預約合同及其違約責任

[摘要] 《民法典合同編通則解釋》對《民法典》第495條關于預約合同的規定作出三方面解釋。當事人在合同訂立過程中達成的初步協議，只有滿足兩項條件，即須有在將來一定期限內訂立合同的約定與約定在內容上須具有確定性，才能構成預約合同。違反預約合同義務的違約行為，主要表現為拒絕履行預約合同義務與履行預約合同義務違背誠信原則導致本約合同未能訂立。由預約合同產生的義務一般屬于一種方式性義務。違背誠信導致本約合同未能訂立是指債務人未遵循誠信原則盡最大努力履行義務，造成本約合同未成立的客觀事實。違反預約合同義務的責任承擔方式是損失賠償，不包括繼續履行。該損失賠償可理解為一種締約機會損失賠償，賠償額應依締約機會的期待可能性，在訂立、履行預約合同付出的信賴利益與本約成立所可能產生的履行利益之間進行衡量。

[關鍵詞] 預約合同；本約合同；違約責任；損失賠償；締約機會損失

[中圖分類號] D923.6 [文獻標識碼]A [文章編號]1000 - 4769 （2024） 01 - 0019 - 11

為明確案件裁斷依據，引導合同訂立行為，《民法典》第495條吸收司法解釋①與相關學術研究意見，對預約合同的構成及違反預約合同的違約責任作了概要規定?！睹穹ǖ洹肥┬幸詠?，學者與法官基于不同知識背景與研究視角對《民法典》第495條提出了不同的解釋意見。②為增強法律規定的可操作性，提高法律適用的統一性，《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（法釋[2023] 13號，以下簡稱《民法典合同編通則解釋》）以三個條文（第6-8條）對預約合同的成立、違反預約合同的違約行為、違反預約合同的違約責任作了較為詳細的規定。從該司法解釋的起草過程看，如何解釋《民法典》第495條的規定，是爭議較大的問題之一。對比2022年11月4日公布的《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》）第7-9條關于預約合同的規定，不難看出《民法典合同編通則解釋》對《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》作了較大修改。考慮到多年來學界在理解預約合同及其違約責任上一直存在爭議，如何闡釋《民法典合同編通則解釋》關于預約合同的三條規定，在理論與實踐上不無重要意義。本文擬以締約自由為理論基礎，以預約合同相對于本約合同的功能特性為重要考慮，就《民法典合同編通則解釋》對預約合同的規定作出系統研究。

一、預約合同的成立

根據合同自由原則，是否訂立合同，與誰訂立合同及訂立何種類型、什么內容的合同，皆取決于當事人自由選擇、自主決定。當事人既可以為某種交易訂立一個典型合同或非典型合同，也可以因訂立一個典型合同或非典型合同之故，在締約初始階段先訂立一個僅產生締約義務的預約合同。預約合同理論上一般稱作預約①，《民法典》之所以在“預約”之后添加“合同”一詞，是為了強調預約的合同屬性，即相對于作為本約的合同，預約亦可以合同相稱。預約的本旨是，以踐行意思自治的方式，使一方或雙方負擔一種在將來一定期限內訂立特定合同（本約）的義務（締約義務），進而對締約自由作必要限制。故而，預約一詞本身完全符合《民法典》第464條第1款對合同所作定義性規定，即“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議”。

相較于一般所言合同，即某種典型合同或非典型合同，預約作為一種合同，具有如下獨特之處：只是訂立本約的一種手段，目的是初步選定締約當事人，并以施加締約義務的方式，限制締約自由，增強交易安全，提高交易成功的概率。相較于作為締約目標的本約，由預約產生的義務，雖然屬于一種合同義務，但以其功能而言，該種義務實質上是一種當事人在締約過程中負擔的義務——前合同義務。因此，預約（ pre-contracts）的內容和效力與本約（principal contract）的內容和效力大不相同。②

像并非所有的協議都屬于《民法典》第464條第1款規定的合同那樣，當事人因訂立某種合同而在締約過程中達成的初步協議（ preliminary agreement），不是皆可稱作預約合同。像帶有待決條款的協議（ agreement with open terms）、選擇權合同（option contract）、框架性協議（framework agreement）、締約協議（ agreement to negotiate or bargain）之類的協議，有的完全不能歸屬于預約合同，有的則具有較為復雜的屬性，其法律效果需作具體分析。一份包含受約束意旨的初步協議，在滿足什么條件時才能構成預約合同，是一個有爭議的問題。出于統一司法裁判立場的考慮，《民法典合同編通則解釋》第6條對此作了明確規定。

（一）預約合同的成立條件

對于合同成立的標準，《民法典》僅概括地規定，“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立”（第134條第1款），及“承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外”（第483條）。為明確案件裁判基準，《民法典合同編通則解釋》第6條第1款對預約合同的成立標準作如下規定：“當事人以認購書、訂購書、預訂書等形式約定在將來一定期限內訂立合同，或者為擔保在將來一定期限內訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容的，人民法院應當認定預約合同成立?！睋艘幎?，預約合同的成立須滿足兩項條件。

