反壟斷法下的平臺互聯互通：濫用市場支配地位的分析框架

關鍵詞：互聯互通；濫用市場支配地位；相關市場；自我優待；比例原則

摘 要：平臺互聯互通案件的反壟斷法分析主要在濫用市場支配地位制度的框架下進行。相關市場的界定應以涉案行為發生的市場為起點，而非平臺企業的主營業務。“流量通道”市場構成了平臺互聯互通案件的主相關市場；平臺主營業務所在市場和競爭損害發生的下游市場則可以輔助判斷行為人的市場力量和涉案行為的競爭損害。大多情況下被限制方和平臺不存在交易關系，平臺不互通行為難以認定為反壟斷法上的拒絕交易或差別待遇，以平臺雙重身份為基礎的“自我優待”理論也不具有足夠的解釋力。從競爭損害看，平臺不互通行為既可能對被限制方造成封鎖效果，也可能直接損害用戶的選擇自由。平臺拒絕或限制互聯互通可能基于保護用戶利益、應對競爭對手不當行為、解決“搭便車”問題等正當目的，但只有相關行為與這些目的相適應，即適當、必要且僅造成最小損害時，反壟斷法才能接受這種抗辯。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1001-2435（2024）04-0110-11

Interoperability of Platforms under Antitrust Law：An Analytical Framework for Abuse of Market Dominance

JIAO Haitao （School of Civil，Commercial and Economic Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Key words：interoperability；abuse of market dominance；relevant market；self-preferencing；principle of proportionality

Abstract：The antitrust analysis of platform interoperability cases is primarily conducted within the framework of the abuse of market dominance. The definition of relevant markets should be based on the market in which the related behaviors occur，rather than the main business of platforms. Therefore，the\"network traffic channel\"market constitutes the main relevant market of such cases. However，the market of the platform's main business and the downstream market where the competitive damage occurs also need to be defined to assist in judging the market power of the actor and the competitive damage of the related behaviors. In most cases，there is no transaction relationship between the platform and the blocked enterprises，so the refusal of interoperability is difficult to be identified as refusal of transaction，differential treatment or a kind of self-preferencing in the anti-monopoly law. The refusal of interoperability may not only foreclose the blocked enterprises in an anti-competitive way，but also directly damage the freedom of choice of users. The platform's refusal of interoperability may be based on legitimate purposes such as protecting user interests，responding to inappropriate behavior from competitors，and resolving the\"free rider\"issues. However，the antitrust law will accept this defense only when relevant actions are appropriate，necessary and only cause minimal damages.

近年來，互聯網企業之間不兼容、不互通的現象較為普遍，并直接引發國家有關部門對“互聯互通”的關注和推動。2021年7月，工信部啟動了為期半年的“互聯網行業專項整治行動”，“惡意屏蔽網址鏈接和干擾其他企業產品或服務運行”是重點整治問題之一；2021年9月13日，國務院新聞辦就整治行動舉行新聞發布會，工信部相關負責人表示，互聯互通是互聯網行業高質量發展的必然選擇。1

盡管“互聯互通”是一個模糊用語，人們對其內涵與外延尚未形成一致認識，但主要指一個企業的互聯網服務能夠在另一個企業的服務中或平臺上正常顯示、傳播或運行的情況。不能顯示、不予直鏈、難以分享、無法接入等，通常被視為不能互聯互通（或稱不兼容）的典型表現。2互聯互通不僅能夠便利用戶使用不同企業的互聯網產品或服務，也是企業之間有序和良性競爭的體現，不予互聯互通則可能是排擠競爭對手、限制市場競爭的方式。

現行法為平臺互聯互通的實現提供了多個路徑，3而不同路徑下的分析框架存在差異。例如，反不正當競爭法對互聯互通的推進更多落在“惡意不兼容”條款上，其核心是認定行為人實施不互通行為是否存在“惡意”。4從反壟斷法角度推進互聯互通，則主要依靠濫用市場支配地位制度，進而需要遵循通常的“五步走”分析框架：界定相關市場、認定市場支配地位、識別濫用行為類型、評估競爭損害以及分析是否存在正當理由。

一、平臺互聯互通案件中的相關市場：主輔相關市場的區分

在反壟斷法上，界定相關市場主要是為了判斷行為人的市場力量，因為很多行為在當事人不具有較大市場力量時基本沒有競爭損害。人們在討論包括互聯互通在內的平臺經濟領域壟斷案件時，一般習慣于立足行為人的主營業務來界定相關市場，即從行為人主營業務出發或以其主營業務為起點，判斷市場上是否還存在替代性業務。例如，在“唐山人人公司訴百度競價排名案”中，一、二審法院均將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，5而“搜索引擎服務”正是百度的主營業務。針對2021年2月“抖音訴騰訊壟斷案”6中的不互通行為，有學者主張相關市場應界定為騰訊“所在的即時通訊市場”，7也有學者主張在“互聯網即時通訊服務市場”外，還需要界定一個“互聯網社交服務市場”。8其實，不論對騰訊還是用戶來說，即時通訊服務與社交服務都是一體化的，具有不可分割性，9都指向騰訊的主營業務。

大多案件中，立足行為人的主營業務來界定相關市場是沒有問題的，但互聯網平臺企業具有多重屬性，同時也經營多項業務，其從事不同行為時所處的相關市場并不完全相同。總拘泥于行為人主營業務所在的市場，可能有違相關市場界定的基本原理。

