罰則沒有理由不能減輕處罰，所以有學(xué)者就此主張“增加‘應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰’條款的具體適用情形”［41]但在實然層面情況卻有所不同，一方面，我國《刑法》并沒有對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度做出回應(yīng)，被追訴人實體權(quán)利供給缺失；[42]另一方面，《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第8條對“從寬”的把握做出了明確說明：對于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)；對于不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑。［43]可以看出，目前，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度缺乏實體法支撐，僅屬于一項酌定從輕處罰情節(jié)。這也在一定程度上解釋了為什么雖然實務(wù)部門普遍承認(rèn)其獨(dú)立性，但實踐中卻沒有普遍給予被告人“額外”的從寬幅度［4]因此，在現(xiàn)行立法和司法解釋體系下，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為對掩隱罪被告人降檔量刑的根據(jù)，于法無據(jù)，難言妥當(dāng)。第二，對掩隱罪被告人適用緩刑，是否能夠?qū)崿F(xiàn)與上游犯罪處罰上的協(xié)調(diào)？在終局法律效果上，緩刑意味著在“考驗期滿后不再執(zhí)行原判刑罰”，這似乎明顯輕于“一年或兩年有期徒刑實刑”。但從緩刑對罪犯帶來的實質(zhì)影響來看，[45]無論是基于學(xué)理推演，還是經(jīng)驗歸納，“一年或兩年有期徒刑實刑”與“判三緩三”“判三緩四”究竟孰輕孰重，并不能得出清晰、絕對的結(jié)論。既然如此，對掩隱罪被告人適用緩刑也只不過是權(quán)宜之計，難以有效、徹底解決掩隱罪“量刑倒掛”困境。第三，上述方案不具有普適性。無論是對掩隱罪被告人降檔量刑，還是適用緩刑，都是以被告人認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，可一旦其不認(rèn)罪認(rèn)罰，上述方案便喪失了適用空間。

方案二，利用自首制度降檔量刑。[46]《刑法》第67條第1款規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。于是，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為只要對符合自首條件的犯罪分子進(jìn)行減輕處罰，就足以實現(xiàn)掩隱罪與上游犯罪在量刑上的協(xié)調(diào)。不過，如后文所述，這一做法是否能夠真正解決“量刑倒掛”問題則不無疑問，并且這一方案僅在被告人具有自首情節(jié)時才能發(fā)揮作用，適用范圍較為有限。

方案三，將行為人掩隱行為強(qiáng)行解釋為上游犯罪的共犯行為，并以從犯量刑。［47]實踐中部分司法機(jī)關(guān)正是采取這一方案來達(dá)到掩隱罪的量刑均衡，但這種做法實際上是在罪刑法定原則之外尋求刑法正義，雖滿足了個別正義，卻損害了更大的普遍正義，并不可取。

