《廣告法》視閾下我國網絡廣告規制問題研究

張 迪

（黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 158000）

一、網絡廣告規制的基本理論

（一）網絡廣告的定義以及特征

2016年出臺的《互聯網廣告管理暫行辦法》規定，網絡廣告是指以互聯網作為媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或服務的商業廣告。網絡廣告是伴隨互聯網發展應運而生的一種新的廣告形式，它雖然在部分形式上區別于傳統廣告，但是同樣受到《廣告法》的約束。與傳統廣告相比，網絡廣告的特征也很明顯，比如：

1．交互性極強

不同于傳統廣告的單向傳播，用戶可以通過網絡廣告中的信息直接向生產經營者進行反饋，經營者可以通過用戶反饋的信息進一步了解他們的需求與喜好，并針對不同的反饋向用戶投放定制廣告，從而達到精準傳播的目的。

2．傳播性強且運營模式多樣

相較于傳統廣告，網絡廣告可以消除時間和地域上的限制，具有極強的傳播性。目前全球互聯網用戶已經超過40億人，從理論上來說，一條網絡廣告中的信息可以在任何時間、地點被互聯網用戶瀏覽。傳統廣告的運營模式一般是由廣告服務的需求者、經營者和發布者組成的，而網絡廣告的運營模式更為多樣化，例如，網絡廣告聯盟在廣告需求者、網站與App之間充當著中間人角色，不僅要為廣告需求者找到創意提供者和發布渠道，還要促進網站、應用程序中的流量價值快速變現[1]。

3．避免傳統廣告的失控性和無效性

經營者利用傳統媒體做廣告，難以掌握廣告信息的具體傳播量，以及投放廣告后所產生的具體效果，而網絡廣告的投放可以避免這一問題。經營者可以通過用戶對廣告的停留時間以及廣告頁面的訪問流量等信息，清楚地了解該則網絡廣告所產生的效果，并且根據用戶的反饋對廣告進行針對性的改進，從而避免了傳統廣告的失控性和無效性。

（二）規制我國網絡廣告的必要性

1．保護消費者合法權益的需要

網絡廣告的目的在于引導消費者購買某種商品或服務，而部分經營者為了自己能贏得在同類商品中的競爭，不惜投放虛假廣告來謀取利益。此外，部分網絡廣告發布者為了更加準確地投送廣告，嚴重侵犯用戶個人隱私，將用戶注冊的個人信息進行收集加工整理，甚至在用戶毫不知情的情況下收集用戶個人信息，并且這些信息的最終去向也不得而知。

2．建設良好網絡廣告行業環境的需要

目前，網絡廣告行業還在發展初期，部分經營者為達到謀取不正當利益的目的，借助發布網絡廣告損害其他經營者的合法權益，從而導致網絡廣告行業的信譽遭受損失。因此，加強對網絡廣告的監管，營造良好的網絡廣告行業環境勢在必行。

3．維護公共利益的需要

隨著網絡廣告的發展，違法廣告層出不窮。用戶在網站正常瀏覽信息時，網站會自動彈出賭博平臺、色情網站等低俗內容，甚至會自動跳轉鏈接，導致用戶“防不勝防”，嚴重危害了未成年人的身心健康，并對社會公共利益造成了不可逆轉的損害。

（三）網絡廣告違法的主要表現形式

1．虛假廣告

虛假廣告主要是指廣告宣傳內容與產品不符或者是容易引人誤解的廣告，主要表現為廣告發布者有義務對產品宣傳內容進行說明或告知，但又選擇不作為。例如，近年來興起的直播帶貨這種新型銷售模式，網紅主播自帶團隊或者明星依靠自身的流量加持，在互聯網平臺推廣產品，宣傳的產品與實際產品不符，過分夸大產品效用，造成了虛假宣傳[2]。

2．違反法律法規的強制性規定

違反法律法規強制性規定的網絡廣告主要是指：使用或變相使用中華人民共和國國旗、國徽，使用國家機關的名義或其工作人員的形象作廣告設計，以及其他含有違反《廣告法》第9條規定的內容。

3．具有低俗、色情、賭博等違法信息的廣告

部分網絡廣告中帶有色情、血腥、暴力、封建迷信、賭博等，以彈窗并自動跳轉的形式進行傳播，導致用戶無法自主規避，甚至一部分彈窗自帶病毒，給用戶造成困擾。

二、我國針對網絡廣告的主要規制手段以及存在問題

（一）我國網絡廣告的主要規制手段

1．通過《廣告法》進行規制

重新修訂的《廣告法》對網絡廣告有了更進一步的規定，對于違法網絡廣告的處罰也有了更加明確、具體的依據。在第43條、第44條中，對以電子信息方式發送的廣告以及彈窗式廣告進行了規制；第45條對網絡廣告的潛在經營者作了禁止性規范，大大降低了發布違法信息的可能性；明確了市場監督管理部門的監督職責，以及違法廣告主體所應承擔的法律責任。總體來說，《廣告法》關于對網絡廣告的規制，在廣告內容的細化、行政部門職權的劃分、法律責任的劃定方面有很大的進步。隨著數字經濟市場的迅猛發展，網絡環境日新月異，網絡廣告形式發展變得越來越復雜多樣。由于技術壁壘與規制實踐經驗具有一定的滯后性，僅僅對電子信息式和彈窗式廣告進行規制顯然無法應對當前網絡廣告存在的問題，例如捆綁式廣告，僅僅依靠《廣告法》難以解決其中的實際問題[3]。