（一）相關市場界定中的“相關性”

“相關性”是界定相關市場的最基本要求和第一位準則。在反壟斷法分析中，界定相關市場有多個意義，但首要目標是服務于支配地位認定：沒有相關市場，支配地位無從判斷；相關市場界定不同，行為人是否具有支配地位也有不同結論。為準確評估行為人的市場力量，界定相關市場的基本方法應當是判斷行為人在從事涉案行為時面臨的競爭約束大小，即在多大的產品和地域范圍內受到競爭約束。“競爭約束”是確立市場“相關性”的基準。“相關性”分析必須以行為人從事的特定行為為基礎，因為當涉案行為不同時，行為人面臨的競爭約束不同，甚至會存在相當大的差異，這時相關市場的界定就應有所區別。基于此，行為人所從事的具體涉案行為，而非行為人的主營業務，應當構成相關市場界定的基礎，因為涉案行為既可能發生在行為人的主營業務市場上，也可能發生在其他市場上。

在“唐山人人公司訴百度競價排名案”中，法院以“搜索引擎服務”來界定相關市場，就是從行為人主營業務出發界定相關市場的典型表現。法院界定的相關市場之所以不準確，是因為涉案行為發生在百度與商家之間，百度給商家提供的是搜索結果展示服務（包括自然排名展示和競價排名展示），這是一種互聯網推廣服務；在提供該服務時，百度面臨的競爭約束主要來自其他同樣能給商家提供推廣服務的互聯網企業。而百度提供的“搜索引擎服務”，主要是面向用戶的，因此根據“相關性”原理，只有當百度對用戶實施了涉嫌壟斷的行為時，相關市場才應界定為“搜索引擎服務市場”。

2021年4月由國家市場監督管理總局作出處罰決定的阿里“二選一”案1具有類似性質。雖然阿里面向消費者提供“電子商務零售服務”，但其實施的“二選一”行為是針對商家的，阿里與商家之間的關系才是界定本案相關市場的立足點。國家市場監督管理總局的處罰決定書并沒有將本案相關市場界定為“電子商務零售市場”，而是“網絡零售平臺服務市場”，二者最核心的區別在于，前者著眼于阿里和消費者的關系，后者著眼于阿里與商家的關系。既然涉案的“二選一”行為發生在阿里與商家之間，就應當以“平臺服務”而非“零售服務”作為本案的相關市場。

（二）平臺互聯互通案件中的主相關市場

就平臺互聯互通案件來說，基于“相關性”來界定相關市場，就必須判斷不互通行為究竟發生在哪個市場之上，主要是考察實施不互通行為的平臺與被限制方在特定的不互通行為中處于何種關系，或者說平臺對被限制方提供的是何種服務或具有何種重要性。這時我們會發現，在幾乎所有的平臺不互通行為中，平臺對被限制方來說起的基本是“流量通道”的作用，因此相關市場的界定就應以“流量通道”為基礎，而不是平臺的主營業務。

不過，平臺和被限制方之間可能是交易關系，也可能是競爭關系。2在這兩種關系中，平臺所起的“通道”作用略有不同，這會影響相關市場的大小。

在交易關系的情況下，平臺直接為被限制方提供特定服務，該服務就構成相關市場界定的起點。這時的不互通行為，表現為平臺不為或不完全為對方提供交易服務。被限制方能在多大范圍內尋求替代性服務，相關市場就應界定為多大。這種不互通行為的典型表現是，具有基礎性地位的平臺拒絕第三方軟件開發者的接入，如操作系統不允許第三方瀏覽器的下載、安裝或運行。第三方軟件需要在操作系統中運行，二者之間的交易關系體現為操作系統提供的“接入服務”（如在應用商店中上架或用戶通過其他途徑下載后能在操作系統中正常運行），相關市場的界定應以這類“接入服務”為起點，分析除了該操作系統外是否還有其他的接入路徑。所謂“接入服務”，實際上就是操作系統為第三方軟件提供的接觸終端用戶的“通道”。只不過在這個例子中，該“通道”對第三方軟件開發者來說通常比較重要，因為處于基礎地位的操作系統一般不會太多，所以，最終界定的相關市場通常也不會太大。

平臺與被限制方之間也可能沒有交易關系，這種不互通通常發生在平臺不愿意對方接觸自己用戶的場合，即雙方在用戶爭奪上存在競爭，特別表現為雙方在下游市場上存在業務重疊。這種不互通行為的典型表現是不予直鏈，即平臺禁止或限制他人的鏈接在自己平臺上顯示、傳播、分享，“抖音訴騰訊壟斷案”中的爭議行為就是如此。這類行為發生在平臺與平臺的競爭對手之間，而非平臺與用戶之間，在界定相關市場時，首先不應考慮平臺和用戶之間的關系，而應考慮平臺與競爭對手之間的關系。平臺與用戶之間的關系，通常涉及平臺的主營業務，但平臺并非對用戶實施不互通，且被限制方也不是在使用平臺的主營業務。被限制方之所以希望在平臺上顯示、傳播、分享鏈接，是想以這種方式接觸平臺累積的龐大用戶，從而獲得流量好處。此時，平臺雖不直接或主動為被限制方提供服務，但對被限制方來說，平臺扮演的就是典型的“流量通道”角色。在此邏輯下，基于平臺與被限制方之間的關系，相關市場的界定也應著眼于“流量通道”市場。除平臺提供的特定“流量通道”外，如果市場上還存在其他具有類似效果的通道，則它們應被界定在同一相關市場之上。這樣的通道越多，相關市場就越大，被限制方對平臺的依賴性就越弱，平臺就越可能不具有市場支配地位。一般而言，如果平臺與被限制方存在競爭關系，意味著平臺并非被限制方接觸終端用戶的唯一方式，甚至不是最主要方式，所以這時界定的相關市場可能比第一種情況即雙方存在交易關系時要大一些。

