中國建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度之質(zhì)疑
——基于美國聯(lián)邦巡回上訴法院相關經(jīng)驗的檢視

謝嘉圖

(汕頭大學法學院，廣東 汕頭 515063)

1 問題的提出

為了解決知識產(chǎn)權司法裁判中因裁判標準不統(tǒng)一、訴訟程序復雜等原因導致的制約科技創(chuàng)新制度難題，全國人大常委會于2018年10月26日審議通過 《關于專利等知識產(chǎn)權案件訴訟程序若干問題的決定》 (簡稱 《決定》)[1]，確立中國建立國家層面知識產(chǎn)權上訴審判體系的司法體制改革。據(jù)此，最高人民法院于2019年建立 “知識產(chǎn)權法庭” (簡稱 “最高院知產(chǎn)法庭”)，開始統(tǒng)一審理全國范圍內(nèi)專利等技術類知識產(chǎn)權上訴案件。法庭成立后， “案多人少”現(xiàn)象十分突出。在法庭設立運行3年后，最高人民法院依據(jù) 《決定》向全國人大常委會所作報告中提到，法庭現(xiàn)有法官42名，在法庭成立3年時間內(nèi)審結7680件案件，2020年、2021年法官人均受理案件分別為109.2件、126.5件，遠超設庭時的測算基數(shù)[2]。對此，全國人大常委會提出 “應研究建立發(fā)明專利等技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解[3]。”

《民事訴訟法》堅持調(diào)解以自愿為原則，尚未建立強制調(diào)解制度，對強制調(diào)解的概念缺乏立法上的準確定義。比較法上，美、德、法、日等國家都建立了強制調(diào)解制度，期待促成更多案件以調(diào)解方式結案，以緩解法院的司法審判壓力。各國對于強制調(diào)解的理解基本一致，均規(guī)定強制調(diào)解僅限于 “程序啟動”方面的強制，而非指向 “調(diào)解結果”上的強制[4]。易言之，強制調(diào)解有別于 “強迫調(diào)解”，不要求案件以調(diào)解方式結案，只要求案件在訴前或訴訟中必須進入調(diào)解程序，至于能否最終達成調(diào)解協(xié)議的實質(zhì)性結果則在所不問。但是，由于強制調(diào)解突破了啟動傳統(tǒng)調(diào)解程序的自愿原則，因而其適用在各國均受到嚴格限制，多數(shù)國家明確規(guī)定只適用于小額訴訟、家事糾紛、道路交通損害侵權糾紛等少數(shù)類型案件中。以美國為代表的少數(shù)國家則賦予法官依職權啟動強制調(diào)解的權力，允許法官在幾乎所有的糾紛中適用強制調(diào)解[5]。

在中國逐步建立國家層面知識產(chǎn)權法院集中統(tǒng)一審理技術類知識產(chǎn)權上訴案件的背景下，借鑒域外立法經(jīng)驗建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度以緩解 “案多人少”的司法困境，受到立法機關與學術界的關注。學者[6]考察美國聯(lián)邦巡回上訴法院 (CAFC)實施強制調(diào)解制度的實效后，主張中國應建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度，本文對此展開檢視并提出質(zhì)疑。現(xiàn)有研究宣稱美國CAFC實施強制調(diào)解后不久便成效顯著，專利上訴案件進入調(diào)解程序后成功率保持在45%左右，在提高上訴處理能力方面至少相當于一名額外的法官[7]。本文對此深感懷疑，故重新回顧前述數(shù)據(jù)的統(tǒng)計方法，以檢視其誤導性統(tǒng)計結論，據(jù)此揭示美國CAFC強制調(diào)解制度的實際實施情況。現(xiàn)有研究認為，中國可以美國CAFC所實施的強制調(diào)解制度為藍本，建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度。本文提出，中美民事訴訟存在顯著差異，建立強制調(diào)解制度無法提升技術類知識產(chǎn)權上訴案件調(diào)解率，且以美國制度為藍本的方案既不契合中國民事調(diào)解理論體系，也與中國強制調(diào)解制度發(fā)展階段不匹配。綜上，本文得出結論，認為中國現(xiàn)階段不宜建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度。