1．當事人的約定（初步協議）須包含在將來一定期限內訂立合同的內容（條款）

這是預約合同在構成上區別于其他類型或性質的合同的顯著特征。當事人為訂立某種合同達成的初步協議，如果缺乏此種內容的約定（明示的或默示的），無須考慮其他條件或因素，可直接認定該協議與預約合同無關。這已成為最高人民法院的一種裁判共識。例如，在“陳歡、浙江佐力藥業有限公司合同糾紛申請再審審查案”中，最高人民法院的裁判要旨日：“判斷雙方當事人訂立的合同系本約還是預約的根本標準為雙方是否有意在將來訂立一個新的合同，如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思表示，即使預約的內容與本約接近，通過合同解釋從預約中可推導出本約的全部內容，也應當將合同認定為預約合同?！雹?/p>

這一成立條件包含兩項內容。第一，具有將來訂立合同的一致意思表示（條款）。預約作為一種合同，其交易事項不是可直接滿足當事人某種經濟或非經濟需求的物、工作成果、勞務或服務等，而是在將來訂立某種合同。預約合同在構成上必須具有當事人為在將來訂立合同而達成的一致意思表示。合同本質上是一種設立、變更或終止權利義務的自治啊具。將來訂立合同的一致意思表示，實質上是指當事人之間就一方或雙方負有在將來訂立合同的義務達成合意。

合同的成立一般須依賴雙方意思表示的積極交流與合致。預約作為一種訂立本約的手段行為，其關于將來訂立合同的約定，通常表現為當事人雙方皆負有訂立本約的締約義務（雙務預約合同）。如果當事人關于將來訂立合同的約定是，僅當事人一方負有締約義務，而另一方只享有締約自由（權利）而不負有締約義務①，這種約定從負有締約義務的一方看構成單務預約合同；從享有締約自由的一方看則可能構成一種選擇權合同（ option contract）或可能構成帶有承諾期限的要約。

第二，將來訂立合同的締約義務須有明確的履行期限?！睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》第6條將此種履行期限表述為“在將來一定期限內”。“將來一定期限”是指預約作出后的某個未來時間，它可以是一個時點，也可以是一個期間或期限。無論如何，該種履行期限必須確定或可以確定。如果將來訂立本約的期限約定不明，根據《民法典》第511條第4項規定，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行。依此規定，顯然會背離預約的本質。因此，履行期限是成立預約合同必不可少的條件。

值得注意的是，關于預約合同的成立條件，《民法典合同編通則解釋》第6條第1款以“或者”這一表達選擇或并列關系的語詞，將“為擔保在將來一定期限內訂立合同交付了定金”規定為一種具有替代功能的預約合同成立條件。這是一種極易引發誤解的規定。交付定金以擔保合同之訂立，其所擔保訂立的合同，既可以是某種典型合同或非典型合同，也可以是作為一種合同的預約?！霸趯硪欢ㄆ谙迌扔喠⒑贤钡奈牧x，既可以理解為在將來一定期限內直接訂立某種典型合同或非典型合同，也可以理解為在將來一定期限內僅訂立一個預約合同。從功能主義視角看，訂約定金作為訂立合同的一種擔保措施，旨在借助定金罰則擔保合同之訂立②，定金之交付（定金合同成立）并不意味著定金合同當事人之間必然負有訂立合同的締約義務。定金合同當事人之間是否負有訂立合同的締約義務，取決于另外一種合同或約定。根據《民法典》第587條與第588條的規定，定金的規范意義體現為以定金罰則擔保義務之履行與義務違反時損失賠償的預付功能。鑒于定金對其所擔保義務的從屬性，一方向另一方交付定金通常意味著，交付定金的一方對收受定金的一方負有某種義務。依據定金與其所擔保義務之間的這種主從關系，“為擔保在將來一定期限內訂立合同交付了定金”應限縮解釋為，當事人以交付定金的方式默示地作了“在將來一定期限內訂立合同”的約定。這在交易實踐中一般表現為，當事人在訂立合同過程中達成的初步協議，沒有作出在將來一定期限內訂立某種合同的明確約定，該初步協議只是規定，當事人一方依據協議向另一方支付的保證金可以充作未來合同的價款，且協議于未來簽訂（正式）合同時失效。③鑒于締約過程的復雜性，這種預約合同成立條件是否存在，需要依據個案具體情況對當事人之間的表示或行為作出詳細解釋。

2． 當事人在將來訂立合同的約定在內容上須具有確定性

根據《民法典合同編通則解釋》第3條的規定，合同一般在當事人對其必要條款達成一致意思表示時成立。必要條款是合同作為一種民事法律關系設立、變更或終止的依據，所應具備的最低限度條款。《民法典合同編通則解釋》第3條第1款將合同成立所應具備的必要條款規定為，關于當事人姓名或者名稱、標的和數量的約定。決定當事人之間權利義務關系的其他合同條款，可以依據《民法典》第510條、511條的規定予以確定。預約是為訂立合同達成的初步協議，其目的是對當事人享有的不訂立合同的締約自由施加一種限制，迫使當事人以積極作為的方式參與合同訂立。預約合同的必要條款，無關本約之履行，僅關涉應訂立何種本約的問題。