當然，“流量通道”只是一個形象說法，不是嚴格的行業術語或法律概念。“流量通道”所指代的市場范圍也比較模糊，如果不加限定可能會十分巨大，因此在個案中往往需要根據不互通行為及被限制方業務的特殊性來進一步具體化。例如，從廣義看，線下推廣方式也是一種“流量通道”，而平臺拒絕互通的行為發生在線上市場，兩類通道差異明顯，一般不宜界定在同一相關市場之上。此外，在特定案件中，尤其涉及社交屬性較明顯的服務時，“社交類流量通道”和“非社交類流量通道”可能也需要視情況界定為兩個不同的相關市場。在“美國聯邦貿易委員會（FTC）訴Facebook案”中，法院不僅將社交類服務區分出來，甚至還將“個人社交網絡服務”（Personal Social Networking Services）界定為單獨的相關市場，以區別于其他不具有“個人”屬性的社交網絡服務，如職業類（如LinkedIn）、視頻類（如YouTube、Netflix）等社交服務。1

（三）平臺互聯互通案件中的輔相關市場

以涉案行為為基礎界定的相關市場，主要服務于行為人市場支配地位的認定。這種相關市場，應當作為濫用市場支配地位分析中的主相關市場。不過在濫用市場支配地位案件中，為了評估競爭損害的大小，有時還需要界定其他輔助性相關市場。

反壟斷法分析中的相關市場界定主要有兩個目的：判斷行為人的市場力量和評估競爭損害的大小。基于第一個目的界定的相關市場主要是涉案行為發生的市場，基于第二個目的界定的相關市場主要是競爭損害發生的市場。有些壟斷行為發生的市場與造成競爭損害的市場相同，這時界定一個相關市場就夠了。也有些情形下兩個相關市場不同，這時多個相關市場往往都需要界定。例如，掠奪性定價行為發生于銷售過程中，其行為發生的市場與損害結果發生的市場是同一個市場，但搭售、拒絕交易有所不同，行為發生在上游市場，損害結果可能發生在下游市場，這時，就需要同時界定涉案行為發生的市場與損害結果發生的市場。不互通行為的競爭損害與拒絕交易類似，主要體現為被限制方參與下游市場競爭的通道被關閉或受到限制，競爭損害發生在下游市場，與不互通行為發生的市場一般不同，因此該輔相關市場一般也需要界定。

二、平臺互聯互通案件中市場支配地位認定的特別考量

一般來說，相關市場界定之后，支配地位的認定相對簡單。我國《反壟斷法》規定了認定市場支配地位的各種因素，如行為人的市場份額、市場控制能力、財力和技術條件等。這些因素都可用于分析平臺互聯互通案件中行為人的市場力量。此外，平臺經濟領域獨特的商業模式和競爭方式也會影響平臺企業面臨的競爭約束大小。基于此，在互聯互通案件中分析平臺是否具有市場支配地位，有如下兩個特別因素需要重點考慮。

（一）雙邊市場下的交叉網絡效應

平臺實施的不互通行為一般發生在雙邊市場上。在雙邊市場中，盡管需要以涉案行為發生的一邊作為相關市場界定的基礎，但平臺經濟領域的間接網絡效應意味著，行為人在另一邊的市場力量也需要被納入考慮范圍，否則無法充分衡量行為人真正的市場力量大小。所謂間接網絡效應，指平臺某一邊的用戶數量越多，其在其他邊的市場影響力就越大。這時，盡管涉案行為發生在這一邊，但間接網絡效應使得平臺在另一邊的市場影響力反過來會影響行為人在這一邊的市場力量。所以，為了更準確地判斷平臺在這一邊的市場力量大小，界定另一邊所在的相關市場并衡量平臺在該邊的市場力量就非常必要。

以阿里“二選一”案為例，執法機構雖然將相關市場界定為“網絡零售平臺服務市場”，側重的是阿里給商家提供的“平臺服務”，但正因為阿里在消費者這一邊積累了大量用戶，在“電子商務零售市場”上具有非常大的影響力，才使其在平臺服務市場上對商家具有足夠的吸引力。所以，不分析阿里在“電子商務零售市場”上的影響力，就難以全面、準確地判斷阿里在“網絡零售平臺服務市場”上的影響力。

互聯互通案件的分析也是如此，盡管行為發生在平臺與被限制的商家（平臺的交易相對人或競爭對手）之間，但如果平臺面向用戶（消費者）的影響力不大，則平臺所起的“流量通道”作用就不明顯，涉案行為也就不會有多大的競爭損害。因此，平臺與用戶之間所形成的市場往往也需要界定和分析，這個市場通常就是平臺主營業務所在的市場。如果平臺主營業務足夠強大，間接網絡效應會放大平臺在“流量通道”市場上的影響力。基于這個目的所界定和分析的相關市場，服務于更準確地認定平臺在主相關市場的影響力，即輔助判斷行為人是否具有市場支配地位。因此，該相關市場也可以看作是互聯互通案件中需要界定的另一個輔相關市場。