2 技術類知識產(chǎn)權上訴強制調(diào)解制度的演進

2.1 民事強制調(diào)解制度的濫觴

傳統(tǒng)民事訴訟法理論認為，所有訴訟主體均有請求司法機關對糾紛作出裁決的權利，該裁判請求權系民事主體的基本人權[8]。基于此，民事調(diào)解通常以自愿為原則，強制調(diào)解因損害當事人之裁判請求權遭到否定[9]。但是，20世紀末以來各國普遍出現(xiàn) “訴訟爆炸”趨勢，司法資源高度緊張，替代性糾紛解決機制 (ADR)被推向臺前，調(diào)解以自愿為原則的傳統(tǒng)觀點遭到批評。學者[10]普遍承認，司法審判的目的在于公正解決糾紛，但實現(xiàn)正義的路徑可向ADR擴張，在司法資源極其有限的前提下，追求正義的任務首先是使公民有機會獲得解決糾紛的權利，通過ADR路徑得到基本正當?shù)木葷偙仍诎讣逊e如山的法院中得不到及時救濟好。況且強制調(diào)解制度只要求案件經(jīng)法院裁判前需進入前置性調(diào)解程序，并不要求糾紛必須以調(diào)解方式結案，當事人調(diào)解不成仍可繼續(xù)請求法院裁判，即強制調(diào)解并未完全剝奪當事人的裁判請求權。因此，德、法、日等國家立法相繼建立強制調(diào)解制度。

盡管如此，多數(shù)國家立法對于強制調(diào)解持審慎態(tài)度，堅持民事調(diào)解以自愿為原則、以強制為例外，嚴格限制強制調(diào)解所適用的案件類型。理論上，學者[11]提出強制調(diào)解的正當性立足于兩個前提：①所適用案件類型的特殊性；②能夠切實提升此類糾紛調(diào)解率以真正解決糾紛。隨著強制調(diào)解制度的發(fā)展，大陸法系和英美法系的強制調(diào)解制度呈現(xiàn)出兩種不同特點。以德、法、日為代表大陸法系國家訴訟法堅持 “規(guī)范出發(fā)型”立法[12]，基于民事訴訟案由分類，在成文法中嚴格限定適用強制調(diào)解的案件類型，只有調(diào)解效果最佳的案件類型才可能被立法者納入強制調(diào)解適用范圍。這些國家適用強制調(diào)解的典型案由包括：小額訴訟、家事糾紛、離婚糾紛、道路交通安全損害侵權糾紛、工傷賠償糾紛，這些糾紛特別需要或特別適宜通過調(diào)解解決，經(jīng)強制調(diào)解后調(diào)解率相對較高[13]。以美國為代表的英美法系國家則沿襲 “事實出發(fā)型”立法傳統(tǒng)，強調(diào)從實踐中發(fā)現(xiàn)應有之法[12]，賦予法官依職權啟動強制調(diào)解程序廣泛的自由裁量權，基本不限制強制調(diào)解所適用的案件類型[5]。在此制度下，強制調(diào)解適用標準由法官靈活掌握，當事人可能認為法官判斷有誤而拒絕進入強制調(diào)解程序。美國民事訴訟制度中有一系列規(guī)則保障此種強制調(diào)解制度的有效運行，尤其是判決要約規(guī)則 (Offer of Judgment Rule)以及訴訟費罰則 (Cost Sanctions)發(fā)揮重要作用[14]。英國法院也曾在Halsey v.Milton Keynes General NHS Trust案中對拒絕進入強制調(diào)解程序的當事人作出不利判決，在該當事人勝訴的情況下，判決其承擔敗訴方的訴訟費用[15]。諸如此類的訴訟法規(guī)則體系支撐自由裁量型強制調(diào)解制度的有效運行。

2.2 美國建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度的嘗試

由于大陸法系國家將適用強制調(diào)解的范圍限定于調(diào)解效果較好的案件類型中，因此在多數(shù)大陸法系國家中，技術類知識產(chǎn)權上訴案件不在強制調(diào)解之列。美國實施的強制調(diào)解制度賦予法官篩選廣泛的自由裁量權，該制度的適用有更靈活的選擇。CAFC作為專門管轄全美專利糾紛上訴案件的法院，自1982年成立后審理案件數(shù)量一直居高不下，法院司法資源緊張的局面一直難以緩解。CAFC全院有12名法官，1983—2021年期間每年平均需要審理約1525件案件[16]。其中，專利上訴案件通常占該院每年審理案件的30%以上，此外該院還審理國際貿(mào)易、針對美國政府的某些損害賠償、退伍軍人的福利索賠等類型的案件。部分法官迫切希望在CAFC建立強制調(diào)解制度，引導更多案件以調(diào)解方式結案，降低法院審判壓力。

