“反壟斷司法解釋征求意見稿”評述

摘要：2022年12月17日，由上海財(cái)經(jīng)大學(xué)競爭政策和法治研究中心和上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合主辦、財(cái)經(jīng)E法協(xié)辦的“數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展與競爭法適用研討會”特設(shè)專題“關(guān)于反壟斷司法解釋征求意見稿的評析與完善建議”，并邀請數(shù)位競爭法學(xué)界重量級專家學(xué)者參與研討，各位嘉賓充分肯定了《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》的起草意義以及最高人民法院前期為此做出的大量研究工作，并從多個(gè)方面對意見稿的規(guī)定進(jìn)行了評析與建議，主要涉及反壟斷司法解釋的總體評價(jià)和功能定位，縱向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任和抗辯事由，安全港規(guī)定以及反壟斷民事糾紛是否可仲裁。

關(guān)鍵詞：反壟斷司法解釋；數(shù)字經(jīng)濟(jì)；競爭法

2022年11月18日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《反壟斷司法解釋征求意見稿》），《反壟斷司法解釋征求意見稿》在2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱2012年《規(guī)定》）基礎(chǔ)上，總結(jié)了數(shù)年來壟斷民事訴訟的司法經(jīng)驗(yàn)，吸納了2022年《反壟斷法》修訂的最新成果，借鑒了國務(wù)院反壟斷委員會一系列關(guān)于適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢的制度創(chuàng)新，回應(yīng)了數(shù)字和平臺經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)引發(fā)的競爭關(guān)切，對反壟斷法與民法典、民事訴訟法等相關(guān)法律在反壟斷民事訴訟領(lǐng)域的綜合協(xié)調(diào)適用提供了具體的規(guī)則指引，對許多難點(diǎn)和空白問題進(jìn)行了大膽的嘗試甚至突破，在呈現(xiàn)諸多亮點(diǎn)的同時(shí)也引起很多爭議，受到專家學(xué)者的廣泛關(guān)注。

一、反壟斷司法解釋的總體評價(jià)

與2012年《規(guī)定》相比，這次《反壟斷司法解釋征求意見稿》最大的特點(diǎn)是條文數(shù)量大量擴(kuò)充，并且大幅度增加了實(shí)體方面的規(guī)定。北京大學(xué)法學(xué)院教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員鄧峰指出，《反壟斷司法解釋征求意見稿》從2012年《規(guī)定》的12條擴(kuò)充到現(xiàn)在的52條，改變了“程序規(guī)定+民事責(zé)任”的整體結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)為現(xiàn)在的“程序+實(shí)體+民事責(zé)任+附則”。浙江理工大學(xué)法學(xué)院教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健也指出，2012年《規(guī)定》主要是程序方面的規(guī)則，而本次《反壟斷司法解釋征求意見稿》實(shí)體性條文共計(jì)35條，占到全部條文的67.31%。

修訂后的《反壟斷法》第11條要求“健全行政執(zhí)法和司法銜接機(jī)制”，第60條規(guī)定“設(shè)區(qū)的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟”。作為回應(yīng)，《反壟斷司法解釋征求意見稿》在第11、14、15條中初步規(guī)定了人民法院和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的銜接和協(xié)調(diào)機(jī)制，在第13條中初步規(guī)定了檢察院與人民法院之間的銜接機(jī)制。王健教授認(rèn)為，這是本次程序規(guī)定修改的重點(diǎn)。

實(shí)體規(guī)定是這次《反壟斷司法解釋征求意見稿》新增內(nèi)容的主體，主要涉及相關(guān)市場界定、壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位共計(jì)28條，并且很多屬于擴(kuò)張性解釋。比如，盡管學(xué)界目前對于是否可以略過界定相關(guān)市場而直接證明市場支配地位或競爭損害仍然存在爭議，并且新《反壟斷法》也沒有明確采納可以直接證明市場支配地位的觀點(diǎn)，但是，《反壟斷司法解釋征求意見稿》第16條第3款卻規(guī)定“原告提供證據(jù)足以直接證明被訴壟斷協(xié)議的經(jīng)營者具有顯著的市場力量，被訴濫用市場支配地位的經(jīng)營者具有市場支配地位，或者被訴壟斷行為具有排除、限制競爭效果的，原告可以不再對相關(guān)市場的界定承擔(dān)證明責(zé)任”，這意味著《反壟斷司法解釋征求意見稿》突破了現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)定，王健教授認(rèn)為這一條款可能與《反壟斷法》規(guī)定相沖突。鄧峰教授指出，意見稿實(shí)質(zhì)性增加了壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的行為，具體如，新增被仿制藥專利權(quán)利人與仿制藥申請人的壟斷協(xié)議、平臺最惠國待遇、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持協(xié)議的例外（代理人、推廣新產(chǎn)品的情形），增加平臺拒絕兼容、開放接口等考量因素。此外，《反壟斷司法解釋征求意見稿》引入新概念，通過“相對一致性”“單一經(jīng)濟(jì)實(shí)體”“共同具有市場支配地位”“平均可避免成本”，實(shí)質(zhì)性變更了行為的認(rèn)定方式。