司法實踐的無奈，促使學(xué)界在理論上探尋新的解決方案。目前，主要形成了以下兩種方案：

方案四，將“法益恢復(fù)”作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實質(zhì)根據(jù)，從而可以大幅降低下游犯罪量刑，甚至可作不起訴的實質(zhì)出罪。48」根據(jù)這一方案，掩隱罪行為人在上游犯罪案發(fā)前的“法益恢復(fù)”情形，49]可以考慮對其“相對不起訴”；在上游犯罪案發(fā)后的“法益恢復(fù)”情形，可以考慮對其“定罪免刑”。如此，便可以有效解決掩隱罪“量刑倒掛”困境。這一方案追求刑事實體法與程序法的融合，將“法益恢復(fù)”作為下游犯罪量刑實質(zhì)從寬的實體根據(jù)。不可否認(rèn)，這是破解掩隱罪“量刑倒掛”實踐困境的一次有益探索，不過仍值得商榷。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度視域內(nèi)，退贓退賠實際上是“認(rèn)罪”的一種表現(xiàn)形式，即“認(rèn)罪”需要體現(xiàn)犯罪嫌疑人的悔罪性，而悔罪不僅僅是一種主觀心態(tài)，更需要有作為悔罪表現(xiàn)的退贓退賠、賠禮道歉等贖罪行為，來進(jìn)行部分的罪責(zé)抵償。50]論者將“法益恢復(fù)”理論運(yùn)用到認(rèn)罪認(rèn)罰場域，并提出應(yīng)對“法益恢復(fù)”類型的“贖罪”給予更大的從寬幅度，但這種觀點(diǎn)似乎只是為認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”提供了實體上的“理論根據(jù)”，而仍未提供任何實體上的“規(guī)范根據(jù)”［51]然而，如上所述，我國認(rèn)罪認(rèn)罰制度面臨的最大問題并非理論指導(dǎo)缺位，而是實體規(guī)范供給不足。所以，該方案將“法益恢復(fù)”作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的“實質(zhì)”量刑根據(jù)，更多的可能只是理論上的邏輯推演，實踐價值較為有限，仍然面臨著于法無據(jù)的詰難。此外，這一方案同樣無法適用于被告人不認(rèn)罪認(rèn)罰的情形，不具有普適性。

方案五，適用酌定減輕制度，對掩隱罪行為人減輕處罰。[52]根據(jù)這一方案，針對掩隱罪“量刑倒掛”現(xiàn)象，法院可以直接適用《刑法》第63條第2款，層報最高人民法院依法核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰。這一方案固然簡單有效，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，就目前，《刑法》第63條第2款仍被視為極其特殊的例外規(guī)定，實踐中該條文的適用處于保守乃至虛置狀態(tài)。[53]面對頻發(fā)的掩隱罪“量刑倒掛”現(xiàn)象，要求法官對每一個案件都進(jìn)行報核，恐強(qiáng)人所難。

2．對既有方案之反思

上述各種方案本身存在諸多不足，但本文更加關(guān)注，且更為重要的問題是，這些方案是否能夠真正實現(xiàn)罪刑均衡、刑法正義？在本文看來，即便假設(shè)上述方案都具有正當(dāng)性與合理性，也不能真正破除掩隱罪“量刑倒掛”困境，本質(zhì)上實現(xiàn)的僅是一種紙面上的虛假正義（判決書上顯示掩隱罪量刑比上游犯罪輕），而非實質(zhì)正義。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根本原因在于，既有觀點(diǎn)未能正確理解和把握“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則的適用情境或者說該原則所處的具體語境，導(dǎo)致對該原則的理論預(yù)設(shè)與指涉范圍產(chǎn)生了認(rèn)知偏差。

基于同一筆犯罪事實，為何對下游犯罪量刑不能高于上游犯罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為下游犯罪居于輔助性地位，類似于上游犯罪的幫助犯；[54]還有觀點(diǎn)認(rèn)為掩隱罪是加人犯，其社會危害程度原則上較本犯低。[55]可無論是上游犯罪的幫助犯，還是加人犯在性質(zhì)上與掩隱罪都存在較大差異，將之予以類比并不妥當(dāng)。上述觀點(diǎn)更多只是基于樸素法感情而作出的強(qiáng)行解釋，未真正觸及問題核心。事實上，這一問題需要結(jié)合掩隱罪的本質(zhì)予以闡明。掩隱罪的本質(zhì)是對有關(guān)部門查處上游犯罪制造了實質(zhì)障礙，其法益侵害性依附于上游犯罪，基于同一筆犯罪事實，即使最嚴(yán)重的掩隱行為也只是使得有關(guān)部門無法查處上游犯罪，掩隱罪本身的法益侵害性不可能超過上游犯罪的范圍。由此可見，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則的理論預(yù)設(shè)是在違法的語境下展開的，即由于下游犯罪的違法性不可能超過上游犯罪，所以對下游犯罪量刑不能高于上游犯罪［56]而對有責(zé)的不法所裁量的刑罰屬于責(zé)任刑，因此，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則的基本指涉是，基于同一筆犯罪事實，對下游犯罪所科處的“責(zé)任刑”不應(yīng)高于上游犯罪。[57]然而，既有觀點(diǎn)卻似乎認(rèn)為，只要掩隱罪的宣告刑低于上游犯罪就符合“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則要求。于是，上述方案的普遍做法是首先肯定掩隱罪適用升格法定刑，然后再從預(yù)防刑角度尋找降低掩隱罪量刑的根據(jù)，以實現(xiàn)掩隱罪與上游犯罪在宣告刑上的均衡。但這種做法失之偏頗，因為掩隱罪的責(zé)任刑本就應(yīng)低于上游犯罪，在此前提下，如果掩隱罪行為人又具有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬或者自首等影響預(yù)防刑的情節(jié)，其完全可以享受更大的從寬幅度，對其處以拘役或者管制，甚至可以對其“定罪免刑”或者“相對不起訴”。可見，上述方案因未能厘清“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則適用的具體情境，大都犯了方向性錯誤，實質(zhì)上是以犧牲掩隱罪行為人應(yīng)有權(quán)利為代價，來維持一種紙面（判決書）上的“正義”，而并未真正實現(xiàn)掩隱罪量刑均衡。