為了回應CAFC所面臨的現(xiàn)實困境，21世紀初美國學術界圍繞CAFC創(chuàng)設強制調(diào)解制度展開了廣泛討論，但意見分歧較大。支持CAFC建立強制調(diào)解制度的觀點包括：①該制度能有效降低當事人在訴訟中所支付的訴訟成本。美國知識產(chǎn)權法律協(xié)會 (AIPLA)2019年發(fā)布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，訴訟標的為1000萬～2500萬美元的專利侵權訴訟所需要承擔的訴訟成本約為210萬美元，如果經(jīng)由調(diào)解解決此類糾紛，其費用大約為10%[17]。以調(diào)解方式解決糾紛或將能為當事人節(jié)省數(shù)百萬美元的訴訟費用。②該制度能有效縮短案件結案周期，避免專利價值在20年保護期內(nèi)過度貶損。美國聯(lián)邦巡回上訴法院審理案件的周期約12個月[18]，調(diào)解結案所需時間則更短。專利權保護期通常只有20年，其市場價值伴隨著新技術的出現(xiàn)逐年下降，一旦涉訴，漫長的訴訟周期很可能使專利權人錯失將專利技術變現(xiàn)的最佳時機，調(diào)解能夠快速地化解糾紛，避免專利價值貶損[19]。③調(diào)解允許雙方當事人形成超越法律的、富有創(chuàng)造性的解決方案[20]，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容可能完全超出案件訴訟請求，形成原被告雙方之間專利權的交叉許可、對專利權適用范圍的地理限制，甚至是以專利權換取商業(yè)秘密的協(xié)議[21]。如果侵權糾紛經(jīng)調(diào)解后達成許可協(xié)議，不僅有效化解雙方矛盾，更促成技術的實際應用并創(chuàng)設新的商業(yè)合作關系，有效增進社會福利。④技術類知識產(chǎn)權案件專業(yè)性較強，若選定具有專業(yè)技術知識的專家擔任調(diào)解員，當事人更容易接受基于專業(yè)判斷做出的調(diào)解方案，能有效避免法官在理解專業(yè)知識上的偏差導致的當事人不服判情況[22]。⑤建立強制調(diào)解制度能有效緩解CAFC法官用于審理專利案件的時間和精力，利用這些時間和精力CAFC的法官們可以為其他未決案件形成更高質(zhì)量的判例。

盡管支持者列舉出諸多益處，但卻存在混淆、泛化自愿調(diào)解制度的優(yōu)勢用于證成強制調(diào)解制度正當性和合理性之嫌疑。實際上，諸如調(diào)解能滿足技術類糾紛案件處理的專業(yè)性、效率性要求、促成當事人之間的共贏等制度功能，是自愿調(diào)解與強制調(diào)解均具有的共性特征，不能據(jù)此證成將強制調(diào)解引入技術類知識產(chǎn)權上訴案件的正當性。突破調(diào)解自愿性邁向強制調(diào)解，關鍵還應考察在技術類知識產(chǎn)權上訴案件中引入強制調(diào)解制度后，能否對提升調(diào)解率有所增益？在美國CAFC建立強制調(diào)解制度的爭論中，反對者也敏銳地意識到問題之所在，并提出反對建立強制調(diào)解制度的若干理由：①上訴程序中當事人調(diào)解的動機不強；②上訴程序中當事人展開調(diào)解討論的機會不多；③專利案件非常復雜，不適合進行調(diào)解；④當政府是一方當事人時，調(diào)解結案不符合規(guī)定；⑤合適的調(diào)解員人數(shù)較少；⑥法院擔心調(diào)解工作影響案件審判進度[23]。這些反對意見關切的最核心問題還是強制調(diào)解制度的實效問題，即該制度究竟能在自愿調(diào)解之上多大程度提升調(diào)解率。

2006年CAFC在面臨重大爭議的背景下，通過 《上訴調(diào)解計劃指南》 (Appellate Mediation Program Guidelines)確立強制調(diào)解制度，允許其內(nèi)設的 “總法律顧問辦公室 (The Office of General Counsel)”根據(jù)備審聲明 (Docketing statement)等文件篩選適合調(diào)解的專利上訴案件進入強制調(diào)解[24]。在該項制度實施10余年后，其實效有待數(shù)據(jù)檢驗。

3 美國技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度的檢視

3.1 美國CAFC實施強制調(diào)解制度實效的檢視

美國作為少數(shù)施行技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解的國家，其制度實施效果成為該項制度重要的 “試金石”。CAFC披露的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2007—2020年該院篩選進入強制調(diào)解程序的專利上訴案件共計614件，成功調(diào)解266件，調(diào)解率為38%。在強制調(diào)解制度施行初期 (2007—2013年)，每年法院指定列入強制調(diào)解的專利上訴案件數(shù)量基本保持在60～70件，進入該程序的案件有40%以上成功調(diào)解。但2014年以后，該制度實施情況出現(xiàn)顯著變化，進入強制調(diào)解的案件數(shù)量出現(xiàn)下降，調(diào)解成功率有明顯波動，見表1。由于制度實施初期取得了一定成效，有學者盛贊該制度取得難以置信的成功[7]。