2．通過《互聯網廣告管理暫行辦法》進行規制

我國國家工商行政管理總局于2016年發布《互聯網廣告管理暫行辦法》 （以下簡稱《暫行辦法》），對互聯網廣告活動進行了進一步規范。從內容上看，《暫行辦法》對《廣告法》的諸多條款進行了細化，并做出了相應的補充和完善。首先，《暫行辦法》定義了互聯網廣告的概念和范圍，縮小了廣告發布者的認定范圍與認定標準，明確了互聯網廣告經營者與發布者之間權利和義務的劃分，并明確表示“一刀切”的方式要求廣告發布者核對發布的信息內容，只會增加發布者負擔義務，并限制和阻礙網絡環境發展[4]。其次，《暫行辦法》解決了部分互聯網廣告中存在的諸多問題，明確了行政機關對違法網絡廣告主體的管轄問題，對保護消費者合法權益、促進互聯網廣告業健康發展、維護市場公平競爭秩序等起到了積極作用。但是，由于《暫行辦法》大部分條款與《廣告法》內容重合，在實踐中，行政機關很少引用《暫行辦法》對互聯網廣告存在的違法行為進行規制，從而無法滿足行政機關的現實工作需求。

3．通過地方性法規與地方性政府規章制度進行規制

為加強對網絡廣告的規制，我國地方政府部門同樣制定了相關規章制度。例如，2001年北京市發布了《北京市網絡廣告管理暫行辦法》，要求廣告主體進入當地網絡廣告市場需向當地工商行政管理取得許可，限制網絡廣告的市場準入條件，并禁止發布任何關于煙草、性生活用品以及法律法規禁止發布的服務信息等廣告；2002年，浙江省頒布了《浙江省浙江網絡廣告登記管理暫行辦法》，對網絡廣告經營主體申請許可應取得的條件以及行為規范也做出了進一步的規定。這些地方性政府規章的制定不僅為當地行政機關執法提供了依據，也為法律的完善提供了寶貴的經驗。但是，由于其發布年份過早，面對不斷變化的互聯網環境沒有及時更新，未能有效規范目前的網絡廣告發布行為。

（二）我國網絡廣告規制中存在的問題

1．網絡廣告界定困難

傳統廣告中，廣告與非廣告在信息方面易于區分，但是，互聯網廣告信息復雜多樣，存在極強的隱蔽性，廣告主體侵入式傳播廣告內容，甚至在我們毫無意識的情況下就已經播放了一則廣告。例如，抖音、小紅書等平臺中擁有一定粉絲基數的博主會進行“愛用戶分享”——從本質上講，這也是一種網絡廣告，有時以“測評”為分享理由，對消費者進行“種草”，“分享”過程中不會出現明確的廣告語，實際卻收取了品牌方的推廣費并以粉絲購買量轉化為利潤，因此，也是一種廣告營銷方式。

2．網絡廣告主體身份界限模糊

網絡廣告主體身份之間的劃分標準，以及發生競合時法律責任的承擔依據，需要統一的標準。《暫行辦法》對互聯網廣告經營者與發布者之間的權利與義務做出了明確的劃分，而實際上，二者身份經常發生重疊，有時網絡廣告的經營者同時又是網絡廣告的發布者，因此，將經營者與發布者加以不同的身份進行界定并分別規制的現實作用并不大。隨著網絡廣告聯盟等新興網絡廣告運營模式的出現，一些網絡平臺發布廣告時，可能還會出現網絡廣告信息服務的提供者、經營者以及發布者三種主體身份競合。即使《廣告法》在45條、63條分別規定了網絡廣告信息服務提供者的義務以及法律責任，但是，如果廣告主體發生了上述競合情況，又同時發布了違法廣告，目前的《廣告法》并沒有明確給出法律責任劃分的依據。

