新興權利證成進路的反思與優化

［摘 要］新興權利證成議題意欲證明一個規范性命題的合法性：某一利益主張應當上升為法律權利。新興權利之證成可以總結為兩個連續的步驟：先證成某種利益應當為法律所保護，再證成這一保護應當以“權利”的方式進行，這便是新興權利證成的“兩階層”框架，這一框架可以用“價值三段論”和“標準三段論”來表達。當前的新興權利證成研究中，“價值三段論”論證的充分性被個人理性對復雜利益沖突的體認能力和學者所選取的論證策略所限制，“標準三段論”所必需的權利標準的建構混淆了權利的“準入標準”和“識別標準”。新興權利證成的實踐價值不在于防止“權利泛化”對權利觀念帶來的危害，而在于為立法和司法活動提供參考。“價值三段論”大前提的構建可以參照司法判例大數據。“標準三段論”中用以充當利益到權利的“門檻”的權利標準應當是競爭性的標準。

［關鍵詞］新興權利證成 “兩階層”框架 司法大數據 權利證成標準

［基金項目］國家社會科學基金重點項目“社會主義核心價值觀與國家榮譽、紀念、慶典法治建設的研究”（17AHJ002）；國家人權教育與培訓基地重大項目“新時代中國特色人權保護和發展模式對人權理論的發展研究”（22JJD820047）

［作者簡介］楊清望，中南大學法學院教授，博士生導師，中南大學人權研究中心常務副主任；贠曉靈；中南大學人權研究中心研究員（長沙 410083）

［DOI編號］10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2025.01.008

當今之時代可謂“權利的時代”。權利訴求多樣化、權利觀念普遍化，這些都表明“權利”不再是法學或者政治學專屬的學科范疇，更是一種現代人的生活方式^［1］。因應這個趨勢，新興權利之研究如火如荼，作為其子議題，新興權利的證成也引起了法學界的廣泛關注，并有諸多研究成果問世。這些研究大體上呈現出兩種樣態：一是新興權利證成標準的找尋例如，雷磊提出了以合理性、合法性和現實性為判準的權利證成標準，參見雷磊《新興（新型）權利的證成標準》一文；段衛利借助約瑟夫·拉茲的權利證成理論，試圖構建以個人利益作為初步證成和共同善作為深層證成的權利證成標準，參見段衛利《新興權利的證成標準分析——以被遺忘權為例》一文；劉小平引入阿隆·哈勒爾的內在理由和外在理由之區分來構建權利證成之標準，參見劉小平《新興權利的證成及其基礎——以“安寧死亡權”為個例的分析》一文，等等。；二是對具體新興權利的證成此種樣態的研究有錢繼磊《個人信息權作為新興權利之法理反思與證成》，付新華《個人信息權的權利證成》，鎖福濤、潘政皓《數據財產權的權利證成》等。，其中前者意在為后者提供方法論上的指引，而后者是這一議題實踐價值的主要承擔者。同時多位學者對新興權利證成的研究進行了學術反思：有學者總結并評議了新興權利證成的不同路徑^［2］ ，有學者對新興權利證成的目標進行了省思^［3］，也有學者認為目前的研究過分消費既有的法學理論而沒能做出原創性的貢獻^［4］。這些反思均十分深刻，但遺憾的是，少有學者對權利證成方法的邏輯面向進行審視。新興權利證成本質上是對新興權利命題的論證，而良好的論證要求嚴密的邏輯，欲對當下的新興權利證成之研究進行反思，從邏輯層面來審視學者們采用的權利證成方法是十分必要的。本文便從上述角度入手，通過對以下問題的思考和回答來對新興權利證成議題進行理論反思和進路優化：一是新興權利證成遵從怎樣的邏輯框架？二是在此邏輯框架之下的新興權利證成研究存在哪些不足？三是怎樣可以消減這些不足帶來的影響，從而對新興權利證成的進路進行優化？

一、新興權利證成的“兩階層”論證框架

新興權利之證成遵從演繹邏輯而非歸納邏輯，三段論式的表述能夠最為清晰地展現演繹論證的邏輯脈絡，因此本文即選擇以三段論式表述來凝練新興權利證成的邏輯。那么需要多少個三段論才能完整說明新興權利的證成過程呢？這些三段論的前提如何建構，其得出的結論以何標準來評判呢？對這兩個問題的回答是以三段論的形式凝練出新興權利證成的邏輯脈絡的前提，第一個問題需要探究新興權利證成的邏輯框架，而第二個問題需要將新興權利證成還原為一種論證來分析其有關前提與結論的某些特性。

（一）新興權利證成的邏輯框架：從利益到權利的階梯論證

何種對象能夠被證成為新興權利？對這個問題的回答是新興權利證成的邏輯前提。有學者答之曰“權利主張”^［5］，也有學者答之以“各種各樣的要求”^［6］，這些回答都有同一個內核：利益。正如姚建宗教授指出的：“所謂法律關系客體或者權利客體，實際上都是一致且統一的，那就是‘利益’。”^［7］有學者更進一步認為新興權利中的“權利”應當是指法益，更準確地說，是未上升為權利的法益，而法益即是“法所保護的利益”^［8］。這一觀點捕捉到了新興權利的利益本質，不過其忽略了一點：很多被主張的新興權利所包含的利益并不是被法律納入保護范圍的法益，而其是否要被納入保護范圍還要經過嚴謹的論證。綜上，新興權利之證成是將“利益”證成為“權利”的過程。

那么，利益如何成為權利呢？正如羅斯科·龐德所言，法律通過三個步驟來保護利益：首先，法律對利益進行分類并認可其中一定數量的利益。其次，它設置一定界限，在這個界限里它盡力保護上述選定的利益。最后，法律系統制定出措施，用以保護被認可并被界定的利益^［9］16。而賦予某種利益以權利的地位正好是法律保護利益的方式之一。因此，利益成為權利的步驟可大致簡化為兩步，第一步：利益入法，其包括了龐德提出的三個步驟的前兩步。第二步：法益成權，其對應龐德所提出的第三步。學者們進行的權利證成的相關研究便可以按照這個框架來進行總結。