因此，預約合同的成立還應當具備另外一個必要條款，即可使未來擬訂立的典型合同或非典型合同在類型或性質上得以確定的條款。①本約合同的類型或性質無法確定時，締約則缺乏明確目標，預約合同無從談起。只有將未來打算訂立合同的類型或性質確定下來，當事人之間才能建立深入磋商的基礎。在此基礎上以初步協議構造一種前合同義務，以協調自由與安全之間的沖突，才具有現實意義。在合同訂立過程中，當事人之所以在目標合同成立之前訂立包括預約合同在內的各種初步協議，很大程度上是為了防范締約自由隱含的交易風險，通過為當事人設定一定義務，為締約過程增添一些安定性。如對將來擬訂立合同的類型或性質尚未形成一致意思，當事人不可能達成任何形式的初步協議。因此，《民法典合同編通則解釋》第6條第1款要求，當事人所作在將來一定期限內訂立合同的約定，須“能夠確定將來所要訂立的合同的主體、標的等內容”。

標的通常指債務人的特定行為（給付）。要求未來擬訂立合同的標的須明確確定，意味著未來擬訂立合同的類型或性質須具有確定性。雙務合同是兩方當事人之間給付與對待給付的一種交換關系，為使未來擬訂立的合同滿足確定性要求，給付與對待給付皆須具有確定性，如果僅有一方當事人的給付或對待給付具有確定性，有時難以確定合同的類型與性質。例如，如果約定訂立使當事人一方取得另一方財產所有權的合同，或者訂立使當事人一方取得另一方財產使用權的合同，則存在未來擬訂立的合同是贈與合同還是買賣合同，或者是借用合同還是租賃合同的不確定性問題。在此情況下，未來擬訂立的合同實際上是無法確定的。作出此種約定的初步協議，不能構成預約合同。

在很多情形下，為使締約義務予以特定化、具體化，預約也有必要對決定本約之交易具有重要意義的數量或價款作出明確約定。如常見的商品房預售情形下的房屋買賣預約，房屋數量與價款通常是兩項必不可少的約定事項。這是因為，預期買受人之所以與房地產開發商簽訂預約合同，很大原因是想通過預約控制房價上漲的交易風險，或者是想通過以交付一定定金為代價將房價上漲的風險在當事人之間進行分配，以獲得以較低價格獲得房屋的交易安全保護。

合同訂立過程中達成的初步協議只有滿足以上兩個條件，才能構成預約合同。為了明示以上兩個條件在決定預約合同成立上的必要性，《民法典合同編通則解釋》第6條第2款又特別規定：“當事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式，僅表達交易的意向，未約定在將來一定期限內訂立合同，或者雖然有約定但是難以確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容，一方主張預約合同成立的，人民法院不予支持。”該規定的意義和功能是，在第1款規定的基礎上，更加明確地強調預約合同之成立應當滿足的兩個基本條件。由于未滿足這兩個條件的情形經常發生在締約意向書或備忘錄之中，所以第2款使用了“當事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式”的引導語。其實，不管是意向書與備忘錄，還是其他任何名稱的初步協議，其約定內容如果不具備前述兩個條件，就不能當作預約合同看待。

（二）預約與本約的識別

有些情況下，對于當事人在合同訂立過程中達成的協議，會產生該協議是預約還是本約的疑義。對此，應結合個案具體情況，對當事人的協議作出解釋。如有德國學者所言：“在個案中，當事人究竟是僅進行了純粹的合同談判行為，或者已經締結了合同，還是已經締結了本約，乃是一個解釋的問題?！雹谌绻斒氯艘丫秃贤瑯说摹盗?、價款或者報酬等主要內容達成合意，該合意滿足合同成立的必要條件，但當事人未明確約定在將來一定期限內另行訂立合同，或者雖然有約定但是當事人一方已實施履行行為且對方接受的，應當認定為本約合同成立。③

另外，在確定一項協議是預約還是本約時，還有必要考慮訂約的現實狀況。一般而言，“只有當主合同的簽訂仍遭遇法律上或事實上的障礙，但當事人卻已經希望接受約束時，預約才具有實際意義。”④如果簽訂本約不會遭遇法律上或事實上的任何障礙，當事人只是希望協議在將來某個特定時間發生效力，當事人可以訂立附期限的合同，無須采取以預約牽制本約的締約策略。如果訂立某種合同無任何法律上或事實上障礙，當事人只是考慮到締約磋商過程的冗長或繁雜，采取分階段推進合同訂立的方法，將已經協商一致的合同條款以初步協議固定下來，同時作出就其他條款繼續進行商談的約定，已經協商一致的合同條款能夠滿足《民法典合同編通則解釋》第3條第1款規定的合同成立條件的，可以認定合同已經成立。繼續協商達成一致的其他條款，可以用來補充已成立的合同；繼續協商未能就其他條款達成一致意思表示的，合同的缺漏可依《民法典》第510條、51 1條的規定進行補充。此種情形下不存在預約與本約的區分問題。預約作為一種合同的顯著特征是，當事人在初步協議中作出了在將來一定期限內訂立合同的約定。不能以初步協議是否設立了訂立合同的義務，判斷初步協議是否屬于預約合同。當事人在締約過程中以踐行意思自治方式設立的訂立合同的義務，既可能源于預約合同，也可能產生于帶有待決條款的初步協議。①

總之，關于如何辨別一項協議是預約還是本約，王澤鑒教授如下所言值得考慮：“當事人的約定，究為預約抑系本約，在理論上固易區別，實際上則不易判斷，應探究當事人的真意加以認定，訂立預約在交易上系屬例外，有疑義，宜認為系屬本約?！雹?/p>