（二）掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”的再理解與實質(zhì)認(rèn)定

由于現(xiàn)有方案本身的缺陷以及發(fā)生的方向性偏離，掩隱罪“量刑倒掛”困境并沒有得到有效解決。就同一筆犯罪事實，如何使掩隱罪的責(zé)任刑小于上游犯罪，從而在責(zé)任刑裁量時至少與上游犯罪處于同一量刑幅度，才是“量刑倒掛”問題的癥結(jié)所在。

首先，應(yīng)明確掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”的適用前提與涵攝范圍?！扒楣?jié)嚴(yán)重”在階層犯罪構(gòu)成體系中，應(yīng)屬于違法性要素，有責(zé)性以及反映特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑要素不應(yīng)成為影響犯罪成立或者法定刑升格的因素。［58]而在量刑時，行為的違法性程度決定了責(zé)任刑的裁量，故“只有責(zé)任刑加重或者升格，才能適用升格的法定刑，預(yù)防情節(jié)不可能成為法定刑升格的根據(jù)”［59]因此，認(rèn)定掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”的實質(zhì)根據(jù)只能是違法性（責(zé)任刑）加重。同時，由于掩隱罪的違法性依附于上游犯罪，與上游犯罪的違法性輕重呈現(xiàn)正向關(guān)聯(lián)，因而對掩隱罪違法性輕重的判斷，還必須結(jié)合關(guān)聯(lián)的上游犯罪來考察。不過，鑒于上游犯罪的復(fù)雜性與多樣性，需要對其進(jìn)行類型劃分（如表1所示）。根據(jù)法定刑設(shè)置，同時考慮到掩隱罪上游犯罪的常見類型，可以將上游犯罪大致分為以下幾類：第一類是法定刑只有1個檔次，且法定刑最高為3年有期徒刑的犯罪，例如非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪等；第二類是具有2到3個檔次，且基礎(chǔ)法定刑最高為3年有期徒刑的犯罪，例如非法采礦罪、盜竊罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪等；第三類是法定刑只有1個檔次，或者具有2到3個檔次，且基礎(chǔ)法定刑最高為5年有期徒刑的犯罪，例如銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營罪、貸款詐騙罪等；第四類是法定刑具有2到3個檔次，且基礎(chǔ)法定刑最低為3年有期徒刑的犯罪，例如走私武器、彈藥罪，生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪，搶劫罪，等等。