第一步，即“利益入法”階段，其所論證的命題是某種利益應當被法律所保護，換言之，某種利益應當成為“法益”。如上所述，其分為兩個步驟，在第一步驟中，學者們一般以某種利益的“正當性”為論證目標。借用陳景輝對新興權利做出的“領域命題”和“情境命題”之區分^［10］，來說明“正當性”之論證在兩種命題中的運作方式：第一，在“領域命題”之內，出現一件值得保護的事情A。原本只存在道德權利MR而不存在法律權利LR，但為了實現對A的有效保護，應當將MR轉變成LR，在這個過程中，我們首先需要論證原本由MR所保護的道德利益的“正當性”，一般而言，被道德所保護的利益已經在其演變成道德的過程中證立了其自身的道德性，但還會有道德基礎并不是十分深厚的利益需要額外證成其正當性所在，例如有學者對生育權的證成，生育權即生育的選擇自由原本是道德上逐漸發展起來但尚未成為普遍道德的一種利益，作者在文中以生育自由的正當性為其辯護以期證成生育權^［11］。第二，在“情境命題”之內，有一個值得保護的情形B，也存在一項權利R，R在傳統上并不適用于B，但為了有效保護B，有充分理由認為Ｒ應當適用于B，在這個過程中，需要證成將情況B中的利益解釋為權利R的保護對象的合理性，從而間接證明情形B中的利益的正當性。這種情況一般隨著新技術發展的進程一起出現，例如，有學者在證成網絡安寧權時，以公共場所隱私權應受保護之證成來論證網絡空間中的個人安寧利益應被法律保護^［12］。在第二步驟中，需要為被證明為正當的利益選定一個界限，這一界限一般以利益競爭的形式呈現，而競爭對象，如龐德所言，是被法律認可的其他利益^［9］22。在這一步驟中，學者們一般在利益爭論中反駁相沖突的利益、或者承認相沖突的利益的部分合理性而求得雙方利益的共存。而最終體現在法律中的結果便是利益之間的平衡狀態，以個人信息利益為例，《民法典》第1036條《民法典》第1036條規定：“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔民事責任：（一）在該自然人或者其監護人同意的范圍內合理實施的行為；（二）合理處理該自然人自行公開的或者其他已經合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外；（三）為維護公共利益或者該自然人合法權益，合理實施的其他行為。”即是利益衡平之后的結果。

第二步，即“法益成權”階段，所論證的命題是某一法益應當以“權利”的方式去保護。如羅斯科·龐德所言，法律要保護一種主張，至少有四種方式可供選擇：一是認可某些人或者某些團體的法律主體資格；二是授予個人或者團體以權利，此處的權利是霍菲爾德式的權能的集合，既權力、特權、請求權和豁免的一種或多種；三是使某些人或者所有人背負某種義務，而這種義務從嚴格意義上講沒有相對應的合法權利；四是僅僅在法律上宣示這一主張所包含的利益，以增加這種利益在法官進行價值決策時的權重^{［9］334-335}。在這些保護方式之中，“成為權利”是法律的框架中保護一種主張最有效的方式，原因在于權利獨有的規范力這種規范力表現在兩個方面：一是對抗不被以權利方式保護的其他個人利益。二是對抗不被以權利方式保護的其他公共利益。前者在個人生活中具有更加重要的作用。。但不是每一種主張都可以獲得“權利”的地位，因為法律的制度資源是有限的，承認了某些主張優先性的同時便默認了另一些主張相對而言是不那么重要的。那么何種主張應當被賦予權利的地位呢？這一問題的答案并不是隨機的，而需要有強有力的理由作為依據。因此，要證成某種新興的“權利”，除了要證明某種主張被法律保護的正當性之外，還需要給出這一主張應當以權利的方式被保護、應當獲得“權利”獨有的制度資源的理由。

（二）新興權利證成的論證還原：規范性命題的合法性證成

新興權利證成即是對新興權利命題進行的論證，我們可以從哪些方面入手來考察一種論證，從而在這種考察中獲取關乎其前提和結論的信息呢？蘇珊·哈克在其《邏輯哲學》中總結出了論證的三個特性：一是邏輯的方面，其關注一個論證前提和結論之間的恰當聯系。二是實質的方面，其關注一個論證前提和結論的實質真值。三是修辭的方面，其關注一個論證說服聽眾的能力^［13］21。本文即以此分類出發考察新興權利證成作為一種論證的某些特性，這些特性有關于前提的構建和結論的評判。論證的修辭特性與本文的研究主旨無關，因此僅僅從邏輯和實質兩個方面來切入探討。在這二者之中，邏輯的方面影響到論證前提的選取和結論的推出，實質的方面影響到前提和結論“真值”之判準。依此判準可以判斷前提與結論是否融貫于某一信念體系。

第一，從邏輯的方面而言，新興權利證成是對規范性命題的論證而非對事實性命題的論證。對新興權利命題進行論證的過程是演繹的過程而非歸納的過程。對于演繹邏輯而言，對前提的選取和結論的推導影響最大的莫過于待證命題是規范性命題還是事實性命題這一界分。權利證成到底是在證成一種規范性的判斷——某項主張應當成為權利或者應當以權利的方式去保護，還是在證成一個事實性判斷——保護某項主張的權利存在于法律之中。這個問題的解答影響到權利證成邏輯鏈條的構建，因為要證明“應然”和要證明“實然”有著完全不同的論證路徑。

雖然很多學者在其研究之中將新興權利命題歸入事實性命題之中，但他們所用的論據卻是證明規范性命題的論據。比如，雖然有學者認為權利證成是在“判斷某項權利的存在”^［5］，但其卻將利益的正當性作為權利的首要標準，而利益的正當性關涉規范性而非事實性，該學者自己也認識到這一點：“倫理學標準處理的是‘應否’的問題”。規范性的前提不能推導出事實性的結論，因此其所欲證明的只能是規范性命題。正如另有學者揭示的：新型權利的研究是一個發現的過程，但發現的源泉應當是道德基礎，而非法律體系內部^［3］。在這種論證之下，新興權利可以被看作是從道德權利發展為法律權利的，而不是從原有的法律權利中引申出來的。與此相比，在具體案件中的法律解釋才應該被認為是在證成一項實然性的判斷：待解釋法律條文中隱含著某種意義。因為其出發點是法律體系內部的實定法條文，其論證所用的資源均為法律的有效淵源，比如法律條文本身的含義、法條的體系構造、可真確查明的立法者意志，等等。這些有效淵源均為實然命題。