二、違反預約合同的違約行為

《民法典》第502條第1款規定，合同自成立時生效，除非法律另有規定或當事人另有約定。預約作為一種合同，應遵守合同自成立時生效的規則。預約合同生效后，締約當事人即負有在協議明定的期限內履行訂立本約的義務。如果當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，根據《民法典》合同編第八章關于違約責任的規定（第577條以下），其行為構成違約，應向對方承擔違約責任。

不過，對預約合同而言，其違約行為之構成與一般合同相較是否存在獨特之處，在《民法典合同編通則解釋》草擬過程中，存在不同意見?！睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》第7條第1款規定：“預約合同生效后，當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同的，人民法院應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務?！毕噍^于《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》第8條第1款的規定，該規定作了將“無正當理由拒絕訂立本約合同”刪節為“拒絕訂立本約合同”的修改。這種修改建立在一個共識上，即對于拒絕履行這種公然背棄合同約定的行為，預約合同相比于一般合同，在違約行為構成上不存在值得特別考慮之處。

但是，值得深思的是，既然預約是一種合同，不履行預約合同的違約行為何不以《民法典》合同編關于違約責任的規定進行判定，而特別設計像第7條第1款這樣的規定？

我國《民法典》將違約區分為兩種形態，即不履行合同義務的違約與履行合同義務不符合約定的違約。前者包括不能履行與拒絕履行：不能履行包括法律上或事實上不能履行（真正的不能履行）、標的不適于強制履行的不能履行（具有人身性不能履行）與履行費用過高的不能履行（實際不能履行）；拒絕履行是指能夠履行但不愿履行，可區分為期前拒絕履行、期中拒絕履行及期后拒絕履行。后者主要是指不完全履行或瑕疵履行。另外，據《民法典》第590條關于法定免責事由的規定，是否構成違約僅以當事人是否履行合同義務及履行合同義務的適當性而作客觀判斷，不考慮當事人的違約是因何種主觀狀態造成的。違約因此有不可免責的違約與可免責的違約之分。③即使是因不可抗力造成不能履行合同義務的，同樣構成違約，只是此種違約屬于可以免責的違約：根據《民法典》第580條第1款與第590條第1款的規定，違約方可以不承擔繼續履行、損失賠償的違約責任。

《民法典合同編通則解釋》第7條第1款規定不履行預約合同的違約行為時，僅僅列舉了兩種違約行為形態，即拒絕履行與締約時違背誠信原則導致未能訂立本約合同，未涉及不能履行預約合同的違約行為。由《民法典》第495條第2款所作“當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務”之規定看，“不履行”是一個極具包容性的語詞，它既可以指不履行合同義務，也可以指履行合同義務不符合約定。不履行合同義務還可以涵蓋因不可抗力不能履行合同義務或部分履行合同義務。由交易實踐看，本約因不可抗力而不能履行時，預約合同會因喪失預期目標或目的，而發生客觀不能履行問題；如果本約的標的具有需由當事人一方親自履行的特性，但在本約訂立前或訂立過程中發生該當事人客觀上將不能履行合同的情事，也會導致債務人不能履行預約合同。

據上分析，可對《民法典合同編通則解釋》第7條第1款的適用范圍作兩種解釋：一是認為其僅適用于不可免責的違約行為，對于可以免責的違約行為，應適用《民法典》有關違約責任的一般規定；二是認為其可適用于一切違反預約合同的行為，因為其所作“拒絕訂立本約合同”的規定，并不僅限于傳統的拒絕履行，可以包括因客觀不能履行導致的拒絕訂立本約合同。

《民法典合同編通則解釋》第7條第1款最值得關注之處是“在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同”的規定。該內容是支撐第7條成為一條獨立規定的根本所在，是司法實踐中認定不履行預約合同的違約行為及其法律后果的疑點與難點。依合同法的法律思維，違約只注重不履行合同義務（違反合同義務）的行為本身，至于違約行為所造成的損害后果，如期待利益或客觀的合同目的未能實現，則屬于違約后果應當考慮的問題。既然如此，應如何理解“在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同”這樣的規定呢？解答該問題的關鍵在于如何理解由預約合同所產生的訂立合同的義務。

從形式上看，由預約合同產生的義務，與由典型合同或非典型合同產生的義務一樣，皆根源于當事人的意思自治。但是，從功能上看，這兩種類型的合同義務差異懸殊。由典型合同或非典型合同產生的義務是為實現某種經濟或非經濟需求而設定，義務的履行能夠直接實現交易的經濟社會功能。由預約合同產生的義務，只是訂立典型合同或非典型合同的一個程序或手段，義務的履行只能發揮促進目標合同訂立的功能，不能直接實現當事人的某種經濟或非經濟需求。相較于本約，預約僅具有工具屬性，在交易目的實現上并不具有終局價值。由此所決定，由預約合同產生的訂立合同的義務，實質上屬于一種以合同方式產生的前合同義務——締約義務。該第7條第1款使用的“在磋商訂立本約合同時”的語詞，鮮明地揭示了這種合同義務的特性。