二、反壟斷司法解釋的功能定位

《反壟斷法》第60條是制定反壟斷民事訴訟司法解釋的深層依據(jù)，該條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。據(jù)此可知，反壟斷民事訴訟司法解釋的主要目的是依據(jù)《反壟斷法》追究經(jīng)營者壟斷行為的民事責(zé)任，處理當(dāng)事人因壟斷行為而受損失的賠償問題。

不言而喻，司法解釋的意義在于解決問題而非制造問題，通過運(yùn)用各種解釋方法，司法機(jī)關(guān)對法律規(guī)定進(jìn)一步明確，以解決法律規(guī)則在具體適用過程中的爭議和問題。對此，吉林大學(xué)法學(xué)院李劍教授指出，最高法院對2008年到2012年再到2022年競爭法理論和實(shí)踐的發(fā)展作出回應(yīng)很有必要，而回應(yīng)的最佳方式就是通過司法解釋。同時(shí)指出，司法解釋的基本功能是把不明確的法律規(guī)則進(jìn)一步解釋清楚。中國政法大學(xué)副校長、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員時(shí)建中教授則強(qiáng)調(diào)，制定反壟斷民事訴訟司法解釋必須要考慮我們的現(xiàn)實(shí)情況，一方面是反壟斷民事訴訟數(shù)量非常少，另一方面是原告勝訴比例非常低。在此背景下進(jìn)而討論反壟斷民事訴訟對于反壟斷法的實(shí)施到底能夠發(fā)揮什么樣的作用以及怎么樣更好地發(fā)揮作用，這應(yīng)該是反壟斷司法解釋一個(gè)重要的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

在王健教授看來，反壟斷司法解釋應(yīng)該程序性規(guī)定優(yōu)先，民事責(zé)任設(shè)計(jì)是重點(diǎn)，而實(shí)體性規(guī)定應(yīng)該謹(jǐn)慎。華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院蘭磊副教授進(jìn)一步指出，反壟斷案件是典型的事實(shí)密集型案件，制定司法解釋應(yīng)該建立在凝聚共識的基礎(chǔ)之上，而“飛躍上訴”阻礙了反壟斷案件在下級法院之間充分爭辯和凝聚共識。通過“小步快跑、快速迭代”的方式演進(jìn)法律規(guī)則比較合適，最好不要輕易之間拿出一個(gè)司法解釋對很多問題作出普遍性的規(guī)定，這與反壟斷案件的特殊性是沖突的。同時(shí)建議，學(xué)術(shù)界和司法界應(yīng)該有深度的互動，不能只依賴法院和執(zhí)法機(jī)構(gòu)去發(fā)展規(guī)則。

鄧峰教授梳理了當(dāng)前反壟斷領(lǐng)域兩種主要司法模式，一種是美國模式，另一種是歐盟模式。美國以分散的法院作為反壟斷執(zhí)行機(jī)關(guān)，以私人提起民事訴訟為中心，由法院最終對涉案壟斷行為進(jìn)行認(rèn)定，因此，私人提起反壟斷民事訴訟在美國構(gòu)成執(zhí)行反壟斷法的主要方式。美國沒有專門的行政訴訟，并且在美國談反壟斷民事訴訟時(shí)更多的是和刑事責(zé)任聯(lián)系在一起，因?yàn)椤吨x爾曼法》明確規(guī)定追究刑事責(zé)任，所以當(dāng)我們在美國反壟斷司法模式下來看民事訴訟時(shí)，不能機(jī)械地認(rèn)為屬于純粹的民事訴訟。在歐盟模式下，所有反壟斷實(shí)體規(guī)則由歐盟理事會決定，所有成員國法院不能在實(shí)體規(guī)則上進(jìn)行創(chuàng)新，而必須與歐盟保持一致。此外，所有成員國法院可以制定不同的程序規(guī)則，但以不得減損當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)為限。因此，歐盟圍繞反壟斷民事訴訟頒布的指令，在實(shí)體上要求各個(gè)法院都要和公共執(zhí)行機(jī)關(guān)保持一致。

“美國模式下的私人執(zhí)行，同時(shí)需要實(shí)現(xiàn)阻遏或威懾（deterrence）和賠償（compensation）兩個(gè)目標(biāo)，而在大陸法系（筆者注：歐盟模式）之下，私人提起訴訟，尤其是以類似侵權(quán)的模式來實(shí)現(xiàn)賠償，是矯正正義（corrective justice）的實(shí)現(xiàn)，其功能主要是賠償功能。”“反壟斷法的私人執(zhí)行（美國模式）和尋求賠償?shù)拿袷略V訟（action for damage）是兩種主流的模式，兩者的區(qū)分在于私人是否扮演了公共利益的角色。”