綜上，學者在進行新興權利的證成時，是在證成一個規范性的命題，而非“發現”法律上已經存在但未被揭示的權利。換言之，學者們要給出使得這一命題為真的條件：待證成的主張“應當”成為法律權利。而要證成這樣的一個命題，其前提必須為規范性命題，因為從事實推導不出規范。

第二，從實質的方面而言，新興權利證成是對新興權利命題合法律性的論證。論證的實質方面關注論證前提和結論的“真”，而“真”并不是一個確定無疑的概念，真理理論一直是語言哲學和邏輯哲學的重點關注所在，但無論是其中的符合論還是融貫論，都要求真理與某一給定的錨點之間無矛盾，不同的只是，符合論中這個錨點是事實，融貫論中這個錨點是真理所處的信念體系。因此，無論是取融貫論立場還是符合論立場，新興權利論證的“真”必須有著可供參照的錨點，而這個錨點，就是現行實定法本身。要求新興權利論證符合這個錨點，便是要求新興權利論證的合法性。

新興權利證成所要求的合法性是狹義的合法性，即“合法律性”。學界在廣義和狹義兩種意義上使用“合法性”一詞。廣義的“合法性”包含了法哲學、政治哲學意義上的“正當性”和法學意義上的“合法律性”。狹義的“合法性”即法學（特別是實證主義法學）意義上的“合法律性”^［14］。而作為新興權利論證評判標準的合法性應當是后者而不是前者，因為權利證成之目標在于讓未具備權利身份的新興權利享受法定權利之規范力，而這份規范力的存在依賴于現行實定法的承認。正如有學者指出的：“一項新興（新型）權利要成為法律權利，就不能僅符合權利的概念標準（也即成為道德權利），還必須被既有的法律體系所容納，具備實在法意義上的實證性。”^［5］也有學者認為是否被法律體系接納對于新興權利的成立而言并沒有預想的那樣重要^［15］，其用以論證此觀點的論據是即使新興權利不被既存法律體系接納，其仍然可能構成一項新興的權利訴求，并在司法上以某種方式被認可。但此學者所主張的這種新興權利本質上并不是權利，其雖冠之以權利之名但實質上卻是未被權利化的利益之實。這種“權利”在司法上僅僅經過利益權衡才會被法官在具體的案件中予以承認，這種承認是有概率的，而且被承認之后的利益仍然只是利益而不是權利，權利要求的是無條件的承認，其在與未權利化的利益的競爭中是絕對會勝出的。

綜上所述，無論將現行的實定法認識為一個社會事實或是一個融貫的系統，新興權利證成的“真”都必須與其相符合，而這種符合，便是“合法性”或者說“合法律性”。

（三）新興權利證成的“兩階層”：“價值三段論”與“標準三段論”

上文論述了新興權利證成的邏輯框架與其作為論證的某些特性，這些特性關乎論證中前提的選取和結論的評判。由此便可以以三段論的形式總結出學者們在證成新興權利過程中適用的“兩階層”邏輯框架。其中包含兩個三段論，分別對應新興權利證成邏輯框架中的兩個步驟：第一，大前提：法律應當保護利益X；小前提：主張Z主要關涉到利益X；結論：法律應當保護主張Z。第二，大前提：如果法律應當保護主張X且主張X符合權利的標準，則法律應當以權利的方式保護符合權利標準的主張X；小前提：主張Z應當被法律保護且其符合權利的標準；結論：法律應當以權利的方式保護主張Z。由于第一個三段論主要涉及利益的價值權衡，所以本文將其命名為“價值三段論”，其負責將某一利益引進“法律之門”。由于第二個三段論主要涉及權利的標準，所以本文將其命名為“標準三段論”，其負責將這一主張送到權利的“領地”。

需要說明的是，上述兩個三段論構建過程有三個要點：第一，當需要證成的命題是一個規范性的語句——“主張Z應當被法律保護”——時，僅僅以描述某一主張能夠增進哪些利益的語句作為前提是不夠的，因為單單從事實中推導不出規范，因此必須要有另一個規范語句作為大前提。第二，價值三段論小前提語句中的“主要”一詞的含義可以這樣解釋：某一主張所涉及的價值可以分為主要價值和次要價值。而主要價值才是在論證中應當被考慮到的價值。這一觀點的由來是對這樣的一種批評的答復：某些價值幾乎可以在任何主張中被涉及，如果法律保護這些價值，那么所有的主張都能夠得到法律的證成。Alon Harel關于內在理由和外在理由的區分為這一答復奠定了基礎^［16］。第三，正如前述“合法律性”的分析中所揭示的，兩個三段論結論中的“法律”均指現行有效的實定法。

二、“價值三段論”階層之反思：論證充分性不足

在“價值三段論”之中，大前提的構建是最為關鍵的一個環節，但這一環節并不簡單。如前所述，證成“法律應當保護利益X”這一規范性命題的過程便是對“利益入法”的論證過程，而此一過程包括了龐德提出的三個步驟的前兩步：一是承認特定的利益；二是確定一個范圍，已經承認的利益應當在這個范圍內被法律所保護。需要注意的是，第二步中范圍的確定需要考慮到其他被認可的利益。學者們在其新興權利證成的相關研究中很好地貫徹了第一步，但卻很少有人充分論證第二步。對應于“理論”和“實踐”，下文從“能為”和“實為”兩個方面來論述當下研究中第二步論證的不充分性規范性命題的正確性可以用此命題論證過程的“充分性”來表示。學者們在進行新興權利的證成時，所欲證成的是一個規范性的命題。規范性命題無真假之別，但可用“正確性”來表述其“真值”。《現代漢語詞典》對“正確”的解釋為“符合事實、道理或標準”，而正確性便是表明某一規范性表述在何種程度上符合事實、道理或標準的性質。這里所言“何種程度”意在說明“正確性”并不單單只有是和否兩個值，如其書面意思所表，一個規范性表述符合越多的事實、道理或標準，它便越正確。規范性命題的這種正確性在論證中便可以轉化為對其進行論證的充分性：論證越充分，便說明這一規范性命題符合越多的事實、道理或標準，它便越正確。，其中，“能為”方面關注這一論證可能達到的充分性的限度，“實為”方面關注目前學者們在這一限度之內所做的工作。