（二）平臺的關聯市場力量

我國平臺企業的業務布局基本呈現“生態化”的特點，即以一個主營業務為基礎不斷向關聯業務伸展，最終構筑一個業務種類多樣并相互支撐的平臺“生態系統”。借助這種“生態系統”，平臺企業非常便于從事跨市場競爭活動，如借助成熟業務領域積累的大量用戶為新拓展業務導流，或者在不同業務之間進行交叉補貼。這種情況下，平臺企業的各個業務表面上相互獨立，實際上密切關聯。平臺企業在某個業務領域看似不具有較大的市場力量，如剛進入某個領域，但在其他業務的支持下，可能會迅速積聚市場影響力。各個業務的相互支撐也會不斷強化平臺的市場力量。這與認定僅有單一業務的企業是否具有市場支配地位存在根本區別。基于這種現狀，在分析平臺企業的市場力量時，考慮其在關聯市場的布局和影響力就非常重要。

在阿里和美團“二選一”案中，反壟斷執法機構均考慮了這兩個企業的關聯市場力量。在阿里“二選一”案中，執法機構認為，“當事人在物流、支付、云計算等領域進行了生態化布局，為當事人網絡零售平臺服務提供了強大的物流服務支撐、支付保障和數據處理能力，進一步鞏固和增強了當事人的市場力量”。在美團“二選一”案中，執法機構認為，“當事人在到店餐飲消費、生活服務、酒店旅游、出行等多個領域和餐飲外賣上下游進行生態化布局，為網絡餐飲外賣平臺帶來更多交易機會，加深了平臺內經營者對當事人的依賴，進一步鞏固和增強了當事人的市場力量”。1

在互聯互通案件的分析中，考察平臺企業的關聯市場力量可區分兩種情況：一是平臺企業在主營業務中不與他人互通；二是平臺企業在非主營業務中不與他人互通。第一種情況下，作為相關市場的“流量通道”與平臺企業的主營業務高度重疊，該“流量通道”的重要性也即平臺企業主營業務的重要性，所以一般不需要借助關聯市場力量的分析就能認定平臺企業是否具有市場支配地位，考察關聯市場力量只是起著“錦上添花”的作用。第二種情況下，不互通行為發生的“流量通道”市場僅涉及平臺企業的非主營業務，這意味著市場上還存在其他較多的類似“流量通道”。單看平臺企業該“流量通道”的市場影響力，可能不足以認定其具有支配地位，這時就可以考察平臺企業的關聯市場力量。如果該“流量通道”所依賴的業務與平臺企業其他業務存在緊密關聯（如高度互補），或者能夠得到平臺企業其他業務的較大支持（流量、技術或財務支持），關聯市場力量就會成為衡量平臺企業在不互通行為發生的“流量通道”市場上是否具有支配地位的重要因素。

三、平臺互聯互通案件中可能涉及的濫用行為類型

（一）拒絕交易的主要場景

目前學界主要在“拒絕交易”項下分析平臺互聯互通案件中的行為性質。1這種路徑的難題在于，拒絕交易的前提是“交易關系”的存在，即行為人與被拒絕方之間存在現實或潛在的交易關系，而互聯互通場景下相關行為未必滿足“交易”的要件。

我國《反壟斷法》對拒絕交易的表述是“沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”，即被拒絕方必須是行為人的“交易相對人”。這里的“交易”，當然不包含雙方在其他領域存在的各種交易，而是具有指向涉案行為的特定性，即涉案行為就發生在交易之中。在互聯互通案件中，只有平臺為被限制方提供“流量通道”這一行為本身構成了雙方之間的交易，涉案行為才有可能被認定為拒絕交易。

平臺互聯互通案件中，被限制方是否屬于平臺的交易相對人，平臺與被限制方之間是否存在交易關系，需要根據不同的互聯互通場景來判斷。

第一，如果不互通行為發生在基礎性平臺之上，如操作系統限制第三方軟件的下載、安裝或運行，這時一般可認定雙方存在交易關系。之所以如此，主要基于兩點理由：一是操作系統收錄第三方軟件（如在應用商店中提供下載）可能直接或間接涉及傭金的收取——如所謂的“蘋果稅”，這是典型的交易關系，從原來的收錄到后來的不收錄，是典型的拒絕交易；二是操作系統平臺具有基礎性，它只能滿足用戶的基本需求，用戶總得借助第三方軟件才能完整和有效地使用各種互聯網服務，所以收錄第三方軟件也是操作系統的自身需要，即便不收費，收錄行為也會同時對操作系統與第三方軟件有利，從而具有交易的實質。

第二，當不互通行為發生在非基礎性平臺之上，尤其是具有競爭關系的主體之間時，雙方的交易關系認定會面臨很大障礙。當雙方在下游市場存在競爭關系時，平臺實施不互通行為的目的，很可能就是不想自己的用戶在下游市場上接觸被限制方的產品。從平臺角度看，用戶是自己積累的重要資源，平臺不大可能將這一資源對競爭對手開放，也不會將競爭對手在自己平臺上傳播鏈接、推廣服務的行為視為一種交易。通常而言，交易具有互惠性，即雙方都能從特定行為中獲得直接或間接的好處，但在競爭對手接觸平臺用戶時，平臺未必認可自己也獲得了相應的利益。從被限制方的角度看，其利用平臺的通道進行導流，很可能被指責為“搭便車”。之所以是“搭便車”，是因為它們沒有經過相匹配的付出就接觸了平臺的用戶。如果有付出而獲得回報，那就不是“搭便車”，而是真正的交易。