表1 美國聯(lián)邦巡回上訴法院強制調(diào)解實施情況

CAFC披露的調(diào)解成功率數(shù)據(jù)看似亮眼，實則因統(tǒng)計口徑的差異而存在明顯的誤導性。該院披露的調(diào)解成功率是以進入強制調(diào)解程序的案件數(shù)量為基數(shù) (分母)形成的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但 《上訴調(diào)解計劃指南》規(guī)定進入強制調(diào)解的專利上訴案件由總法律顧問辦公室篩選，還有大量未進入強制調(diào)解的程序未被統(tǒng)計。據(jù)美國CAFC數(shù)據(jù)，2009—2020年，該院每年平均審理案件1486起，其中435件 (占31%)為當事人不服地方法院判決提起的專利上訴案件。經(jīng)法院內(nèi)設的總法律顧問辦公室篩選，實際上每年只有5%～20%的專利上訴案件進入強制調(diào)解程序，剩余約80%～95%未進入強制調(diào)解程序的案件被該院統(tǒng)計所忽略。這種統(tǒng)計方式極大降低了統(tǒng)計基數(shù)，使所謂的調(diào)解成功率顯著提升，導致研究者偏信強制調(diào)解所取得的良好實施效果，得出調(diào)解成功率保持在40%左右的誤導性結論。

如果按照中國常用的統(tǒng)計口徑重新計算，美國CAFC實施強制調(diào)解制度的效果并不顯著。實際上，2009—2020年CAFC每年審理435件的專利上訴案件中，平均每年經(jīng)篩選進入強制調(diào)解的僅39.5件，占該院所審理專利上訴案件的9.08%，平均每年經(jīng)調(diào)解成功結案的僅16.67件，占所有專利上訴案件的3.72%。近年來，美國CAFC實施強制調(diào)解的情況正在逐年惡化。與2013年以前每年有60～70件專利上訴案件經(jīng)篩選進入強制調(diào)解相比，2014年以來進入強制調(diào)解的案件大幅下降，平均每年僅剩10～30起案件 (不足5%)經(jīng)篩選進入該程序，僅有5起 (約1%)案件調(diào)解成功。2019年僅有10起案件經(jīng)篩選進入強制調(diào)解程序，2017年僅1起案件調(diào)解成功，見表2。這些數(shù)據(jù)表明，強制調(diào)解制度的實施效果差強人意，在緩解法院司法審判壓力上所起到的作用微乎其微，難以達到建立該制度之初所預設的目標。在此背景下，借鑒美國經(jīng)驗在中國引入技術類知識產(chǎn)權案件強制調(diào)解制度的觀點殊值商榷。

表2 美國聯(lián)邦巡回上訴法院 (CAFC)專利上訴案件強制調(diào)解率統(tǒng)計

3.2 美國CAFC強制調(diào)解制度實效不佳的成因分析

(1)難以改變的現(xiàn)實困境：上訴階段當事人缺乏調(diào)解動機。美國CAFC建立強制調(diào)解制度之初，支持者認為該制度能夠為當事人提供諸多便利，如降低訴訟成本、縮短訴訟周期、形成靈活解決方案等，據(jù)此推測強制當事人進入調(diào)解程序能夠促成調(diào)解率顯著提升。然而，10余年來的制度實施情況表明，當事人同意調(diào)解的動機并不隨強制調(diào)解制度的建立有明顯增強。

支持建立強制調(diào)解的論者預設，強制調(diào)解制度能引導當事人更充分認識到以調(diào)解結案能有效降低訴訟成本，激勵更多當事人達成調(diào)解，但這種預設在上訴案件中難以成立。在美國專利訴訟中，原告提起訴訟后當事人通常需要經(jīng)歷答辯 (Answer)、案件管理 (Case Management)、權利要求解釋 (Claim Construction)等程序后才能進入庭審 (Trial)程序。提起上訴的案件均已經(jīng)歷完整的初審司法程序，當事人也已支付了數(shù)額可觀的律師費、專家證人費、鑒定費等費用。據(jù)AIPLA估算，僅案件初始管理費用、證據(jù)開示、審前動議、權利要求解釋等審判前程序的費用通常就高達30萬～250萬美元。在前述每個階段，法官都會鼓勵雙方當事人達成和解。經(jīng)濟上無法承受如此重擔的當事人大多在初審各階段便已經(jīng)和解撤訴。美國學者實證統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，美國專利訴訟中有21.3%的案件在答辯階段就已結案，進入案件管理階段的案件為59%，最終僅有4.2%的案件經(jīng)歷了完整的審判程序到達正式庭審階段，還有9%的案件是通過即決判決方式獲得實體審理[25]，見表3。這些數(shù)據(jù)說明，初審階段已經(jīng)有大量案件未進入最終庭審就已經(jīng)結案。進入上訴階段的案件，當事人原本就缺乏基本的調(diào)解意愿。那種以減少當事人在上訴階段所需支付的律師費和訴訟費為激勵、從而鼓勵當事人在上訴階段達成調(diào)解的設想，顯然忽略了當事人在初審階段所支付的巨額成本。從上訴階段當事人的立場出發(fā)可以想見，一旦同意調(diào)解，初審所付出的成本都將淪為沉沒成本。因此，進入上訴審理后當事人，尤其是初審階段獲得有利裁決結果的當事人為節(jié)省訴訟費用而達成調(diào)解的動機不強[26]。