首先，從“能為”角度而言，上述第二步論證結果的充分性被個人理性對復雜利益沖突的體認能力所限制。法律是一個精妙的系統，這種精妙很大程度上來源于它自生自發的發展過程，在這個過程中，無數人的理性和實踐碰撞交流，或大或小的利益經歷了千萬次的對抗和妥協。作為這種碰撞和交流、對抗和妥協的產物，法律對利益的分配以一種異常復雜的形式呈現。這種復雜性體現在不同價值之間以及需求同一價值的不同群體之間的沖突與和諧之中。以這些沖突為動因，又以這些沖突的解決為目的，法律在其生發過程中形成了一套縝密的利益分配體系。這一體系是如此復雜，復雜到相沖突的價值之間不存在一個緩沖地帶之時，對這一價值格局的更改所要面臨的狀況要更加復雜。要論證這一改變的合理性，不但要論證目標價值的領地“擴張”的合理性，更要考慮到與此價值相沖突的價值的領地“減縮”的合理性，而且對這兩個命題中任一命題的論證都不內在于另一個命題的論證之中。

以個人信息權利的證成為例，雖然《民法典》之中大致勾勒了個人信息利益的受限制范圍，但要想將利益上升為權利，就需要更加嚴格的論證，它要求勾勒出更加精細的利益范圍。而這就需要檢視與其相沖突的其他法益，但這個檢視過程是十分復雜的，不同的學者往往會從不同的角度提出相關利益沖突的不同方面。比如，有學者認為信息隱私權在現有言論自由法面前實際上處于弱勢地位，創設言論自由例外情形會導致不可預見的個人信息保護危機^［17］，也有學者認為當我們一方面強調他人的知情權時，另一方面也涉及他人如何來保證他們在行使知情權時不侵犯到個人信息受保護的利益^［18］，還有學者認為國家主體出于網絡安全、政治安全、數據主權安全等考慮，也存在正當個人信息利用需要的情形^［19］。這些僅僅是學者們所提出的個人信息利益保護中的利益沖突的冰山一角。而體現這種利益沖突的實務案件更是數不勝數，其中只是涉及公共利益的公益訴訟便不計其數。要單個學者在論證時要考慮到所有這些未免強人所難，即使采各家之所長，也會有學者遇到未曾考慮過的利益沖突在實務中發生——畢竟學術具有滯后性。綜上所述，利益沖突的復雜性超出了學者個人的理性處理能力，而這便為學者們的論證設定了限制。

其次，從“實為”角度而言，學者們進行的論證遠遠未達到其理性規定的極限。還是以個人信息權的證成為例。立法者認為，如果賦予信息主體以個人信息權利，那么在此項權利內涵不清的情況下，信息主體在行使權利時可能會阻礙信息的充分利用^［20］；與此相關，有學者認為從價值位階角度而言，在個人信息作為權利進入法律視域并需要付諸實踐時，應當面對的是多個價值間的權衡與抉擇^［21］；還有學者認為個人信息的保護涉及信息主體利益維護與社會信息自由流動間的博弈，因此需要進行更多的利益衡量^［22］。這說明立法者以及至少部分學者認識到了利益衡量對于權利證成的重要性，但是目前為止的大部分研究在證成個人信息權時對個人信息利益和其他法益之間的沖突并沒有過多的關注。部分學者在證成個人信息權時，僅僅強調個人信息利益本身的正當性，而對相關利益之權衡并未著墨。

例如有學者以知識產權為參照來證成個人信息權，其從二者所保護的客體之間的相似性，即邊界的相對確定性入手來論證個人信息之成權可以在權利結構、權利化路徑上參考知識產權。然而其忽略了個人信息利益和知識產權所保護的利益的差異所在，這種差異便體現在二者身處不同的利益沖突之中。還有部分學者在證成個人信息權時考慮到了相關利益沖突的情況，但僅僅只是考慮到某一個方面。例如有學者以人的尊嚴與自主性作為內在理由，以當代中國語境下的 “共同善”作為外在理由來證成個人信息權，但他在研究中僅僅關注到個人信息利益與公共利益之間可能的沖突，而且并未對這種公共利益劃出具體的界限，也未涉及個人信息利益與其他個人利益之間的沖突^［23］。少有學者就個人信息利益與其他個人利益之間的沖突展開研究，不過其確實有展開研究的必要，至少個人信息與個人的言論自由之間的沖突是一個有待進一步澄清的問題。綜上，盡管立法者注意到了，學者們也認識到了利益權衡對于權利證成的重要性，但目前的研究中相關內容仍然有待強化。

因此，從“能為”角度而言，“價值三段論”大前提的充分性被人類對復雜的利益沖突局面的體認能力所限制。進一步，從“實為”角度而言，學者們的研究卻遠未觸及其理性所設的上述限制。在這個三段論中，當大前提的充分性受限時，其結論的充分性自然不足。

三、“標準三段論”階層之反思：權利標準混淆

如何判斷一種應當被法律保護的、已經被劃定了界限的利益具有成為權利的資格？一種可用的方案是找到權利的某種標準，符合這種標準的主張可以被賦予權利的地位，而這正是“標準三段論”的重中之重——權利標準的建構。學界依照不同的進路，構建了多種證成標準。經過提煉和總結，這些標準可以被分為三個類型，但每種權利標準都有其不當之處。