表1上游犯罪的類型劃分

當(dāng)上游為第一類犯罪時，理應(yīng)排除掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，升格法定刑不存在適用空間。此時因上游犯罪的責(zé)任刑最高只能是3年有期徒刑，掩隱罪的責(zé)任刑便不可能超過3年有期徒刑，從而無論贓物價值、行為人違法所得數(shù)額有多大，也無論行為人分多少次收贓，都不可能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。當(dāng)上游犯罪為第二類犯罪時，只有在上游犯罪適用第二檔或者第三檔加重法定刑（責(zé)任刑）時，掩隱罪才具備認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的前置條件，而最終是否認(rèn)定則需要根據(jù)掩隱罪違法性內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)判斷。當(dāng)上游犯罪為第三類、第四類犯罪時，掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定則不存在前置性障礙，只要滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的實質(zhì)條件就能夠適用加重法定刑。不過，需要注意的是，當(dāng)上游犯罪屬于第三類犯罪，且適用第一檔法定刑時，雖然掩隱罪也存在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的空間，即上游犯罪在3到5年范圍內(nèi)確定責(zé)任刑，但此時法官需將掩隱罪責(zé)任刑的范圍限定在5年有期徒刑以內(nèi)。

其次，以掩隱罪違法性內(nèi)容為指導(dǎo)，重構(gòu)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋規(guī)則。實踐中，司法機(jī)關(guān)往往根據(jù)《解釋》第3條第1項、第2項，將本不屬于掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”涵攝范圍的情形，如上游犯罪屬于第一類犯罪，或者屬于第二類但僅適用基礎(chǔ)法定刑的犯罪，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，適用加重法定刑?？梢钥闯?，司法解釋的規(guī)定使得掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”的實然適用超出了應(yīng)然邊界，由此導(dǎo)致“量刑倒掛”。在刑法解釋學(xué)視域下，破除“量刑倒掛”困境的關(guān)鍵就在于如何彌合應(yīng)然與實然之間的差距，將“情節(jié)嚴(yán)重”的適用限縮在合理范圍。為此，需要對《解釋》第3條第1項、第2項進(jìn)行再解釋，因為法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體有效，60]即只有解釋才能使得法真正有效。

司法實踐不能形式化理解《解釋》第3條第1項、第2項規(guī)定，認(rèn)為凡是掩飾、隱瞞犯罪所得的價值總額達(dá)到10萬元以上的或者掩飾、隱瞞犯罪所得10次以上的，便一律屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，而全然不考慮規(guī)范條文的真實含義以及適用后果，正如耶林所言：“在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來之結(jié)果，并且將責(zé)任完全推給立法者，而僅對法典條文進(jìn)行機(jī)械式適用的法官，其實不能夠被稱為法官；他們只是司法機(jī)器中一個無感情、死板的齒輪。”[61]相反，應(yīng)當(dāng)以掩隱罪保護(hù)法益為指導(dǎo)，對行為違法性能否以及是否加重進(jìn)行實質(zhì)判斷。

1.《解釋》第3條第1項的認(rèn)定

當(dāng)贓物價值總額達(dá)到10萬元以上，并不意味著掩隱罪違法性必然加重。數(shù)額充其量只是違法性大小的判斷資料，而非判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為，當(dāng)上游屬于第一類犯罪，或者屬于第二類但僅適用基礎(chǔ)法定刑的犯罪時，不可能認(rèn)為行為人的行為會嚴(yán)重妨害刑事追訴活動，此時雖然該行為形式上符合《解釋》第3條第1項之規(guī)定，但行為違法性并未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，不能對其適用加重法定刑。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《解釋》第3條第1項關(guān)于數(shù)額的要求，只是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的必要條件，而非充分條件，即當(dāng)行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的價值總額沒有達(dá)到10萬元以上，不可能基于第1項規(guī)定而認(rèn)定掩隱罪“情節(jié)嚴(yán)重”，反之則不成立。質(zhì)言之，《解釋》第3條第1項的認(rèn)定，除了需要達(dá)到規(guī)定數(shù)額外，還要滿足違法性加重的實質(zhì)要求，即嚴(yán)重妨害了有關(guān)部門對上游犯罪的查處活動。這就要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時，需要根據(jù)掩隱罪的規(guī)范保護(hù)目的，結(jié)合上游犯罪的類型、贓物（證據(jù)）在查處上游犯罪活動（定罪、量刑）中所起的作用等因素，做進(jìn)一步的實質(zhì)判斷。