表3 美國專利訴訟費用調(diào)查數(shù)據(jù) 單位：萬美元

支持建立強制調(diào)解制度的論者還預設，調(diào)解能使案件迅速獲得解決、避免專利訴訟周期過長損害專利市場價值，強制引導當事人進入調(diào)解程序能夠促使達成更多調(diào)解方案。然而，該預設也不符合實際情況。對專利訴訟周期損害專利市場價值心存芥蒂的當事人，在初審階段大多也已和解撤訴。據(jù)統(tǒng)計，在美國提起專利訴訟后，進入最終庭審的時間平均在31.5個月以后，庭審結束還需20.9個月才能得到最終判決結果，案件歷經(jīng)完整的初審程序直至提出上訴通常需要4年甚至更長時間[25]。在此期間，法院自始至終都鼓勵當事人達成和解。未能達成和解且提出上訴者，大多早已不再重視專利訴訟對專利市場價值的損害。相反，進入上訴階段后，權利人會認為長期訴訟對專利價值損害已成定局，只有堅定地要求法院判決被控侵權人支付高額賠償，才有可能挽回既有損失[26]。因而，上訴案件中的當事人很難產(chǎn)生強烈的調(diào)解動機，建立強制調(diào)解程序很難取得良好效果。

(2)美國法律傳統(tǒng)的固有缺陷： “自由裁量式”強制調(diào)解引發(fā)負反饋效應。美國強制調(diào)解制度賦予法官依職權啟動調(diào)解程序的廣泛權力，美國CAFC制定的 《上訴調(diào)解計劃指南》對此一脈相承，但是該文件并未明確適用強制調(diào)解制度的案件篩選標準，這導致經(jīng)篩選進入強制調(diào)解的案件數(shù)量少、質(zhì)量不佳，直接影響調(diào)解率的提升。根據(jù) 《上訴調(diào)解計劃指南》規(guī)定，美國CAFC的總法律顧問辦公室根據(jù)上訴通知、審判庭的備審案件歸檔文件、審判庭的判決書、法院的備案聲明和訴訟摘要來篩選適用強制調(diào)解的案件[24]，但是對案件篩選的實質(zhì)標準缺乏明確規(guī)定。有學者[26]認為，美國CAFC完全有能力確定這些標準，例如將地方法院是否宣告專利無效、是否頒布限制性的權利要求解釋或者頒布禁令等作為篩選案件的條件。遺憾的是， 《上訴調(diào)解計劃指南》并未就此作出明確規(guī)定。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，經(jīng)總法律顧問辦公室篩選后進入強制調(diào)解程序的案件，只有38%左右最終調(diào)解成功，這意味著在剩余62%的調(diào)解失敗案件中，法院投入調(diào)解的時間、精力、經(jīng)費均化為烏有。這充分表明，CAFC目前采用的篩選方法并不可靠，難以判別適合調(diào)解的案件。

“自由裁量式”的強制調(diào)解制度還意味著法官啟動強制調(diào)解具有任意性，若強制調(diào)解無法有效減緩法官審判壓力，該制度可能被法官棄用。研究表明，適當開展調(diào)解工作有助于緩解審判壓力，但過度開展調(diào)解工作卻可能給法官造成額外負擔，消耗法官更多的時間[27]。如果現(xiàn)有制度無法有效改善當事人調(diào)解動機不足的情況，后續(xù)開展的調(diào)解工作便是徒勞。一旦調(diào)解工作不見成效，法官適用強制調(diào)解的動機會隨之減弱，國家財政用于開展強制調(diào)解的經(jīng)費會受到影響。法官適用強制調(diào)解動機的下降、國家財政經(jīng)費保障的減弱都會進一步損害該制度的實效，逐漸形成負反饋效應。從美國CAFC的經(jīng)驗看，這種負反饋效應似乎正在形成，進入強制調(diào)解的案件數(shù)量逐年減少，法院實施該項制度的經(jīng)費也被削減。CAFC公開承認，由于經(jīng)費減少和被扣押，法院不得不裁撤許多之前主持調(diào)解會議的常設法院工作人員。調(diào)解計劃現(xiàn)在完全有賴于調(diào)解員志愿者[28]。基于這種負反饋效應模型，或許能合理解釋近年來CAFC適用強制調(diào)解的案件數(shù)量和成功率逐年下降的趨勢。