第一種類型，采用以往的學者們總結出的權利的某種“特征”或者“要素”作為標準。這種進路的問題在于其容易有張冠李戴之虞：學者們對權利的“特征”或者“要素”的總結往往帶有特定的理論或者實踐目的，而且這一目的往往并不是“證成”一項法律權利。例如有學者為了證成個人信息權，以拉倫茨與卡納里斯為侵權法上的權利建立的三個特征——歸屬效能、 排除效能和社會典型公開性——為權利的標準，并且論證了“個人信息權”滿足這三個標準^［24］。然而這三個權利特征的建構本意在區分出侵權法上應予認真對待的利益和不具有歸責該當性的利益，若對后者的損害也追究侵權法上的責任，會導致責任的泛濫，比如純粹的財產損失。這里的“權利”之語用僅僅意指某種符合權利觀念的利益，這些利益或許已經被法律承認為權利，或許尚未升格為法律權利，但在侵權法的語境下，這些利益被區分的標準便在于其被侵害之后的歸責該當性，具有這種該當性的利益便是侵權法上的“權利”。在這個意義上，有被普遍接受的權利之名的未必有侵權法上的權利之實在，最典型的例子便是債權^［25］。相反，無權利之名者或許恰有侵權法上的權利之實，比如在隱私尚未升格為一項權利時，其也是被侵權法所重視的利益。若是以上述標準來證成一項法律權利，則屬于理論的錯誤挪用，得出的結論自然也不具有邏輯上的嚴謹性。

第二種類型，從高位階的權利出發證成低位階的權利。這種方法又有兩種表現形式：一是運用阿隆·哈勒爾提出的內在理由和外在理由的區分，通過把一項主張劃歸為一項衍生的權利來證成一項權利例如付新華《個人信息權的權利證成》；劉小平《新興權利的證成及其基礎——以“安寧死亡權”為個例的分析》；朱振《認真對待理由——關于新興權利之分類、證成與功能的分析》。。二是單單通過說明待證成的權利可以從現行實在法中解釋出來，從而證成一項權利例如姚岳絨《論信息自決權作為一項基本權利在我國的證成》一文。。這種方法并不是在證成一種“應然”，而是在證成一個事實：“待證成的權利存在于法律之中。”它意圖借助實定法條文被預設的有效性來證成其衍生規范的有效性，然而問題便在于這種有效性的“繼承”范圍有著嚴格的限制：衍生規范若要具備有效性，其必須通過法定的程序，遵從法定的限制被解釋出來在司法程序中遵從實定法條文語義、法條體系、立法者意志以及法的客觀目的而被解釋出來的規范就會擁有效力。。而若是在法定程序之外僅僅進行抽象的法律解釋來探尋所謂的“衍生規范”或者“衍生權利”，那么這種探尋的結果只能用作公共論辯中的理由而已。阿隆·哈勒爾提出內在理由和外在理由之區分的目的也恰好正在于此，他的《何種要求是權利？》一文主要關注的是公共政治領域中的理論論辯，他在文中所引的例證也均屬于政治辯論的領域^［16］。換言之，其所欲證成的“權利”只是一種“權利觀念”。人們借助這種“權利觀念”來為自己的觀點提供理由，來證成自己“權利主張”的正當性，而不在于證成自己的主張應當被現行實定法規定為權利。

第三種類型，綜合權利理論與實踐，給出權利的證成標準。這種方式的弊端在于容易混淆權利理論與實踐和法律權利之間的前后因果關系——理論是權利的描述理論還是權利的證成理論？實踐是權利成為權利之后的實踐還是權利依其成為權利的實踐？以雷磊的《新興（新型）權利的證成標準》一文為例，此文是新興權利證成標準中較有代表性的工作之一，其中提出的方法也經常被意在證成某項權利的學者所運用例如何新新《算法解釋權的證成與限定》一文。。以下是文章中的觀點之一：一項新興（新型）權利要得到證成，必須說明其對個人選擇的保護^［5］。這一觀點源于權利的意志論，但意志論真的意涵了對個人選擇的保護是新興權利得以證成的必要條件這一命題嗎？要回答這一問題，需要考察權利的意志論生發于何種語境以及被期望擔負何種理論任務。權利的意志論中，以哈特的學說最具代表性，因此下面的考察由哈特的意志論說開去。哈特的權利理論生發于對權利的利益論的批判之中，他認為利益理論一方面“在權利方面的闡釋不過和另一種對義務的闡釋一樣”，“僅僅按照預期的責任受益人所界定的與責任相關的權利觀念，對于一名法律人而言是多余的和無用的”^［26］191，另一方面“混淆了刑法和民法之間一個相當重要而普遍的分界”^［26］195。可以看到哈特是從利益理論解釋力的不足出發對其進行批判的，結合哈特在其學術生涯中對語言哲學、特別是日常語言學派觀點自覺的應用^［27］，可以得知哈特的權利理論意圖構建的是一種闡釋理論——對通常理解的權利提供一個全面充分的解釋，在其中，待解釋的權利是預先存在的現象。其他的意志論在這一點上與哈特的意志論并無二致，甚至可以說所有的權利理論都是如此：理論家們更關心的是發現或揭示“一項權利”這一表達的含義，而不太關心“給予”這個概念含義^［28］。因此，“意志論”僅僅“解釋”而并不“規定”存在什么樣的法律權利，它并不意涵任何權利得以證成的必要條件。以“居住權”為例，其設立是為了解決家庭成員的居住和供養問題，并不是為了保護家庭成員對于居住的選擇自由。而當居住權設立之后，為了區分出居住權的受益人中誰才是真正擁有權利的人，便可使用意志論提供的判準：擁有居住權便意味著能夠選擇是否居住以及權利被侵犯之后要不要追究。

綜上所述，目前學者們構建或者運用的權利標準均有紕漏，其不具有其應當具有的篩選特性：即使某些利益符合這些標準，也并不能說明其“應當”成為權利，相反，即使有些利益并不符合這些標準，也沒有足夠的理由用以反駁其不應當成為權利，因此按照這些標準來證成某項權利的努力自然也不能給出邏輯自洽、說服力強的理由，而這些標準之所以“詞不達意”，是因為研究者們往往混淆了不同種類的“標準”，尤其是“準入標準”和“識別標準”，前者說明門檻，后者標注特征。

四、基于“兩階層”框架的新興權利證成進路優化

前文的分析表明現有的權利證成進路均不能很好地證成學者們所欲證明的命題。其中，“價值三段論”的充分性被個人對復雜的利益沖突格局的體認能力所限制，這種限制來源于理性的規定性：要充分論證某一法外的利益應當得到法律的保護，且勾勒出需要保護的利益的界限，所需要的利益權衡分析大量且多元。并且，在這個限度之內，學者們在權利證成的相關研究中對利益權衡也未過多著墨。而“標準三段論”大多求諸于以往學者們總結出來的權利的某種特性或者必需的要素，但忽略了這些特性和要素被提出來的理論目的，依次構建出來的“標準”難以具有篩選之應有功效，依此標準的論證也難達目的。本章意欲從上述反思出發，針對兩種論證中的不足，嘗試提出優化權利證成方法的方案。而方法是相對于目的而言的，因此首先需要探明新興權利證成的實踐目標之所在。