有鑒于此，只有當(dāng)同時滿足以下條件時，司法機(jī)關(guān)才能根據(jù)《解釋》第3條第1項認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。第一，掩飾、隱瞞犯罪所得的價值總額達(dá)到10萬元以上；第二，上游犯罪為第二類，且應(yīng)適用第二檔或者第三檔加重法定刑（責(zé)任刑）的犯罪，或者為第三類、第四類犯罪；第三，嚴(yán)重妨害有關(guān)部門查處上游犯罪的正常活動。據(jù)此，應(yīng)將《解釋》第3條第1項解釋為“掩飾、隱瞞‘第二類，且應(yīng)適用第二檔或者第三檔加重法定刑的犯罪，或者為第三類、第四類犯罪’所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達(dá)到十萬元以上且嚴(yán)重妨害有關(guān)部門查處上游犯罪的正?；顒拥摹保瑥亩鴩?yán)格限制該項適用范圍。

2.《解釋》第3條第2項的認(rèn)定

實踐中，由于部分上游犯罪會分多次進(jìn)行，并多次銷贓，導(dǎo)致下游收贓行為很容易達(dá)到《解釋》第3條第2項所規(guī)定的次數(shù)要求，被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。于是，為了限制該項適用范圍，避免掩隱罪“量刑倒掛”，司法機(jī)關(guān)借鑒《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》有關(guān)如何認(rèn)定“多次搶劫”規(guī)定之精神，主要形成了兩種做法：一種做法是，將基于同一犯意，在一段時間內(nèi)連續(xù)收購?fù)簧嫌畏缸镄袨槿说姆缸锼玫男袨樵u價為一次犯罪；[62」另一種做法是，區(qū)分作為人罪條件的“次數(shù)”與作為情節(jié)加重的“次數(shù)”，認(rèn)為《解釋》第3條第2項中的“次數(shù)”應(yīng)以相應(yīng)上游行為達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)為前提［63]但上述兩種做法均存在問題，第一種做法面臨著如何把握“連續(xù)”“一段時間內(nèi)”的難題，無法處理收贓時間間隔較長的案件；[64」第二種做法不僅難以從根本上解決“量刑倒掛”問題，而且如后所述，不加區(qū)分地要求每一次掩隱行為都構(gòu)成犯罪，并不妥當(dāng)。

由上可見，認(rèn)定《解釋》第3條第2項的關(guān)鍵在于如何理解該項中有關(guān)次數(shù)的要求?！督忉尅返?條第2項中的“十次以上”屬于加重情節(jié)的“多次”，通常認(rèn)為，作為加重情節(jié)的“多次”，以每“次”行為都具有應(yīng)當(dāng)適用刑罰加以制裁的社會危害為前提，如多次搶劫、多次聚眾斗毆、多次強(qiáng)迫他人賣淫、多次組織他人偷越國（邊）境等。如此，只要每次掩隱行為成立犯罪，且達(dá)到10次以上的，就應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。但需要思考的是，將《解釋》第3條第2項中的“多次”與通常加重情節(jié)中的“多次”完全等同看待，是否妥當(dāng)？本文對此持否定態(tài)度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者在性質(zhì)上具有較大差異，不能完全等同。因為，通常犯罪的違法性具有獨(dú)立性，如搶劫罪，“每次”搶劫行為的違法性可以直接疊加，由此可以認(rèn)為相較于單次搶劫，“多次”搶劫的違法性明顯加重，從而適用加重法定刑。然而，掩隱罪卻并非如此，其違法的依附性決定了“每次”掩隱行為的違法性不能直接簡單疊加，而應(yīng)根據(jù)不同的上游犯罪事實及類型分情形討論：