4 中國現(xiàn)階段不宜建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度

4.1 難以提升技術類上訴案件調(diào)解成功率

(1)現(xiàn)行民事調(diào)解制度體系已取得良好調(diào)解效果。現(xiàn)行 《民事訴訟法》堅持以自愿調(diào)解為原則，并未建立強制調(diào)解制度。盡管中國調(diào)解制度體系在不斷創(chuàng)新，例如建立了適用簡易程序案件的先行調(diào)解制度、推行試點特邀調(diào)解制度，但這些制度均以當事人自愿參與啟動調(diào)解作為前提。在現(xiàn)行制度體系下，增設適用于技術類知識產(chǎn)權上訴案件的強制調(diào)解制度能否切實提高此類案件的調(diào)解率？本文對此持懷疑態(tài)度。從法院披露的情況看，中國現(xiàn)行調(diào)解制度體系已經(jīng)取得較好的調(diào)解效果，建立強制調(diào)解制度難以進一步提升調(diào)解成功率。最高法知產(chǎn)法庭自2019年成立后每年均發(fā)布 《年度報告》，報告顯示法庭成立3年來民事二審實體案件的平均調(diào)解率達9.81%，見表4。該數(shù)據(jù)高于美國CAFC近年來所取得3.83%的強制調(diào)解率，見表2。沒有理由相信，以美國強制調(diào)解制度為藍本的制度移植能增進中國此類案件調(diào)解率的提升。相反，美國CAFC所實施的強制調(diào)解情況在2014年以后每況愈下，2017年僅有1件專利上訴案件調(diào)解成功，足見該制度之式微。

表4 最高法知產(chǎn)法庭調(diào)解情況統(tǒng)計

學者[6]認為，中國知識產(chǎn)權民事二審案件調(diào)解率 (20%～30%)遠低于一審案件 (60%～70%)，與此類案件上訴調(diào)解機制設計不合理，雙方當事人、訴訟代理人難以充分認識和利用調(diào)解程序有關，建議對上訴階段調(diào)解施以一定的 “強制性”。本文認為這種觀點有失偏頗。一方面，二審案件調(diào)解率低于一審案件符合經(jīng)驗事實的客觀規(guī)律，將二審調(diào)解率低于一審的現(xiàn)象作為證成上訴調(diào)解機制設計不合理的前提，本身就存在錯誤。實際上，多數(shù)爭議較小、調(diào)解可能性較大的案件已經(jīng)在一審過程中成功調(diào)解，進入二審的案件通常爭議較大，調(diào)解成功的可能性也大大降低。這種現(xiàn)象在中國存在，美國亦不例外 (見本文第三部分的介紹)。即便在同一法院內(nèi)，一、二審案件的調(diào)解率也會存在較大差距。例如，上海知識產(chǎn)權法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，該院2020年審結的一審案件中以調(diào)解或者撤訴方式結案1555件，占39.57%，二審案件中以調(diào)解或者撤訴方式結案84件，占10.11%[29]。二審案件調(diào)解率本就應當顯著低于一審案件，這種現(xiàn)象并不能證成中國上訴調(diào)解機制設計不合理。另一方面，中國民事審判歷來重視調(diào)解工作，民事審判的訴前、訴中法官通常會充分釋明調(diào)解制度、詢問雙方調(diào)解意愿，技術類知識產(chǎn)權案件的當事人通常也會聘請律師等專業(yè)人員代理案件，基本不可能存在當事人、訴訟代理人對調(diào)解程序認識不充分的情況。因而，主張中國應建立強制調(diào)解以提升上訴階段調(diào)解率的觀點有待商榷。

(2)中國持續(xù)改善的知識產(chǎn)權訴訟環(huán)境難以增強當事人的調(diào)解動機。無論自愿調(diào)解或強制調(diào)解，影響當事人調(diào)解意愿的因素包括調(diào)解方案與其訴求的差距、訴訟成本、訴訟周期、訴訟對其商譽的影響等。其中，部分因素如調(diào)解方案、對商譽的影響在個案中變化較大，與一國訴訟環(huán)境基本無關。但是，諸如訴訟成本和訴訟周期等因素則在特定法域內(nèi)有律可循，可以作為考察影響調(diào)解率的變量予以分析。一般情況下，一國訴訟成本越高、周期越長，當事人以調(diào)解方式結案的意愿越強，強制調(diào)解實施效果越好。反之，一國訴訟成本越低、周期越短，則當事人拒絕調(diào)解的可能性越高，強制調(diào)解實施效果越差。中美國情不同，加之中國法院近年來通過各類制度創(chuàng)新著力破解知識產(chǎn)權訴訟 “舉證難、周期長、賠償?shù)汀⒊杀靖摺钡入y題，中國知識產(chǎn)權訴訟中成本高、周期長的問題得到顯著改善，與美國形成顯著差異。如果技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度在美國實施已然差強人意，那么該制度在中國則更難取得顯著成效。