（一）實踐目標的澄清與確立

證成新興權利意欲何為？對這個問題的回答關乎權利證成標準的建構。學界對此問題的答案有兩個：一是它可以消解“權利泛化”給權利觀念帶來的危險。二是它可以讓某些新興權利為立法者或司法者確認或者承認。本文認為新興權利證成的實踐目標應為后者而不是前者。

1.防止權利泛化并非新興權利證成的目標所在

新興權利證成議題中，學者們使用“權利泛化”概念來闡釋公共領域內權利話語的異化。依此，“權利泛化”是這樣的一種現象：在公共論辯中越來越多的人將自己的主張，無論有無法律規范的支持，均冠以“權利”之名以獲取論辯中的優勢地位這種觀點可參見汪太賢《權利泛化與現代人的權利生存》一文以及祝捷《權利泛化思潮的危害及防范》一文。。

學者們對權利泛化的這種擔憂可以抽象出兩個命題，而這兩個命題均可以通過對權利的某些特性的強調來證偽。命題一關涉法律權利和權利主張之間的區別：如果將任何一個利益主張都冠以“權利”之名，將會混淆利益主張和法律權利之間的界限。命題二關涉權利論證在實踐中起作用的方式：在上述這種混淆之下，利益主張會借助法律權利獨有的規范力來論證自身相對于相反主張的優越性，從而使得這種論證方式庸俗化，最終影響到權利論證的結果所具有的規范力。

首先，權利的實定性可以證偽命題一。認同命題一的學者混淆了權利在不同語境中的應用：權利話語并不僅僅存在于法律之中。而道德權利或者政治權力在被定義的方式上與法律權利有著根本的不同。道德權利被定義的領域是個人的實踐理性所及的事、物；政治權利由共同體的實踐理性所定義，而法律權利則在法律中被定義，在這種定義方式之下，法律權利的存在就可以證成法律權利的效力。只要在法律中被定義，法律權利便是存在的，只要未被法律所定義，法律權利便不存在，這便是權利的實定性。在堅持法律權利的實定性的情況下，命題一便是基于某種語境混同而產生的錯誤觀點，即使將我所有的要求都以權利的形式去主張也不會讓權利概念符號化，因為權利概念并不是法律的專屬，而以道德權利或政治權利的方式來主張自己的利益是完全正當的。

其次，權利的實踐性可以證偽命題二。同意命題二的人倒置了權利和權利的規范力之間的因果關系。一種利益并不是因為成為了權利所以可以在其與相反利益的論辯中主張其規范力，而是因為其被法律賦予了規范力，所以被定義為、被闡釋為權利。這一點可以從對權利的實踐性的考察中得出：權利是一個實踐的概念，權利只能被指涉某種實踐的語句所定義，這一點最早由邊沁所指出^［26］171并且在之后的研究中為諸多理論家進一步明晰。依此，權利就是某種法律實踐或者進行這種實踐的可能性，而權利的規范力便是從這種實踐中抽象出的法律上之力。因此，當我將我的主張冠以權利之名的時候，無論我是不是期待這種“冠名”會帶來一些規范性的效果，但它最終有沒有這種效果并不依賴于我的主張，而是與這種主張是否能夠成為法律所規定的某些實踐的主體有關。

所以，當命題一和命題二都被證偽之后，我們自然明白新興權利證成這一法學議題的實踐價值取向價值不在于此，因為學者們擔心的“權利泛化”只是某種觀念混淆的產物。

2.新興權利證成為司法和立法提供理論資源

有觀點認為權利證成是為了讓某些新興權利為立法者或司法者確認或者承認^［3］，本文認同這一觀點，但同時需要注意的是新興權利證成的結論對立法或司法的價值有其專門的作用路徑。

在立法活動中，新興權利證成的價值承載于法學學者在立法活動中的參與過程。法學學者可以以立法工作者和第三方參與主體的身份參與到立法過程中去。當學者以立法工作者的身份參與立法時，其在立法規劃、法案起草、草案審議和立法適用解釋方面發揮著很大的作用^［29］。而當學者以第三方參與主體的身份參與立法時，其又以參與座談會、論證會、開展立法調研、起草建議稿、作為立法顧問等形式參與到立法之中^［30］。在這些過程之中，學者們都握有一定的制度資源去影響最終的立法，甚至在很大程度上決定立法的走向盧群星在《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當性難題》一文中描述道：研究表明，立法工作者起草的草案被立法者完全棄置不用的情形幾乎沒有。縱有較大修改，草案也會作為立法者的某種“前見”潛移默化地作用于整個立法過程，左右立法者的最終判斷。參見盧群星《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當性難題》一文。。在這個過程之中，身處部門法議程內爭論激烈之處例如，關于個人信息到底是以權利的方式還是單單作為利益來保護的學術爭論。的新興權利證成研究有很大的可能會對參與立法的學者造成學術理念上的影響，而這個影響也會隨著學者們參與立法的過程進入到法律之中。

在司法活動中，新興權利證成的價值表現為相關研究對法官處理案件過程的影響。法官在具體案件中適用法律的過程可以闡釋為外在的解釋活動和內在的思維活動的疊加。前者可感知、被實在的程序性規定規制；而后者僅僅存在于法官的思維過程之中，不可感知而僅僅可以用假說性的模型去描述。在外在的解釋活動中，新興權利證成的影響表現為法律學說的司法運用：理論研究與實踐探究表明，法律學說司法運用制度是當前中國司法改革背景下強化裁判說理、實現司法裁判具有可接受性的一項十分有價值的制度，也是法律理論演化的動力機制^［31］。而在不可感知的法官思維過程中，新興權利證成參與構造法官的“前理解”。在解釋學所構造的模型中，法官的“前理解”^［32］參與構建了法官對制定法條文的意義預期，這些意義預期便是使得法律解釋成為可能的“詮釋學循環”^{［33］ 270}的開端，而新興權利證成的結論正是以影響法官“前理解”的形式參與到司法過程中去。