一般來說，在互聯網領域，交易具有廣義含義，如用戶免費使用互聯網服務并不影響交易關系的成立，但這種認識主要基于互聯網企業與用戶之間的關系，未必能適用于互聯網企業之間。之所以如此，是因為用戶對互聯網企業非常重要，互聯網經濟甚至被視為“注意力經濟”，用戶即便未付費，其使用互聯網服務的行為本身或其注意力，也能間接為互聯網企業創造利潤。競爭對手通常不具有這種屬性，不僅如此，在用戶總數量和注意力有限的情況下，向競爭對手開放自己的用戶，還可能帶來平臺的直接損失。

在互聯網領域，盡管付費不是認定交易的絕對標準，但所有交易都應具有“互惠性”，即能讓雙方獲利。這種利益可能是間接的，也可能被某些主體刻意隱瞞，但互惠性通常外在表現為行為人的主動性。一個主體與另一個主體形成交易，對雙方來說通常是主動行為。實踐中，某些主體一方面主動尋求與他人合作，另一方面又否認交易的存在，可能是在回避法律責任。主動性包含了“期望”或者至少是“同意”之意，契合交易的“合意”本質。例如就搜索引擎來說，其不僅和用戶之間形成交易關系，和另一邊的商家之間也形成交易關系，哪怕商家沒有參加競價排名，因為搜索引擎的基本功能就是按照用戶的搜索關鍵詞去自然展示搜索結果，用戶當然有可能去搜索未參加競價排名的企業信息。

基于上述分析，在平臺互聯互通案件中，交易關系既可能存在，也可能不存在，甚至不存在交易關系的情況更為普遍。這就意味著，只有部分互聯互通案件適合在拒絕交易項下分析；對非交易類案件的反壟斷法適用，似乎只能轉向濫用市場支配地位行為的兜底項。

（二）差別待遇的適用限制

還有些學者提出，平臺不互通行為可能構成“差別待遇”，1因為平臺很多時候實施差異化的互聯互通，典型情況是兼容自己研發的或有投資關系的服務，而不兼容競爭對手的服務。這常被稱為“自我優待”。在差別待遇項下分析互聯互通案件，依然面臨“交易關系”的障礙，因為按照我國《反壟斷法》的規定，差別待遇也必須發生在具有交易關系的主體之間，沒有交易就談不上交易條件上的“差別”。即便不考慮交易關系，將具有自我優待性質的歧視性互通認定為反壟斷法上的差別待遇，也存在其他難題。

經營者優待自己的產品是人之常情，也是企業節約交易成本的重要方式。如果這都不允許，企業的縱向一體化經營模式就不可能存在。實際上，自我優待的違法性，不完全甚至主要不在于待遇的差別性，而在于平臺的雙重身份。平臺一方面作為經營者直接在平臺上銷售產品或服務，并與平臺上的其他經營者進行競爭，另一方面又作為平臺的管理者為這些競爭者設定規則，2這兩種身份必然會存在利益沖突。在美國眾議院司法委員會2021年6月份提出的《終止平臺壟斷法案（草案）》中，自我優待被直接界定為“非法利益沖突”（unlawful conflicts of interest）。3自我優待是平臺對管理者身份的濫用，而之所以能夠濫用管理者身份，是因為平臺的重要性使其成了普通經營者從事經營行為或參與市場競爭不可替代甚至唯一的場所。普通經營者的交易需要借助平臺來完成，當平臺自身也從事競爭性業務時，它與其他經營者的競爭也發生在平臺之上。也就是說，平臺和其他經營者的所有經營活動，基本都在平臺上發生，平臺就是市場本身。

互聯互通案件與此不同：首先，對被限制方來說，平臺只是一個“流量通道”，經過這一通道，其具體的經營活動，實際上發生在下游市場而非平臺之上。所以，總體來說，平臺對被限制方行使的管理職能非常有限，也就很難說存在真正意義上的利益沖突。其次，正因為產生原因不同，自我優待與平臺不互通的解決方法也需要區別。解決自我優待的基本方法，是盡可能不讓平臺的管理職能和經營職能同時并存。最優選擇是結構性救濟即平臺放棄自營業務，或者采取其他有效的分離機制；4次優選擇是要求平臺制定的規則具有公平、合理、無歧視性。后者之所以次優，是因為平臺的管理職能不可能完全剝離，平臺制定的規則是否真正公平也很難保證或判斷，而外部監督成本又相對較高。對不互通行為來說，即便存在歧視性，也不可能要求平臺放棄與被限制方相競爭的業務，甚至在平臺不具有明顯的反競爭意圖時，要求平臺完全無差別地對待自己和他人產品也未必具有足夠的正當性。

四、平臺互聯互通案件中的競爭損害評估

平臺不互通行為即便被認定為《反壟斷法》第22條所列舉的拒絕交易或差別待遇，也要明確其在多大程度上損害競爭；如果不滿足列舉項的適用條件而只能適用兜底項的話，損害效果分析更是必不可少的步驟。總體而言，可以從以下兩方面評估平臺不互通行為的競爭損害。