具體而言，在美國提起知識產(chǎn)權訴訟的成本遠高于中國。AIPLA在2019年發(fā)布的 《經(jīng)濟調(diào)查報告》估算，見表3[17]，在美國提起知識產(chǎn)權訴訟的費用通常需要高達上百萬美元。如果訴訟標的金額大于2500萬美元，訴訟費用預估將達到662.5萬美元之多，訴訟費用占訴訟標的金額的26.5%。如果訴訟標的低于100萬美元，其訴訟成本預計將達到100萬美元，接近甚至高于當事人該訴訟勝訴所可能獲得的賠償數(shù)額。此類案件若以調(diào)解方式結案，其費用一般低于10萬美元，二者的顯著差異吸引不少在美提起專利訴訟當事人接受調(diào)解。相比之下，在中國提起知識產(chǎn)權訴訟的當事人需要承擔的費用主要包括案件受理費和合理維權費，如律師費、公證費、鑒定費等，總體訴訟成本較低。以中國近年來判賠數(shù)額最高的 “香蘭素案”為例，法院判決侵權人賠償1.56億元，一、二審期間雙方當事人共同承擔的案件受理費約350萬、201萬元，二審判決中支持權利人合理維權費，包括律師費、公證費和完成涉案損害賠償經(jīng)濟分析報告費用共349萬余元，該案訴訟成本 (含案件受理費與合理維權費)為900萬元左右，占案件標的金額約5.6%[30]，該數(shù)據(jù)顯著低于AIPLA所披露的美國訴訟成本。此外，中美知識產(chǎn)權上訴案件審理周期也有顯著差異，中國法院能夠更迅速地審結案件，強制調(diào)解制度對中國訴訟當事人的吸引力更低。美國CAFC披露的數(shù)據(jù)顯示，2012—2021年期間該院審理專利上訴案件的平均周期長達12.5個月[31]。相較而言，中國最高法知產(chǎn)法庭近3年來審理實體案件平均審理周期為122.6個自然日 (約4個月)，屬于全球知識產(chǎn)權上訴案件審理周期最短的國家之一[2]，顯著低于美國CAFC審理此類案件的周期。上述比較表明，若中國引入技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度，其制度實效很難超越在美國的實施情況。況且，美國CAFC實施該制度的效果本就不理想，沒有理由相信該制度在中國實施能夠取得理想效果。

4.2 以美國制度為藍本的構建方案有悖于中國民事訴訟理論傳統(tǒng)

各國所建立的強制調(diào)解制度中，大陸法系國家通常依據(jù)民事案由分類將特定類型案件整體納入強制調(diào)解范疇，以美國為代表的英美法系國家則賦予法官篩選適用強制調(diào)解案件廣泛的自由裁量權[5]。中國民事訴訟法律體系的歷史傳統(tǒng)主要沿襲于大陸法系國家，因循 “規(guī)范出發(fā)型”的民事訴訟理論傳統(tǒng)，篤信強制調(diào)解的正當性建立在其所適用案件類型的特殊性之上，德、法、日等大陸法系國家多在成文法中明確規(guī)定強制調(diào)解制度適用于特定的案件類型——小額訴訟、家事糾紛、離婚糾紛等——以求取得整體上良好的訴訟效益，并未賦予法官在案件篩選上的自由裁量權。但是，目前中國最高法知產(chǎn)法庭每年審理上訴案件數(shù)量高達3000多件，技術類知識產(chǎn)權上訴案件中當事人的調(diào)解動機顯著低于小額訴訟等案件，經(jīng)強制調(diào)解難以能取得較高調(diào)解率，顯然不宜將技術類知識產(chǎn)權上訴案件全部納入強制調(diào)解程序，否則將會給法官帶來沉重的調(diào)解工作負擔，與該制度降低法官審判壓力的初衷背道而馳。

若參照美國CAFC的制度設計賦予法官篩選案件的自由裁量權，雖然能控制實施強制調(diào)解為法官帶來的額外工作量，但是實踐中很難確立科學的篩選標準。即便美國CAFC實施已逾10年的 《上訴調(diào)解計劃指南》，也未能明確法官篩選案件的評估指標及其權重，無法形成可靠的方案以供借鑒。理論上，如果缺乏一個科學、嚴謹?shù)暮Y選評估體系，那么過于寬松的篩選標準可能會引致過多案件進入強制調(diào)解，會加重法官工作負擔，過于嚴格的篩選標準則可能使進入強制調(diào)解過少，無法達成提升調(diào)解率的制度初衷。由于案件篩選標準不明，調(diào)解率常年無法提高，負反饋效應逐步形成，該制度逐漸失去原本預設的降低法院審判壓力的功能與價值。

4.3 不符合民事強制調(diào)解制度的演進規(guī)律

從制度演進規(guī)律看，多數(shù)國家建立強制調(diào)解制度后，首先將其適用于調(diào)解效果較好的案件，待形成成熟的制度體系后再廣泛適用于各類案件。調(diào)解效果的考察通常以案件類型 (案由)和訴訟階段兩個維度為標準。首先，立法者優(yōu)先考慮在小額訴訟、家事糾紛、離婚糾紛等特定類型案件中適用強制調(diào)解程序，待制度成熟后再將該程序逐漸完善并適用于所有一審案件。其次，立法者優(yōu)先考慮將強制調(diào)解適用于初審階段的案件，待制度成熟后再擴張適用于二審階段的案件中。