根據締約自由原則，當事人為訂立合同不僅可以自由決定何時談判、與誰談判，還可以自由決定如何進行談判以及為達成協議所付出的努力要持續多久。①當事人可自由進行談判，不為未達成協議而承擔責任，被普遍承認為合同談判階段風險分配的基本規則。②這一規則具有堅實的實踐理性基礎。如有比較合同法研究認為：在缺乏一項預約時，締約當事人不負達成協議的義務。該規則的邏輯結果是，每一方締約當事人都可以在任何階段自由中斷談判。這種自由是合同自由和當事人自治的結果。它對市場經濟必不可少。如果使當事人面臨因談判未導致合同成立則應承擔責任的風險，其就會不太愿意參加談判。③再如美國學者E．艾倫·法恩斯沃認為，“（締約階段的）公平交易的義務會產生令人不快的寒蟬效應，如果成功的機會渺茫，它會阻止當事人進行磋商。這項義務還可能產生令人不快的加速效果，增大當事人的壓力，使談判倉促達成?！雹芸傮w而言，在合同磋商階段，締約自由是應當堅守的至上原則，除非法律有特別規定，締約當事人既不負有與他人訂立合同的義務，也不負有一旦選擇訂立合同則應訂成合同的義務。

在締約自由觀念支配下，締約階段應當秉持的誠信，不是向締約當事人施加一種積極進行合同磋商的締約義務，而是消極地要求當事人不得違背誠信原則，惡意進行磋商或惡意中斷磋商。通常所言前合同義務，除非另有特別規定，是指一種不得違背誠信而進行惡意磋商的義務。⑤《民法典》第500條關于締約損害賠償責任的規定，即是此締約誠信觀念的產物。

由誠信原則產生的不得惡意磋商的義務，實質上是在堅守締約自由的前提下向締約過程提供的一種交易安全保障機制。然而，對需要經歷較長談判時間或需要反復磋商的復雜交易而言，不得惡意磋商的義務只能向締約當事人提供相當有限的安全保護。為解決締約過程中自由與安全之間的沖突，締約當事人有時會采用各種初步協議將締約過程中的義務（責任）或自由予以明確化。在此情況下，初步協議可以使當事人盡可能長時間地免于承擔特定義務或責任，與此同時從另一方獲得一些安全。①

預約是當事人在締約過程中采用的初步協議之一。它使締約當事人一方或雙方承擔了一種在約定期限內與對方或彼此之間進行磋商的義務。迥異于不得惡意磋商的前合同義務，由預約合同產生的締約義務，是一種作為義務，即當事人一方與對方或當事人彼此之間應當為訂立特定合同相互合作，積極進行磋商。值得探究的是，此所謂“積極磋商”，是僅注重磋商行為本身，還是要求應產生合同成立的磋商結果？如果只關注磋商行為本身，對該行為的實施程度是否具有一定要求？

一般而言，除非存在當事人一方或雙方不得與任何第三人進行競爭性締約的排他性約定，預約合同產生的締約義務，并不苛求預約合同當事人一方就某種交易在將來只能與當事人另一方進行締約，而不能與其他任何第三人進行競爭性締約。為鼓勵自由競爭，并由此使財物的效用得到更佳發揮，在預約生效后，預約當事人一方原則上仍然具有與第三人就同一標的進行締約的自由。另外，除非當事人有特別約定，或者當事人之間的權利義務安排存在特別設置，預約合同一般不包含擔保訂成合同的意思。因此，由預約合同產生的締約義務，在性質上應理解為一種注重履行行為的方式性義務，不能看作一種注重履行后果的結果性義務。②

方式性義務是指債務人應盡最大努力實施給付行為的義務，其注重的是給付行為的實施程度；結果性義務是指債務人應使其給付行為產生特定結果的義務，其注重的是給付行為的結果實現。③這種義務區分為裁判者提供了據以評價債務履行正確與否的標準。在取得特定結果的義務情形下，當事人應實現允諾的結果，未實現該種結果本身等于不履行；評價是否盡最大努力來履行義務，要求采取一個不太嚴格的判斷標準，即以在相似情況下一個類似的理性人作出的努力進行比較。如果當事人對履行義務所應付出的努力程度無特別要求，預約合同的債務人遵循誠信原則，按照理性人標準盡最大努力履行了締約義務，即構成適當履行，義務之履行未帶來合同成立的結果的，不構成違約。如有法院判決認為：“是否違反預約，不能簡單以本約是否實際訂立、本約的條款是否實際與預約一致來直接認定，因為預約雖然是相對于本約的一種特殊合同，其指向本約的締結，但并不意味著預約均能促成本約，預約條款的詳盡與否直接影響本約的成立風險。預約雙方如依誠信原則進行磋商最終仍未能締結本約，并不構成對其中一方當事人利益的損害，不應被認定違反本約。”④再如一典型案例認為：“如果雙方在公平、誠信原則下繼續進行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就其他條款達成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責于雙方的原因，不在預約合同所指的違約情形內?！雹?/p>

綜上所述，就《民法典合同編通則解釋》第7條第1款規定的兩類違約行為而言，所謂“在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同”是指，債務人雖然依約履行了訂立本約的義務，但其未遵循誠信原則，未按理性人標準盡最大努力履行義務。