第一，針對不同上游犯罪行為人的不同犯罪事實而多次掩飾、隱瞞其犯罪所得的。在這種情況下，由于行為人的“每次”行為針對的是不同對象，故各行為之間具有獨(dú)立性。此時，與通常加重情節(jié)中的“多次”一樣，要滿足《解釋》第3條第2項中有關(guān)多次的要求，就需要每一次掩隱行為都具有值得科處刑罰的法益侵害。因此，只要“每次”掩隱行為成立犯罪且達(dá)到10次以上，就能直接肯定多次掩隱行為的違法性加重，嚴(yán)重妨害了（整體意義上）刑事追訴的正?；顒?。

第二，針對同一上游犯罪人的多次犯罪事實而多次掩飾、隱瞞其犯罪所得的。由于上游犯罪會基于數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)而綜合認(rèn)定，使得多次掩隱行為的違法性呈現(xiàn)出累積性，此時需要綜合判斷多次掩隱行為是否嚴(yán)重影響了有關(guān)部門查處上游犯罪的正?；顒印Ｒ虼?，當(dāng)掩隱行為達(dá)到10次以上時，無須單獨(dú)考慮“每次”行為是否成立犯罪，只要10次以上行為的累積結(jié)果能夠表征整體行為的違法性加重，即嚴(yán)重妨害了有關(guān)部門查處上游犯罪的正?；顒樱湍軌蛞罁?jù)《解釋》第3條第2項認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”適用加重法定刑。65]不過，當(dāng)上游犯罪屬于第一類犯罪，或者屬于第二類但僅適用基礎(chǔ)法定刑的犯罪時，受上游犯罪違法性的制約，無論行為人“每次”掩隱行為是否成立犯罪，也無論是否達(dá)到10次以上，都不能認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”，因為在此情況下，雖形式上可能滿足《解釋》第3條第2項規(guī)定，但因多次掩隱行為的違法性不可能加重，缺乏適用該項規(guī)定的實質(zhì)根據(jù)。

總之，掩隱罪的本質(zhì)決定了《解釋》第3條第2項具有多重含義。當(dāng)多次掩隱行為指向的是不同對象時，“次數(shù)”的認(rèn)定，應(yīng)以每“次”行為達(dá)到犯罪程度為前提，只要滿足這一條件，并達(dá)到10次以上的，便可直接適用該項認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。當(dāng)多次掩隱行為指向同一對象時，雖不要求每“次”行為必須達(dá)到犯罪程度，但此時對于次數(shù)的要求只是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的必要條件而非充分條件，所以不能根據(jù)該項的形式內(nèi)容直接認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，否則便是將影響預(yù)防刑情節(jié)的“再犯危險性”直接作為加重處罰的根據(jù)。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵凇扒楣?jié)嚴(yán)重”的涵攝范圍內(nèi)，即在滿足上游犯罪的類型要求的基礎(chǔ)之上，對多次掩隱行為是否嚴(yán)重妨害了有關(guān)部門查處上游犯罪正?；顒幼鲞M(jìn)一步的實質(zhì)判斷。

最后，上述結(jié)論也符合體系解釋的要求?！啊w系’解釋要將個別的法律觀念放在整個法律秩序的框架當(dāng)中，或者如薩維尼所說，在‘將所有法律制度和法律規(guī)范連接成為一個大統(tǒng)一體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)’當(dāng)中來考察?！盵66]《解釋》第3條第5項規(guī)定：“實施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)對上游犯罪予以追究的。”該項規(guī)定既是兜底性規(guī)定，也是注意性規(guī)定，旨在提示司法機(jī)關(guān)——只有當(dāng)行為的違法性加重，即“嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)對上游犯罪予以追究的”時，才能認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。如果不考慮上游犯罪類型，不進(jìn)行實質(zhì)性判斷，僅根據(jù)贓物價值大小或者行為次數(shù)多少形式化認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，會導(dǎo)致《解釋》內(nèi)部第3條第1項、第2項與第5項之規(guī)定在價值判斷上喪失融貫性與統(tǒng)一性，出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。