（一）排他效應

平臺不互通行為的競爭損害，首先體現為對被限制方的排他效應。這種排他效應，主要體現為一種反競爭封鎖效果。平臺對被限制方來說主要起著“流量通道”的作用，平臺一旦不互通，被限制方接觸用戶的特定通道就被禁止或限制了。平臺的通道對被限制方越重要，封鎖效果就越明顯。極端情況下，封鎖效果可能會導致被限制方無法接觸用戶，例如，平臺通道具有唯一性（某些操作系統對某些第三方軟件來說可能如此），這時，不互通意味著整個市場都被封鎖了。被限制方由此面臨巨大的生存壓力，如果不互通的時間足夠長，被限制方可能會退出市場。

不過，大多不互通行為不會導致如此極端的結果。平臺成為被限制方接觸用戶唯一通道的情況并不常見，即便第三方軟件無法離開具有基礎地位的操作系統而獨立運行，市場上的操作系統也不是只有一家。更何況，現實中的不互通行為往往僅在特定的范圍和時間內實施，且面對不互通行為，被限制方也會積極尋求應對方法，以抵消相關行為給自己帶來的損害。

當然，也不能因為不互通行為沒有導致被限制方退出市場，就認為涉案行為沒有競爭損害。目前有不少學者就基于這方面的論據或事實來否認不互通行為的損害效果。例如，有學者分析“抖音訴騰訊壟斷案”時指出，雖然騰訊可能擁有市場支配地位，其限制抖音外部鏈接轉發的行為也符合拒絕交易的特征，但騰訊實施相關行為后，抖音在短視頻社交服務市場中一直處于領先地位，騰訊的行為并沒有導致抖音難以開展經營，因此本案行為可能并不產生排除、限制競爭的效果。1其實，包括拒絕交易在內的所有濫用市場支配地位行為，其造成的競爭損害未必需要達到導致被限制方難以正常經營的程度才可以被認為違法。存在不互通行為的情況下，被封鎖的經營者雖不會退出市場，但需要尋求接觸用戶的其他通道，進而可能大幅提高參與市場競爭的成本。平臺沒有正當理由實施不互通行為，就是在以不當方式提高競爭對手的成本。這會削弱對方的競爭能力，提高自己的競爭優勢，這種損害也是反壟斷法應當予以關注的。美國反托拉斯法中一直存在所謂的“提高競爭對手成本”（Raising Rivals’ Costs，RRC）的理論，即企業可能會通過提高競爭對手相對成本的方式來謀求或維護自己的壟斷地位。2作為一種壟斷性策略，RRC可以體現為各種典型或非典型的濫用市場支配地位行為，搭售、拒絕交易、排他性交易、價格歧視都可看作是具體的RRC策略。

基于上述封鎖效果的差異，平臺不互通行為可以分為兩類：一是被限制方的服務必須置于平臺內運行，這時相關行為可能導致被限制方無法正常開展經營活動，基礎性操作系統平臺對第三方軟件的不互通一般屬于此類；二是被限制方的服務無需借助平臺也可獨立運行，但平臺能夠提供更多的用戶關注和更便利的運行方式，平臺對第三方應用程序不予直鏈或關閉API接口等主要屬于這類。兩種不互通行為的損害效果有大有小，但不能說第二種行為沒有競爭損害。只不過，在濫用制度下分析第二種行為，需要堅持更高的違法性標準。

（二）對用戶的直接損害

平臺實施的不互通行為大多針對競爭對手，但也可能像“二選一”行為一樣，以直接限制用戶的方式實現。諸如不予直鏈、無法分享這類不互通行為，基本都是面向用戶實施的，雖然最終導致競爭對手的產品無法被順利使用，但用戶行為首先會受到限制。分析這類不互通行為的損害效果，除看對競爭對手的排他效應外，還要關注對用戶的直接損害。

一般認為，反壟斷法的最終目的在于保護用戶利益，壟斷行為之所以不好，正在于它會損害用戶利益，所以禁止壟斷行為只是手段。在這種邏輯下，既然手段行為都要禁止，在競爭中直接損害目標的行為更應禁止。基于此，如果平臺實施的不互通行為直接損害了用戶利益，可以反推競爭損害的存在。之所以這樣判斷，除考慮到了反壟斷法的價值目標外，還基于以下兩點理由。

第一，競爭對手之間的“攻防戰”是市場競爭的自然體現，但反壟斷法（包括反不正當競爭法）上的一個基本原則是，企業之間可以對抗，但應以不損害消費者利益為底線。企業間的競爭手段不論多么激烈，也不應綁架用戶。強迫用戶“站隊”，讓消費者違背自身意愿作出選擇，是反壟斷法不應允許的。“3Q大戰”之所以飽受批評，原因即在于此。1同樣，如果不互通行為直接針對用戶實施，其違法性通常可視為比針對競爭對手實施更為嚴重。