如何判定當事人“違背誠信原則導致未能訂立合同”呢？《民法典合同編通則解釋》第7條第2款對此作出如下規定，“人民法院認定當事人一方在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則，應當綜合考慮該當事人在磋商時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的內容以及是否已盡合理努力進行協商等因素?！睂τ诰喖s過程中當事人一方實施不公平交易阻礙締約協議（設立締約義務的協議）的行為，美國學者E．艾倫·法恩斯沃將其歸為七種類型：拒絕談判、不當策略、不合理提議、不披露信息、與他人談判、出爾反爾和中斷談判。①除拒絕談判這種類型外，其他六種類型的邊界與內涵都具有一定的模糊性，都需要立足個案的具體情況進行判斷。顯而易見，《民法典合同編通則解釋》第7條第2款沒有采取類型化思維，而是采納了要素綜合考慮法。要素綜合考慮法實質上是一種依據個案實際情況進行具體分析并予以綜合認定的裁判方法。這種方法雖然有助于實現個案正義，但如果裁判者不能合理行使自由裁量權，它可能會導致更大的不正義。

就該第7條第2款列舉的兩種考量因素而言，“在磋商時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的內容”意味著，締約義務人間接地拒絕訂約或者以一種不合理的談判策略阻礙本約的訂立。即使不將其納入拒絕締約（拒絕履行締約義務）之中，這種不當締約行為也足以當作一種獨立的違背誠信的不履行預約合同的行為。由審判實踐看，否認預約合同中的已決條款、提出令對方無法接受的不合理條件、拒絕繼續進行磋商以訂立本約，皆被有些法院認定構成違反預約合同的違約行為。②鑒于《民法典合同編通則解釋》第7條僅規定了兩類不履行預約合同的違約行為，為防止由自由裁量權不當行使所產生的不正義，有必要對“拒絕訂立本約合同”這種違約行為作擴張解釋，將否認預約合同中的已決條款、提出令對方無法接受的不合理條件、將與預期訂立的本約無關的條款作為繼續談判的條件等實質上不愿按照預約繼續訂立本約的行為，納入“拒絕訂立本約合同”這個類型之中。

如前所述，由預約產生的締約義務在性質上屬于一種方式性義務，判斷此種義務是否正確履行的基本標準是，在相似情況下類似的理性人作出努力的程度。以此而言，該第7條第2款所作“是否已盡合理努力進行協商”的規定，實質上屬于判斷債務人是否正確履行締約義務的一般標準，而不只是應當予以考慮的因素之一。但是，在將“拒絕訂立本約合同”明定為一種不履行預約合同的違約行為的情況下，不妨將“是否已盡合理努力進行協商”當作判斷債務人雖然按約履行了合同義務但其履行不適當的標準。如果未遵循誠信原則盡力而為，則構成違背誠信的違約行為。為此，需要考慮負有締約義務的當事人一方，在訂立本約合同時是否始終保持積極參與的態度，是否充分考慮對方的合理要求，是否愿意作出適當的讓步或妥協，中斷談判的理由是否具有合理性等因素。須特別注意的是，在預約合同未對債務人與第三人進行競爭性交易作出排他性約定時，債務人雖然具有就同類交易事項與任何第三人進行并行磋商的締約自由，但是債務人的這種締約自由，不同于其未簽訂預約合同情形下的締約自由。在簽訂預約合同的情形下，預約合同當事人一方有理由產生這樣的期待，即負有締約義務的一方應當將第三人的相關提議告知預約合同的另一方，以便另一方能夠在談判中考慮該提議。已達成締約協議的當事人一方，在未向締約當事人另一方告知其回應第三人之要約的結果的情況下，通過接受第三人的要約而突然終止談判，特別是在談判已發展到后期的情況下突然終止談判，通常會構成違反公平交易的義務。③

總而言之，由預約合同產生的締約義務向締約當事人一方提供了一種對方應秉持誠信原則盡最大努力訂立本約合同的合理期待?；谶@種正當的訂約期待，負有締約義務的當事人一方不得以明示或默示方式拒絕訂立本約合同，應當秉持誠實，恪守承諾，與對方積極合作，盡力訂立本約合同。當第三人就同一交易事項向其發出要約邀請、要約或其他提議時，義務人應當向對方充分披露其與第三人進行并行談判的情況，以使對方有合理的機會提出競爭性提議。只有繼續正常談判陷入僵局，或者具有不能繼續談判的客觀理由時，才可以中斷談判?！睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》第7條第1款所言“違背誠信原則”的要義，是指未遵循誠信原則盡最大努力履行義務。

三、違反預約合同的違約責任

預約是一種合同，《民法典》第495條第2款按照違約則應承擔違約責任的規范邏輯規定，“當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”這一規定極其概括抽象，有必要作出解釋。因此，《民法典合同編通則解釋》第8條作出如下規定：預約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。當事人沒有約定損失賠償的，人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定。值得質疑的是，預約合同的違約責任承擔方式，是否僅限于損失賠償而不應包括繼續履行？責任承擔方式為損失賠償時，應基于何種法律思維酌定損失賠償的數額？這些問題也需要結合《民法典》的規定予以回答。

預約合同是一種受制于本約合同的特別合同，在《民法典》及其他法律未作特別規定的情況下，其違約責任承擔方式應依《民法典》合同編有關違約責任的一般規定進行確定。《民法典》合同編第八章（違約責任）規定的責任承擔方式包括兩大類型，即繼續履行與損失賠償。雖然《民法典》沒有強制規定這兩種責任承擔方式的優先適用順序，允許受害人自由選擇適用哪種責任承擔方式，但是當全面考慮預約合同的違約責任時，沒有理由不應當首先思考繼續履行可否作為預約合同的一種責任承擔方式。