四 結(jié)語

面對掩隱罪在處罰上所出現(xiàn)的“橫向”或者“縱向”層面的不協(xié)調(diào)，簡單地將這種“不公平”歸咎于關(guān)聯(lián)上游犯罪“不公平”的入罪或者量刑標(biāo)準(zhǔn)，除徒增司法實踐無奈外，并無任何實益。對于上述問題，首先應(yīng)反思的是我們對刑法的理解是否妥當(dāng)，因為“解釋不會改易規(guī)范的本質(zhì)，它不會脫離‘法適用’的界限，而只是將本來存在的內(nèi)容呈現(xiàn)給世人將那些長久以來可能不甚明朗、但已然包含于規(guī)范當(dāng)中的‘意義層面’揭露出來”。［67]因此，本文主張通過解釋論以破除掩隱罪“處罰失衡”困境。一方面，對于掩隱罪入罪層面所出現(xiàn)的“橫向失衡”，應(yīng)以其違法性內(nèi)容為指導(dǎo)，將未實質(zhì)侵害掩隱罪保護(hù)法益的行為予以出罪，避免因關(guān)注贓物的財產(chǎn)屬性而形成錯誤判斷。對于真正的處罰不協(xié)調(diào)，則需充分考慮犯罪間的競合關(guān)系，在普通法之罪的范圍內(nèi)肯定掩隱罪的成立，最大限度保證掩隱罪人罪層面的協(xié)調(diào)。另一方面，就掩隱罪“量刑倒掛”困境，不論是實體面向，如認(rèn)定為自首、將掩隱行為解釋為上游犯罪的從犯等，還是程序面向，如依托認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度減輕處罰或者適用緩刑，抑或訴諸實體與程序融合，均無法成為解決掩隱罪“量刑倒掛”的科學(xué)方案。唯有對《解釋》第3條第1項、第2項規(guī)定進(jìn)行再解釋，進(jìn)而將“情節(jié)嚴(yán)重”的適用限縮在應(yīng)然范圍之內(nèi)，或許才能從根本上破除掩隱罪“量刑倒掛”困境，實現(xiàn)罪刑均衡、刑法正義。

【Abstract】The phenomenon of“penalty imbalance” for the crimes of concealment occurs from time to time in judicial practice due to the special characteristics of the predicate crimes in terms of its nature， conviction and sentencing standards.The legal benefit of the crimes of concealment is the normal activities of the relevant departments in investigating and dealing with the predicate crimes by using the stolen goods， and the real imbalance of punishment should be identified according to the content of its illgality when determining the crimes of concealment.For the real punishment imbalance，it is necessary to give full consideration of the competing relationship between the crimes，and affirm the establishment of the concealment crimes within the scope of the competition. As to how to break the dilemma of“inverted penalties”for the crimes of concealment，there are many defects in the existing scheme itself，and there is a directional shift due to the failure to corectly understand and grasp the specific context in which the principle of“downstream crimes not to be sentenced higher than the upstream crimes” is applied. In fact， the basic implication of the principle is that，based on the same facts of the crime，the“l(fā)iability penalty” for downstream crimes should not be higher than that for upstream crimes. If we want to fundamentally break the dilemma of“inverted sentence”of concealment crime， we need to firstly clarify the premise and scope of application of“aggravating circumstances”of concealment crimes，and then reconstruct the interpretation path of“aggravating circumstances”.The dilemma of“aggravating circumstances”of concealment needs to be clarified firstly. Specifically， when determining the“aggravating circumstances”according to Article 3（1） and （2）of the Interpretation， the provisions on“amount” and“number” are only necessry but not sufficient conditions for the application of elevated statutory penalties.At the same time，it is also necessary to consider the type of upstream crimes，according to the role of stolen goods （evidence） in investigating and dealing with the upstream criminal activities （conviction， sentencing）， whether the specific behavior can be and whether to aggravate the substantive judgment，so as to limit the application of the“aggravating circumstances” within a reasonable range.

【Keywords】concealment; imbalance of punishment; inversion of sentence; aggravating circumstances; sentencing balance