非法經(jīng)營須杜絕法律風險要防范

周律師：

您好！

我是一位小微企業(yè)主，身邊朋友都有一些興趣愛好，其中一位老板朋友特別喜歡收藏和抽雪茄。因為具備一定的經(jīng)濟實力，他在近三年期間先后購買了價值約幾十萬元的雪茄。前不久，他突然被廣東某地的警方帶走，據(jù)說涉嫌非法經(jīng)營罪被刑拘。經(jīng)過家屬聘請的律師努力，在羈押一個月左右后，他被取保候?qū)彙?/p>

請教周律師，什么是非法經(jīng)營罪？為何購買、收藏雪茄就會被警方刑拘？

王先生

王先生：

您好！

有關(guān)非法經(jīng)營罪的相關(guān)規(guī)定介紹如下：

一、非法經(jīng)營罪的概念及表現(xiàn)形式

非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

一般有四種非法經(jīng)營的行為方式：

1.未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。典型的案例就是煙草專賣。

2.買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準證件。

3. 經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)。

4.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這是一個兜底的描述，因此，本罪也有口袋罪之嫌。

非法經(jīng)營罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的，也就是說，非法經(jīng)營者必然違反有關(guān)的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，情節(jié)輕微構(gòu)成行政違法，受行政處罰，情節(jié)嚴重構(gòu)成本罪。

二、雪茄和非法經(jīng)營罪的關(guān)系

在我國，煙草屬于最重要的專賣物品之一。國家為此專門制定了《中華人民共和國煙草專賣法》來管理煙草專賣。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》第二條、第三條規(guī)定，雪茄屬于煙草制品，實行專賣許可證制度。雪茄煙價值較高，國內(nèi)產(chǎn)家也較少，很多雪茄煙都是經(jīng)過走私進入國內(nèi)，銷售雪茄煙也大多沒有煙草專賣的許可證。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十一條規(guī)定：“〔非法經(jīng)營案（刑法第二百二十五條）〕違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的：

1.非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

2.非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；

3.三年內(nèi)因非法經(jīng)營煙草專賣品受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。”

因為雪茄煙價值比較高，經(jīng)營銷售雪茄煙數(shù)量稍大就有可能以非法經(jīng)營罪被立案偵查。

三、非法經(jīng)營罪的構(gòu)成

非法經(jīng)營罪是故意犯罪，主觀上必須有牟取非法利潤的目的。不是以牟取非法利潤為目的，而是由于不懂法律法規(guī)，不了解需要許可經(jīng)營的，不應(yīng)當以本罪論處，應(yīng)當由主管部門對其追究行政責任。

本罪同時還必須具有情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營的行為。如果非法經(jīng)營數(shù)量不多，當然談不上情節(jié)嚴重，就不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只構(gòu)成行政違法；收藏同好之間的交流，不以牟利為目的，那么同樣不能認定為經(jīng)營行為，自然也不是非法經(jīng)營的行為。如果僅僅是自用或者收藏，那么連違法行為都夠不上，因為法律沒有禁止自用和收藏。

四、非法經(jīng)營罪的處罰

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；

（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”

五、關(guān)于來信涉嫌的非法經(jīng)營罪認定

從您介紹的情況來分析，出售雪茄給您朋友的賣家不具有煙草專賣許可證。他以非法獲利為目的出售雪茄煙，他已經(jīng)涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪。若情況屬實，公安機關(guān)在立案偵查其非法經(jīng)營的案件時，必然要查明涉嫌非法經(jīng)營的上下游關(guān)系。

鑒于公安機關(guān)在偵辦本案時發(fā)現(xiàn)您朋友向本案上家即出售方購買了遠遠超過其個人用途的雪茄煙，因此，公安機關(guān)認為您朋友涉及本案的非法經(jīng)營，故對您朋友一并偵查并采取刑事強制措施予以羈押。

如果您朋友購買雪茄的目的僅用于自用和收藏，確實沒有非法經(jīng)營雪茄煙的行為，那么公安機關(guān)在查明事實真相后會予以取保處理。但假如您朋友有牟利出售雪茄煙行為的話，那么您朋友購買大量雪茄煙的行為有可能被認定為了非法經(jīng)營而進貨，最后以非法經(jīng)營罪被起訴。

綜上，興趣愛好要合法，非法經(jīng)營必須杜絕，相應(yīng)的法律風險更要防范。

以上分析，僅供參考。

（作者單位：上海市恒業(yè)律師事務(wù)所）