3．相關行業協會沒有充分發揮作用，廣告行業自律性差

雖然中國廣告協會針對網絡廣告頒布了相應的自律規范，但由于該協會本身缺乏有效的強制手段，對違反自律規范的網絡廣告主體的懲處措施僅限于批評教育、新聞曝光等柔性手段，難以對其產生威懾作用。當自身利益與自律規范發生沖突時，大部分中小網絡廣告主體都會選擇前者，因為違反自律規范給他們帶來的實際損失完全在可承受的范圍之內，為此拋棄利益是得不償失的；而許多大型網絡廣告主體基于對用戶的忠誠，在此種情形下反而會表現出較高的自律水平，這種失衡狀態導致網絡廣告主體對待廣告協會自律規范的態度參差不齊[5]。

4．缺乏完善的網絡廣告監管體系

我國網絡廣告的監管模式是以政府為主導，行業協會與社會監督為輔助。根據《廣告法》第6條規定，在政府主導中，由國務院市場監督管理部門主管，國務院有關部門、縣級以上地方市場監督管理部門以及縣級以上地方政府有關部門在各自職責內負責相關工作。這樣的規定看似加強了對網絡廣告的監管，但是《廣告法》并沒有對各部門的具體職權進行分配，在實際運行的過程中，很容易出現職能重疊或者空白的情形。由于各部門本身職責范圍不同，對于同一網絡廣告行為，不同部門在同一時間所獲取的信息也不一樣，各部門之間應當如何進行溝通協作就成為重要問題。

三、完善我國網絡廣告規制的建議

（一）確立市場準入機制

對于管理進入網絡廣告行業的主體，應確立健全的市場準入機制，從源頭篩選符合要求的責任主體。首先，應明確網絡廣告主體進入市場的批準機構；其次，差異化對待市場準入主體，不能以“一刀切”的方式認定網絡廣告主體資格，更不能使其承擔超額義務。比如，以生活用品為主要經營產品的主體，其市場準入條件應比以藥品為主要經營產品的主體的準入條件要寬松。管理部門在對網絡廣告主體準入審查中，應進行分類管理，根據發布廣告內容的不同簽訂相應的責任書，將違法廣告拒之門外。

（二）明確對網絡廣告主體法律責任的劃分

明確網絡廣告主體身份的界限是為了厘清各主體之間的權利、義務以及違法時應承擔的法律責任。對網絡廣告的發布者、經營者來說，若出現違法情況時，應按照《廣告法》第57條到第60條規定進行處罰；對網絡廣告的信息服務提供者來說， 《廣告法》第63條規定當明知或應知廣告行為違法而不予制止時應對其進行處罰，但是，對提供者要“明知或者應知”的內容未作具體說明。筆者認為，可以通過新增規定對其細化，增加實踐中的可操作性，當發生違法行為而主體身份競合時，可以參考刑法中的“競合犯”法規，規定其在較重的法律責任幅度內承擔相應法律責任。

（三）建立完善的網絡廣告監管體系

從我國網絡廣告業的發展情況來看，需要堅持以政府為主導，行業協會與社會監督為輔助的監管模式。在堅持以國務院市場監督管理部門為主管的同時，還要對國務院有關部門、縣級以上地方市場監督管理部門以及縣級以上地方政府有關部門之間的職責做出明確劃分。例如，在地方行政機關對網絡廣告進行監管時，應當以地方市場監督管理部門為主導，縣級以上地方政府部門協作進行，雙方要及時對網絡廣告監督過程中掌握的信息進行有效交流，做到政府事先主導審查，將事中、過程控制在合理范圍內，事后繼續有效監督[6]。對于地方市場監督管理局，可以建立專門部門對網絡廣告進行監管，以該部門負責對網絡廣告主體進入市場發放許可證，并對已發布的網絡廣告信息進行監測，以及對違法網絡廣告進行審查處置。

對于行業協會而言，需要不斷加強自身在廣告行業中的監管作用。首先，中國廣告協會沒有像中國消費者協會一樣深入大眾民心的原因，主要是針對違法行為的懲處措施所造成的后果截然不同，歸根結底在于我國社會對消費和廣告的重視程度不同，因此，相關部門需要加強對中國國際廣告節的宣傳，充分發揮中國廣告協會的重要作用。其次，相關部門要積極與行業協會合作，當網絡廣告主體違反法律規范時，應當及時向當地行政部門報告，用行政機關的強制力對違法網絡廣告主體采取懲戒措施，對其產生威懾作用。最后，各地市場監督管理部門要向社會開放舉報熱線，鼓勵公民對違法廣告行為進行舉報，確保違法網絡廣告得以及時發現。

四、結 語

網絡廣告不僅為商家提供了新的宣傳模式和營銷手段，也為消費者提供了新的認知渠道與購買商品或服務的途徑。針對目前我國網絡廣告在發展中出現的問題，需要以完善監管體制為基礎，確立網絡廣告市場準入機制，拒絕“一刀切”的做法，明確網絡廣告的主體責任，構建多元化網絡廣告規制路徑，助推我國互聯網廣告行業蓬勃發展。