對于繼續履行，《民法典》以金錢債務與非金錢債務的區分為架構作了不同規定。由預約合同產生的締約義務，以作出特定行為——為訂立本約進行磋商——為主要內容，屬于一種非金錢債務。在法律未作特別規定的情況下，該種債務的不履行應適用《民法典》第580條的一般規定。根據《民法典》第580條第1款規定，債務人不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求其履行，但是債務的標的不適于強制履行或履行費用過高的，債務人可以不承擔繼續履行的違約責任。由預約合同產生的訂立本約的義務，作為一種非金錢債務，義務之履行主要體現一種個人自主決定，即是否與對方進行訂約磋商及如何與對方進行訂約磋商，應由債務人自己作出決定。自主決定的核心是體現個人尊嚴的意思自由。民法以意思自治為圭臬，精神狀態的自主性構成民事主體的本質屬性。是否進行訂約磋商及如何進行訂約磋商，完全屬于精神自主性的范疇。如果說直接強制債務人履行須由其親自履行的債務，會侵犯其人身自由，那么對是否進行訂約磋商及如何進行訂約磋商的意思自由予以直接強制執行，無疑會對債務人的精神自主性構成嚴重侵犯。故而，由預約合同產生的締約義務，作為一種不能由他人替代履行的作為債務，可以構成該第580條第1款第2項規定的“債務的標的不適于強制執行的”債務。實際上其具有更加充分的理由。梁慧星教授認為：“如法院強制當事人訂立本約合同，將剝奪當事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強制訂立本約合同，屬于合同編第五百八十條第一款第一項所謂‘法律上不能履行’。”①最高人民法院作出的一項裁判也認為，“預約合同作為一個獨立的合同，其違約責任形式可以包括繼續履行，但可由人民法院強制締結本約的法律依據并不充分，否則有違合同意思自治原則，亦不符合強制執行限于物或行為的給付而不包括意志給付的基本原理。”②

據上所言，根據《民法典》第580條第1款的規定，繼續履行不應作為不履行預約合同的違約責任承擔方式。③《民法典合同編通則解釋》第8條第1款以僅規定損失賠償的方式，也暗示繼續履行不應作為預約合同的違約責任承擔方式。④

繼續履行責任承擔方式被排除后，損失賠償則成為違反預約合同義務的必要責任承擔方式。由此產生的爭議是，違約方所應承擔的損失賠償責任，在范圍上是限于對信賴利益的賠償，還是可像一般違約損失賠償那樣，可以對期待利益進行賠償。⑤《民法典合同編通則解釋》第8條第2款就此作了“人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定”之模糊規定。①對于這種規定，存在兩種理解思路：一是立足于由預約合同產生的義務在功能上屬于一種前合同義務，將該義務之違反結果納入締約過失責任的范疇確定損失賠償數額；二是以由預約合同產生的義務同樣屬于一種合同義務為視角，在違約責任的范疇內確定損失賠償數額。這兩種解釋思路可能會產生相當近似的后果，但是它們在確定損失賠償數額上則持有不同的法律思維。以下論述采納第二種解釋思路。

預約是一種義務之產生具有獨立性但義務之履行具有特殊功能的合同。如果預約合同不能發揮訂成本約的功效，不管預約合同的約定相對于本約應當具有的合同條款是多么完備，違反預約合同義務的損失賠償額，原則上不能以本約合同產生的期待利益進行計算。預約作為一種可獨立產生債務關系的合同，其違約損失賠償額完全可以依據《民法典》第584條的規定，以債務人不履行締約義務給對方當事人造成的損失進行確定。

具言之，預約合同生效后，當事人會依據合同約定產生本約可能訂立的正當期待。②一般而言，預約合同的內容約定得越詳細，或預約合同的條款確定得越明確，本約合同將被訂立的正當期待就會越強。如果債務人不履行預約合同義務或未依誠信原則盡最大努力履行預約合同義務，對方當事人由預約合同產生的正當期待就會遭到損害。因此，像一般違約損失賠償那樣，預約合同的違約損失賠償也應當以非違約方由合同產生的期待利益遭受損害進行確定。但較為棘手的問題是，應如何界定由預約合同產生的期待利益呢？解析該問題必須注意預約合同義務的兩方面特性：一是由預約合同產生的締約義務具有方式性義務的特性；二是由預約合同產生的締約義務相對于本約具有前合同義務的屬性。

如前所言，由預約產生的義務原則上屬于一種方式性義務（作為義務），它僅要求債務人按誠信原則盡最大努力履行訂立合同的義務，不苛求義務之履行須產生訂成本約的結果。由此所決定，當事人一方違反預約合同義務時，對方當事人由此所受損失，不可能表現為一種有形的或無形的財產損失，只能是一種喪失訂成本約之契機的機會損失。③具體而言，雖然預約合同沒有使當事人一方獲得一種與對方進行訂約的排他性權利，并且預約合同一般也不具有保證訂成合同的成約擔保功能，但相比于打算參與同一交易事項競爭但未與債務人訂立預約合同的任何第三人，預約合同的非違約方相對而言會享有更大的與對方訂立合同的締約機會，否則成立預約合同則缺乏現實意義。相比于當事人未訂立預約合同情形下所可能享有的締約機會，由預約合同產生的締約機會在預約合同的非違約方看來應當具有更大的期待可能性。預約合同為本約合同的訂立確定下來的條款越多，當事人對預約合同產生的締約機會的期待可能性就越大。在此情況下，債務人不履行預約合同義務給對方造成的締約機會損失的可能性就越大。誠如美國學者E．艾倫·法恩斯沃所言，相比于通常的訂約磋商，以締約協議為基礎的合同磋商，計算失去機會的理由得到了加強，因為此種情形下的當事人各方明確使自己處于磋商承諾（undertaking tonegotiate）的約束之下。④