需要注意的是，新興權利證成中的兩個邏輯步驟：“利益入法”與“法益成權”，并不都對立法或司法有同樣的影響。其中，“利益入法”的論證對司法的價值更大，因為在某種利益被上升為權利之前，法官更加關注實際案件中的利益權衡，而這種利益權衡正是“利益入法”的論證內容。“法益成權”的論證關乎權利的“設立”，更多地指向立法對某一法益保護方式的選取，貼合立法者的思維方式，因此其對立法的參考價值更大。

（二）權利證成方式的優化

新興權利證成的“使命”在于為司法和立法提供理論資源，這便要求其“利益入法”和“法益成權”的論證階段都要符合司法或立法的價值體系。更進一步而言，由于二者有著不同的作用領域和論證模式，因此對二者的要求也有不同：“利益入法”之論證與司法中的價值論證更加契合，因此其對司法過程的價值更大，也更加需要貼合司法的價值理念；“法益成權”的論證采取立法者的思考角度，對立法過程的價值更大，更加受到立法原則的約束。結合這一前提，根據上文中論述的當今權利證成研究中“價值三段論”與“標準三段論”的不足之處，本文擬給出權利證成方式的優化方案。

1.“價值三段論”大前提之構建可以參照司法大數據

如前所述，“價值三段論”大前提的構建在“能為”和“實為”兩方面都存在充分性不足的境況。前者出于學者個人理性的限制，后者則是因為學者在相關權利證成研究中對利益權衡的忽視。依此，在提倡學者們重視利益權衡之外，本文擬提出“價值三段論”大前提構建的優化方案：根據待證成的利益，檢索運用相關的司法大數據，以此來劃定利益之界限——該利益在此界限內應受法律保護，從而構建大前提。這一方案既符合司法所要求的審慎，也能夠打破個人理性分析利益權衡格局的能力的限制。

首先，參照司法大數據構建大前提符合司法的審慎品格。如前所述，“價值三段論”所表述的“利益入法”論證過程應當融貫于司法的價值體系之中，而“審慎”便是司法永恒且最為基本的追求，因此“利益入法”之論證應當符合這種審慎。在這一論證大前提的構建之中引入司法大數據符合“審慎”這一要求，其可以從微觀和宏觀兩個方面來說明：一是從微觀層面而言，每個司法案例均能夠審慎把握具體的利益沖突以及隱含其中的價值權衡。這種審慎態度主要表現在法官的法律解釋活動中。與對描述性語句或者其他規范性語句的解釋不同，法律解釋總是發生在具體的法律案件之中，這表明了解釋一個法律條文所需要考慮的因素不但包括制定法文本和文本所指涉的抽象事實領域，還包括了具體的案件事實和隱含于其中的復雜的價值關系。這種復雜的價值關系以及這些關系所構成的價值格局以具體的案件事實為載體內在于法律解釋之中，而這種內在關系便要求法律解釋必須審慎地對待具體的價值格局。二是從宏觀層面而言，對大量司法案例的總結分析能夠得出達致宏觀意義上的審慎。盡管每個法官在面對交予自己解決的利益沖突時都能給出融貫于法律體系設定的價值格局的答案，但各個案件有其相異之處，這些相異之處無法通越，這便使得單個或少量的司法判例同樣不能得出足夠充分的論證結果。但如果以司法大數據的形式總結大量的案例，尋求法官在面對一類利益沖突的態度所蘊含的共性，從而剔除掉個案中影響結論的不穩定因素，那么最終得出的結論便同時具備在微觀個案中和宏觀價值范疇中的審慎特性。

其次，參照司法大數據構建大前提能夠打破個人理性對“利益入法”論證充分性的限制。既然“價值三段論”的內在局限產生于學者的“個人理性”無法全面認識到復雜且多元的利益沖突，那么求助于直面利益沖突的“集體理性”不失為一種破局之法，而眾多司法案例面對相關的利益沖突所表達出來的共同的態度便是這一“集體理性”的最佳詮釋。在某一價值領域內，早在學者們的“權利”論爭之前，相關的“利益”論爭早就存在，其表現為生活大大小小的利益權衡和爭論，這些利益為無數的個人或集體所主張。法院是這些利益論爭進入法的視野的第一步，換言之，法院比學者或是立法者要更早地意識到時代性的利益論爭。而且，與道德不同，在面對爭議時，法律不可以將爭議擱置，它必須給出一個明確的答復。因此，每次進入法庭的利益論爭都會產生相關價值沖突的最終結論，這些結論便是進行更宏大的價值論爭的資源。更重要的一點是，這些資源本身具備著這樣的良好品格：處理法定價值格局時的審慎態度。當運用司法大數據來處理這些資源之后，得出的結論便可以進一步邁向“理性”。

因此，學者們在實施新興權利證成時的“利益入法”步驟時，可以運用司法大數據來總結分析某個時間節點至今相關價值領域內的司法判例。舉例以說明：如果要論證法律應當保護個人的生育利益，那么就不能單以這種生育利益中隱含的價值為論據，而是必須要論證相比于其他的利益，比如形成于歷史中的習俗利益、配偶在生育上的選擇自由、由生育率所影響的公共利益等，生育利益更值得保護。而要證明這一點，從司法案例入手是最好的選擇，有學者統計，在威科先行數據庫中包含“生育權”，以及與之密切相關的“優生優育選擇權”“生育知情權”“生育選擇權”中任何一個關鍵詞的民事裁判文書已超過1000份^［11］，這之中的每一份法律文書都給出了一個利益沖突及其解決的實例。當學者對這些裁判文書進行基于大數據分析的研究之后，便可以依其結果得出優良的、具有足夠的論證充分程度的“價值三段論”的大前提。

2.“標準三段論”應適用競爭性的權利標準

根據前文的論證，在而今的權利證成研究中所適用的權利標準均有不當，不當之處在于學者們對不同種類的標準之混淆。權利證成是在證成某一利益應當跨入權利的“門檻”，其所適用的應為“準入標準”而非根據各種特征來解釋權利現象、識別法律權利的“識別標準”。本文認為，應當選取競爭性的標準來作為權利的證成標準。不過，需要注意的是，這一標準的選取應當符合立法的實體性原則。