第二，直接針對消費者的“主動行為”實施不互通，會給消費者選擇帶來不便，而消費者的選擇自由，正是市場競爭的基本含義。2市場競爭是否充分，很大程度上體現為消費者是否具有選擇自由。商家不能代替消費者作出選擇，也不能限制消費者的選擇范圍。消費者的選擇自由，體現為消費者的“主動行為”，反壟斷法要維持有效的市場競爭，就要保護消費者的“主動行為”。這類似競爭法中“主動銷售”（active sales）和“被動銷售”（passive sales）的區分。在歐盟競爭法中，這種區分是判斷排他分銷行為是否違法的重要標準。所謂排他分銷，指分銷商獲得了一個排他性的銷售區域（或一批客戶），其他分銷商不能到該區域銷售商品。這意味著在一個排他分銷協議中，通常會包含限制其他分銷商向排他區域進行“主動銷售”的條款（“主動銷售”禁令）。反壟斷法一般允許這種限制存在，否則排他分銷協議就無法維持。但是，如果是該區域的消費者主動到其他區域購買商品，其他分銷商只是“被動銷售”，則排他分銷協議不應對此作出限制。排他分銷協議中一旦包含了“被動銷售”禁令，歐盟競爭法反而認為該協議違法，且視其為“核心限制”，因為它會給消費者的主動購買行為帶來不便。3反壟斷法之所以寬容企業的“被動行為”，正是出于消費者利益的考慮。因為對企業來說是“被動行為”，就意味著它是消費者的“主動行為”，這種行為如果被限制，就是在限制消費者的選擇自由，也就是在限制競爭。

五、平臺互聯互通案件中的正當理由判斷

平臺企業實施不互通行為只在“沒有正當理由”時才涉嫌違反《反壟斷法》。“沒有正當理由”更多指向一種“反競爭意圖”，即當事人實施相關行為的目的不當，且具有反競爭性。“意圖”是一種主觀要素，實踐中較難判斷，往往需要結合客觀情況來反推行為人的主觀意圖。基于此，“反競爭意圖”的判斷，可以從“目的”和“手段”兩方面入手，分析行為人是否在以適當的手段去追求一個正當的目的。目的正當是前提，但如果以超過目的的手段去實施相關行為，很可能隱含了當事人其他方面的非正當目的。

（一）目的判斷

平臺不與他人互通的常見正當目的是保護用戶利益，這主要指被屏蔽或限制的內容涉嫌違反法律、公序良俗或存在安全隱患，如侵犯用戶隱私、過度收集用戶信息等。這時平臺的不互通行為有利于用戶權益保護，不僅是平臺行使內部管理權的體現，也是平臺在履行維護平臺內部生態健康的職責。平臺有時還基于保護“用戶體驗”的目的而不與他人互通，即平臺認為他人的內容影響了用戶獲得更好的體驗。這個目的是否正當需要進一步分析，因為用戶體驗是用戶在使用產品過程中的一種純主觀感受，具有很大的不確定性，并沒有一個客觀的、適用于所有用戶的體驗標準。平臺基于自身理解而設定的體驗標準，只是平臺的內部規則，不具有當然的合法性和合理性。

平臺也可能基于應對競爭對手的不當行為而不與競爭對手互通，這時不互通行為相當于反制措施，本質上是一種自力救濟。我國現行法并不一概否認自力救濟的正當性，《民法典》中就有正當防衛、緊急避險和自助行為的相關規定。反壟斷法上也有“適應競爭抗辯”的理論和制度，主要指競爭對手在先實施反競爭行為，行為人不采取類似手段將處于非常不利的競爭地位時，其基于善意實施相應的反競爭行為可免于承擔法律責任。不過總體來說，在現代法治原則之下，當事人權利遭受侵害時原則上應當訴諸公權力，自力救濟只能是例外，否則經濟與社會秩序將陷入混亂之中。所以，平臺基于反制措施而實施不互通行為，應受到較大限制，如必須明確證明對方采取不當行為在先、自己不采取反制措施將處于極為不利的競爭地位、沒有其他更好的手段應對競爭對手的不當行為等，同時，行為人還應基于善意而實施反制措施。

此外，拒絕或限制互通也可能是為了解決“搭便車”問題。“搭便車”是一種不勞而獲的投機行為，在市場競爭中，主要指經營者利用競爭對手的投入或努力所產生的成果或知名度來推廣自己的產品或服務。在互聯互通場景下，“搭便車”的典型表現是，被限制方通過利誘及其他方式誘導消費者在他人平臺分享、轉發自己的產品或服務，這類誘導行為利用了平臺投入和努力所產生的成果或知名度來謀求自身競爭優勢。從競爭法角度看，“誘導分享”之所以具有一定的不合理性，重要原因之一就在于其“搭便車”效果。一般來說，平臺沒有幫助競爭對手的義務，即便它擁有支配地位，1因此平臺可以通過拒絕或限制互通來防止競爭對手“搭便車”。不過，在認定被限制方是否存在“搭便車”時，應當注意，“搭便車”是主動行為，被動行為不宜認定為“搭便車”。也就是說，如果是被限制方主動在他人平臺上推廣自己產品或服務，則涉嫌構成“搭便車”，但如前所述，如果是消費者主動將被限制方的鏈接或其他內容轉發或分享到平臺上，則對被限制方來說，這屬“被動行為”。被動行為之所以不宜認定為“搭便車”，除為了保護消費者利益外，還有兩點基于市場競爭的原因：一是被動行為具有不確定性和不可控性，被限制方也不知道用戶是否會將自己的產品或服務分享在他人平臺之上；二是被動行為的數量有限，可能只會有少量用戶去從事這類行為。因此，用戶根據個人喜好主動選擇在某平臺分享他人內容，即使產生了“搭便車”效果，這一效果也非常有限，對市場競爭影響不大，且是用戶自由選擇分享而產生的附帶效果，而非被限制方的主動“搭便車”行為，被限制方對這一結果并非主動追求而只是被動接受。