據上分析，不履行預約合同義務的損失賠償額應以締約機會損失的可能性進行確定。締約機會損失的可能性由締約機會的期待可能性所決定。當締約機會比較渺茫時，由締約機會帶來的可得利益也會微乎其微。在此情況下，可采納期待利益損失難以證明時，違約損失賠償以信賴利益損失予以確定的方法。即是說，如果無法確定期待利益的損失賠償，至少應當賠償非違約方付出的締約成本（信賴投資）。信賴利益損失包括兩部分內容：一是因訂立預約合同支出的必要費用；二是因履行預約合同花費的必要費用。進一步講，這種信賴損失賠償應大于以締約過失責任思維方法確定的信賴利益損失賠償額。原因在于，即使合同磋商過程沒有采取先訂立預約合同再以預約合同為基礎訂立目標合同（本約）的方法，締約當事人一方違背誠信惡意磋商造成合同未能訂立的，受害人至少可以獲得信賴利益的損失賠償。當合同的訂立采取以預約合同為基礎的磋商方法時，當事人一方違反應積極作為的締約義務的，應當向對方承擔更為嚴重的損失賠償責任。否則，預約合同在促進本約訂立上的作用就會大打折扣。

訂成本約合同的締約機會比較大時，由締約機會帶來的可得利益也會較大。締約機會比較大主要表現為，預約合同對未來擬訂立的本約的內容已經作出相當完備的約定，履行預約合同約定的訂立本約的義務時，合同磋商的市場環境、社會經濟背景、當事人的客觀條件等皆呈良好態勢，不存在明顯的市場價格波動及阻礙合同訂立的其他障礙，達成本約的期待可能性相當大。締約機會較大通常意味著締約機會轉化為本約合同的機會也比較大。本約合同成立的機會大了，由本約合同可以獲得的履行利益的可能性也會大增。這種連鎖反應其實是交易期待可能性的正常展現。尤其考慮到本約合同的履行不可能發生任何客觀障礙或不會遭遇任何意想不到的市場風險時，比較大的締結本約機會一般意味著，按照事情發展的通常進程，可以獲得本約的履行利益。因此，根據個案的具體情況，違反預約合同義務的損失賠償額在特殊案情下可依違反本約的期待利益損失進行確定。在本約合同的訂立臻于成功之際突然無正當理由中斷締約，可看作特殊案情之一。

《民法典合同編通則解釋》第8條第2款所作“綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素”的規定，實質上暗含著以締約機會之期待可能實現程度來確定損失賠償額的思想。

如果當事人對違反預約合同義務的后果作了應支付一定數額違約金的約定，或當事人訂立預約合同時一方按約定向對方交付了定金，違反預約合同約定的，可按《民法典》第587條的規定執行定金罰則，或可適用《民法典》有關違約金的規定。當事人一方主張違約金數額過高，并依《民法典》第585條第2款規定要求適當減少時，法院或仲裁機構可根據其對違反預約合同義務所造成的損失的證明，決定是否減少約定的違約金數額。

結語

預約合同是合同磋商過程復雜化的一種體現，旨在以踐行意思自治的方式，使初步選定的締約相對人負擔一種締約義務，提高合同訂立成功的可能性。為應對締約過程中的交易風險，締約當事人在訂立合同過程中會達成各種初步協議。合同訂立過程越長或越復雜，訂立初步協議的可能性就越大。預約合同是一種常見的初步協議。如何區分預約合同與其他類型的初步協議，極易引起爭議。《民法典合同編通則解釋》為此規定，一份初步協議構成預約合同，須滿足兩項構成條件，即協議須包含在將來一定期限內訂立合同的內容與協議關于將來訂立合同的約定在內容上須具有確定性（第6條）?！睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》對不履行預約合同的違約行為規定了兩種類型，即拒絕履行締約義務與履行締約義務違背誠信原則致使本約合同未能訂立。由預約合同產生的義務一般屬于一種方式性義務。所謂履行締約義務違背誠信原則導致本約合同未能訂立，是指債務人未遵循誠信原則盡最大努力履行義務，造成本約合同未能訂立。根據《民法典合同編通則解釋》第8條的規定，損失賠償是違反預約合同義務的責任承擔方式，繼續履行不能作為違反預約合同義務的責任承擔方式，因為由預約合同產生的債務屬于一種不能強制履行且不能由第三人替代履行的非金錢債務。違反預約合同義務造成的損失，同樣是一種期待利益損失，因由預約合同產生的義務具有方式性義務與前合同義務的雙重屬性，該種期待利益損失可理解為一種締約機會損失。該損失的賠償范圍應當依締約機會實現的可能性在訂立、履行預約合同所付出的信賴利益與本約成立所可能產生的履行利益之間進行衡量。

（責任編輯：周中舉）