比較法上，多數(shù)已經(jīng)建立強制調(diào)解制度的國家都遵循這一規(guī)律。以法國為代表的部分大陸法系國家只將小額訴訟等類型案件納入強制調(diào)解的范疇，知識產(chǎn)權案件不屬于強制調(diào)解之列。德國和日本的強制調(diào)解制度則逐步進入新階段，將該制度廣泛適用于一審階段的各類案件。早先，德國在 《雇員發(fā)明法》 《支付不能法》 《勞動法院法》中對少數(shù)類型案件的強制調(diào)解程序作出規(guī)定，2000年德國對 《民事訴訟法施行法》進行修改。該法第15a條規(guī)定：750歐元以下的小額糾紛、鄰地爭議、沒有經(jīng)過媒體、廣播報道的個人名譽損害必須經(jīng)過訴前強制調(diào)解程序才可以被法院受理[5]。德國 《民事訴訟法改革法》則創(chuàng)設一項廣泛適用于一審程序的 “強制性和解”制度，該法第278條第2項規(guī)定：除非已經(jīng)在法院外的調(diào)解機構試行過和解，否則法院必須強制性在言詞辯論程序之前加入和解協(xié)商，但是該程序明確不能適用于二審程序中[32]。日本的強制調(diào)解制度則受到美國的影響，其 《民事調(diào)解法》第20條規(guī)定：受理民事訴訟的法院認為適當時，可以依職權將案件交付調(diào)解。以美國為代表的英美法系國家允許法院在各類一審、二審案件中廣泛實施強制調(diào)解，美國各地區(qū)法院、聯(lián)邦巡回法院基本都制定了本院的 《調(diào)解計劃 (Mediation Program)》。

可見，各國強制調(diào)解制度的演進基本都遵循從特殊案由到一般案由、從一審到二審的制度躍遷，沒有任何國家一蹴而就地將技術類知識產(chǎn)權上訴案件作為唯一適用強制調(diào)解程序的案件類型。在借鑒CAFC強制調(diào)解制度時，應當注意到美國強制調(diào)解制度已經(jīng)廣泛適用于幾乎所有類型的案件，不能將CAFC強制調(diào)解制度作為孤立的制度看待。從中國現(xiàn)行調(diào)解制度體系看，立法者對于強制調(diào)解制度持審慎態(tài)度，缺乏整體性立法規(guī)劃和實施經(jīng)驗，對于調(diào)解效果較好的適用簡易程序審理的小額糾紛、家事糾紛、勞務糾紛等案件類型，也只是較為保守地規(guī)定適用先行調(diào)解，而非適用強制調(diào)解。如果諸如小額糾紛案件都未能被立法者列入強制調(diào)解之列，那么從 “舉重以明輕”之法理與立法體系性出發(fā)，調(diào)解效果較差的技術類知識產(chǎn)權上訴案件更不宜適用強制調(diào)解制度。

5 結語

隨著中國建立國家層面知識產(chǎn)權上訴法院進程的推進，知識產(chǎn)權上訴審判工作 “案多人少”將是無法繞開的難題，借鑒發(fā)達國家制度經(jīng)驗創(chuàng)新調(diào)解機制具有重要意義。但是，制度創(chuàng)新應當充分考察域外經(jīng)驗的實際效果，立足于中國現(xiàn)行制度體系和具體國情，據(jù)此研判中國建立該制度的可行性與合理性。美國CAFC建立強制調(diào)解制度后，既未能有效增強上訴案件當事人調(diào)解的動機，也未能探索出合理的制度規(guī)則，2015年以后每年經(jīng)該程序調(diào)解成功的案件均不足10件，難以達成緩解法院審判壓力的制度初衷。中國已經(jīng)建成以自愿調(diào)解為核心的民事調(diào)解制度體系，創(chuàng)新特邀調(diào)解等多種制度。在現(xiàn)行民事調(diào)解制度下，中國最高法知產(chǎn)法庭近3年來技術類知識產(chǎn)權上訴案件調(diào)解率為9.81%，高于美國CAFC 10余年來所取得3.83%的調(diào)解率。從中國法院案件審理的情況看，當事人在中國提起知識產(chǎn)權上訴案件的訴訟費用更低、訴訟周期更短，通過強制調(diào)解在引導當事人達成調(diào)解的可行性更低。從制度體系性看，中國民事訴訟法尚未建立強制調(diào)解制度，小額訴訟等更適宜適用強制調(diào)解的案件類型也并未適用強制調(diào)解制度，技術類知識產(chǎn)權上訴案件更不應當適用強制調(diào)解制度。綜上，中國現(xiàn)階段不宜以美國CAFC 《上訴調(diào)解計劃指南》為藍本建立技術類知識產(chǎn)權上訴案件強制調(diào)解制度。