作為由利益到權利的“門檻”的標準必須是競爭性標準。標準依其篩選方式可以分為競爭性標準和通過型標準，前者以競爭的結果作為篩選的依據，而后者給出固定的指標用以篩選。權利和利益最大的區別在于法律分配給二者的制度資源是不平等的，這種不平等最為清晰地表現在權利和單純利益的競爭之中：如果是兩個均未得到權利保護的利益之間的對抗，則法律最終會選擇哪一個取決于哪種利益給出的理由更為強勢，而如果以尚未成為權利的利益去對抗由法律所承認的權利，那么無論這種對抗看似多么合理，無論前者給出多么強勢的理由，都會得到法律上的否定評價。權利的這種地位也并非天生，而是經過無數次利益權衡、競爭之后的人為規定，從這個角度上而言，利益成為權利是一個由“量”的累積——在與相競爭的利益的競爭中獲勝——到“質”的變化——利益最終成為權利——的過程。所以，要證明一項利益應當以權利的方式去保護，應當得到比之其他利益的超脫地位，就要證明至少在絕大多數情況下這種利益都比與之相競爭的利益值得法律去重點保護，依照這個證明目標去構建的標準便是一種競爭性的標準例如權益被保護的緊迫性、利益的優越性等等。。而要證明某一利益符合這一標準，僅憑一階理由是不夠的，因為它無法保證競爭結果在大多數情況下都符合我們的愿望，相競爭的利益總是有可能擁有比我們所持有的一階理由更加強勢的理由。我們還需要二階理由二階理由是因為某個理由而行動或者因為某個理由而不行動的任何理由，參見約瑟夫·拉茲《實踐理性與規范》一書。來說明為什么我們主張的利益總是可以勝出為了證明某一利益符合“緊迫性”這一標準，我們要給出的理由必須說明為什么這一利益比其他利益更加緊迫，例如這一利益中所潛藏的矛盾是目前社會最為緊張的矛盾。。

需要注意的是，競爭性權利標準的選取必須符合立法的實體性原則。首先，其需要符合科學立法的原則。科學立法的核心在于尊重和體現客觀規律，而競爭性標準的選取要遵循和把握立法規律，就要自覺遵循經濟規律、自然規律、社會發展規律以及立法活動規律^［34］

。依此而言，標準的選取隨時代變遷和領域相異而有所不同。時代不同，共同體的目標取向不同，誰能成為權利的標準建構也應該不同，比如當某個時代更加注重經濟發展，那么就可以以對經濟的積極影響為標準。利益論爭所處的領域不同，競爭性標準的選取也會不同，比如在基礎生存條件領域，就不能以外在的社會條件作為標準，而應當關注利益對基本生活的保障作用。其次，其需要符合民主立法的原則。科學立法要求反映客觀規律，而民主立法要求反映人民意志。所以，權利競爭性標準的選取必須以人民的利益為最終的落腳點。比如以對經濟的激勵作用作為權利標準時，必須考察這種經濟的增長是不是會不合理地損害人民的當下利益。

以個人信息權的證成過程來對上文的論述做一說明：在通過前文所述的“利益入法”階段的論證之后，再要證明被劃定了范圍的個人信息利益應當以權利的方式保護，便要證成它在與其他相沖突的法益的競爭中總是或者有很大可能性會勝出。此時在個人信息領域證成一項權利便需要某種競爭性的標準，只要符合這個標準，便能說明待證成的利益有成為權利的資質。假設標準之一為“對生活幸福程度的提升”，此時便要證明對個人信息的保護比對與其相競爭的利益的保護更加能夠增強人民的幸福感，而為了證明個人信息符合這一標準，給出的理由最好是一個二階理由，例如：“人的自主程度對其幸福感影響是最大的，而這種自主便包括了信息自主”。

結 論

中國既有的某些新興權利證成研究存在實踐意義不明、論證不充分、證成標準混淆等弊漏，而這無疑會對學者們在新興權利議題上更進一步的學術交流產生阻礙。由此，本文剖析了上述論證中的弊漏產生的根源，即對權利概念中某些要素的認識不清、在進行利益論辯時視野未能開闊以及在運用權利相關理論時未能考慮到這些理論的生發語境和問題意識。在此基礎上，本文澄清了新興權利之證成并非意在消解權利泛化給權利觀念帶來的危險而在于為司法和立法提供理論資源，并進一步提出了對新興權利證成方式進行優化的設想：一是參照司法大數據來劃定法律對某種利益保護的界限。二是構建競爭性的標準來判斷利益是否應當以權利的方式去保護。這兩條設想意欲對現有的新興權利證成方式進行完善，但其中仍然隱含著許多未能得到解決的問題，比如如何找出與某種利益在權利證成議題上最具相關性的競爭利益，如何根據不同的社會領域和時代要求構建不同的權利標準，等等。這些問題都需要進一步的研究。

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［責任編輯 錢大軍］

Reflection and Optimization of the" Path of Justification of Emerging Rights

——Based on the “Two-tier” Framework of Justification of Emerging Rights

YANG Qing-wang YUN Xiao-ling

Abstract：Emerging rights are intended to justify a normative proposition： an advocacy of interests ought to be elevated to legal rights. The justification of emerging rights can be summarized in two successive steps： step one： prove some kind of interest are supposed to be protected by law， Step two： prove this protection should be carried out in the form of “rights”， which is the “two-tier” framework of emerging rights proofing also can be expressed in the terms of “value syllogism” and “standard syllogism”. In current research on the verification of emerging rights， the sufficiency of the “value syllogism” is limited by the ability of individual’s rational recognition of complex interest conflicts and the argumentative strategy selected by scholars， as the construction of rights standards necessary for “standard syllogism” confuses the “access criteria” and “identification criteria” of rights. The practical value of emerging rights certification lies not in preventing the harm caused by “generalization of rights” to the concept of rights， but in providing reference for legislative and judicial activities. The construction of the premise of the “value syllogism” can refer to the big data of judicial precedents. The standard of rights used in the “standard syllogism” as a “threshold” for interests to rights should be competitive.

Key words：justification of emerging rights “ two-tier” framework judicial big data standards of justification of rights