（二）手段判斷

不互通行為即便具有正當目的，也要以適當的方式來實施。這就是比例原則的基本要求，即手段和目的相適應，主要指手段和目的相關、手段具有必要性，且手段造成的損害應限制在最小范圍內。以此審視平臺不互通行為的合法性，意味著僅證明不互通行為是為了實現正當目的還不夠，還要證明不互通為必要手段和最小手段，且沒有造成與正當目的不相匹配的損害后果。

第一，基于正當目的而實施的不互通行為，應當具有相對統一和確定的標準。不互通行為如與正當目的相關，就應立足于被限制內容本身存在的問題，如違法或不當，而不會因人而異、為人而設。這些標準也應當大致確定、客觀，不應完全由平臺來單方決定并賦予其效力，或針對不同主體作出不一致的解釋。這尤其指不互通行為對平臺之外的獨立第三人產品應具有無差異性。所謂獨立第三人，即平臺、平臺控制或投資的企業之外的主體。要求平臺對自身產品與他人產品完全無區別對待有些強人所難，平臺對旗下產品開放，而對第三人產品適度封閉，可能符合正常的市場邏輯，但如果面對的都是第三人產品，平臺應做到同等對待。例如，平臺若基于“誘導分享”而屏蔽某些鏈接，則只要鏈接涉嫌“誘導分享”而不論屬于誰，都應當予以屏蔽。

第二，不互通之外的手段不足以實現正當目的，即不互通具有必要性。不互通是比較嚴重的方式，尤其是基礎性平臺拒絕對第三方軟件的接納。如果存在比不互通行為效果更小的路徑來實現正當目的，平臺一般就不宜拒絕與他人互通。這涉及多種手段的比較。

第三，當不互通具有必要時，應采取限制范圍和效果最小的方式。目的大小或特定性決定了不互通行為的范圍，只有不互通行為嚴格服務于目的，才是最適當的方式。這尤其體現為“一刀切”的拒絕互通并不可取。以鏈接屏蔽為例，平臺雖然有必要對包含不當內容的鏈接予以處置，但不應將包含正常內容的鏈接也一并屏蔽了。如果每個鏈接都有單獨的編碼，在技術上具有可識別性，那么平臺若真是為了保護用戶利益的話，就應當僅對包含不當內容的鏈接實施屏蔽。如果不加區分地對某些主體的鏈接實施全面屏蔽，則手段已經超出了目的范圍，目的可能只是幌子，手段并非服務于目的，行為人可能具有其他不當意圖。

第四，不互通行為沒有造成與正當目的不相匹配的損害后果。手段與目的相適應還意味著，不能以一個造成嚴重損害后果的手段來實現一個較小的目的，結果的權衡也是比例原則的基本要求。反壟斷法可以對基于正當目的的限制競爭行為進行豁免。我國《反壟斷法》第20條關于壟斷協議的豁免規定明確提出了“不會嚴重限制相關市場的競爭”的底線要求。

六、結 論

繼“二選一”行為之后，平臺拒絕或限制互聯互通已經成為數字經濟領域新型壟斷行為的典型代表。對平臺互聯互通案件的反壟斷法分析，應立足濫用市場支配地位制度的分析框架。

在相關市場的界定上，應基于不互通行為發生的特定市場來確定主相關市場的邊界。該市場可能與平臺的主營業務不同，不過考慮到平臺經濟雙邊市場的特性，平臺主營業務所在的市場往往也要界定，以準確評估行為人在不互通行為發生的市場上的影響力。此外，基于涉案行為損害后果的傳導性，競爭損害發生的市場可能是下游市場，該相關市場也需要界定出來，以合理評估不互通行為的損害大小。

在行為類型上，平臺不互通行為不完全符合拒絕交易或差別待遇的構成要件，因為平臺與被限制方之間未必具有交易關系。以自我優待來分析平臺不互通行為的屬性也不太妥當，因為平臺對被限制方來說主要起著“流量通道”的作用，前者對后者行使管理職能的情況并不常見，而自我優待的違法性主要來自平臺的雙重身份，即平臺不當行使其管理職能。這樣一來，平臺互聯互通案件的法律適用，很多時候需要借助《反壟斷法》第22條的兜底項。這時，損害效果的個案分析就十分重要。

平臺不互通行為的競爭損害主要包括兩個方面：一是對被限制方的封鎖效應，體現為被限制方可能難以有效接觸終端用戶，或其經營成本大大提高；二是當不互通行為直接針對用戶實施時，用戶的選擇自由會受到限制。

平臺不互通行為的反壟斷法分析還涉及正當理由的考察。平臺可能基于保護用戶利益、應對競爭對手不當行為、解決“搭便車”問題等正當目的而拒絕或限制與他人互通，反壟斷法可以接納這類抗辯，但要求不互通行為必須與這些正當目的相適應，如不互通行為不具有明顯的歧視性、不能在還有其他更好的手段時就實施不互通行為、不能實施“一刀切”的不互通，以及不能造成大大超過正當目的的損害后果。

責任編輯：張昌輝