反觀我國，鄧峰教授認(rèn)為，《反壟斷司法解釋征求意見稿》事實(shí)上形成了法院與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的雙重監(jiān)管，這對法院民事訴訟的定位產(chǎn)生了非常大的困擾，這種平行公共執(zhí)行模式既無先例也無必要。鄧峰教授進(jìn)一步指出，我國既有民事訴訟也有行政訴訟，從控權(quán)和法院作為反壟斷法監(jiān)督機(jī)構(gòu)的角度來看，恰恰應(yīng)該通過行政訴訟，由法院對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)超越職權(quán)或者程序不當(dāng)?shù)男袨檫M(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)體審查。鑒于我國反壟斷民事訴訟案件較少，缺乏總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的案源基礎(chǔ)，最高法院應(yīng)該針對我國具體實(shí)踐，注重從個(gè)案角度形成判例指導(dǎo)，而不必過于側(cè)重體系化的解釋，否則將忽略法律制度的實(shí)際運(yùn)行狀況，要回到最基本的共識，即法律是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而不能用教科書式的方式創(chuàng)造規(guī)則。“修訂司法解釋可以根據(jù)新的《反壟斷法》以及新施行的《中華人民共和國民事訴訟法》領(lǐng)域的新規(guī)則，進(jìn)行現(xiàn)有文本上的微調(diào)，是比較切實(shí)的選擇。”

上海交通大學(xué)特聘教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林指出，反壟斷民事訴訟司法解釋對于某一規(guī)則的規(guī)定不可能比指南更細(xì)致，因?yàn)槠鋵I(yè)性和科學(xué)性經(jīng)過了國務(wù)院反壟斷委員會長期反復(fù)的討論，而最高法院現(xiàn)已成為反壟斷委員會的成員部門，因此，法院在具體實(shí)踐中參考這些指南已經(jīng)足夠。反壟斷司法解釋主要還是解決一些程序性問題，這些都是反壟斷法本身沒有涉及的，因此有必要明確。而對于解釋中的一些實(shí)體規(guī)則，一方面涉及立法權(quán)問題，另一方面涉及與執(zhí)法機(jī)構(gòu)指南關(guān)系的問題，在實(shí)際適用過程中可能產(chǎn)生各種沖突。

三、縱向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任

《反壟斷法》修訂后，對縱向壟斷協(xié)議新增“對前款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。”這意味著，對于固定轉(zhuǎn)售價(jià)格壟斷協(xié)議和限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格壟斷協(xié)議（以下統(tǒng)稱RPM），《反壟斷法》明確采取“可反駁的違法推定”審查模式，即經(jīng)營者可以自證行為不具有競爭損害效果，否則將承擔(dān)反壟斷法責(zé)任。基于此，《反壟斷司法解釋征求意見稿》在第25條第1款進(jìn)一步明確，“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十八條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)由被告對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔(dān)舉證責(zé)任”。深圳大學(xué)特聘教授、中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王曉曄認(rèn)為，這與2012年《規(guī)定》第7條相比發(fā)生了根本性的變化，原來是原告承擔(dān)舉證責(zé)任，現(xiàn)在是被告承擔(dān)舉證責(zé)任，這說明起草人至少認(rèn)為RPM存在違法的可能性非常大。時(shí)建中教授則認(rèn)為，意見稿第25條第1款規(guī)定雖無問題但無必要，因?yàn)榭紤]到《反壟斷法》第18條第2款用詞是“不予禁止”，這說明該款規(guī)定中的“經(jīng)營者”一定是指被告，也就是說，根據(jù)第18條第2款規(guī)定，完全可以解讀出舉證責(zé)任已經(jīng)分配給民事訴訟的被告，因此無需再作解釋。

時(shí)建中教授進(jìn)一步指出，《反壟斷法》第18條第2款沒有解決第18條第1款第3項(xiàng)“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”的舉證責(zé)任分配問題，而意見稿25條第2款對此直接將舉證責(zé)任分配給了原告，在時(shí)建中教授看來，這種區(qū)別處理并無合理依據(jù)，可能存在問題。首先，考慮到原告在反壟斷民事訴訟中勝訴比例很低，其原因就在于舉證困難；另其次，新《反壟斷法》對縱向壟斷協(xié)議采取的規(guī)制原則是“禁止（第18條第1款）+效果抗辯（第18條第2款）+安全港抗辯（第18條第3款）+豁免（第20條）”，這既不同于歐盟采取的核心卡特爾禁止制度，也不是美國那種合理原則；最后，第18條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的是“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”，最高法院在意見稿第25條第2款中的規(guī)定實(shí)際上是把球又踢回到了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，從而又帶來《反壟斷法》修改所追求的反壟斷執(zhí)法與司法相銜接的機(jī)制問題。綜合而言，時(shí)建中教授認(rèn)為將“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”的舉證責(zé)任直接分配給原告存在一定問題。對此，李劍教授也認(rèn)為意見稿在25條1款和2款分別作出兩種舉證責(zé)任分配，最高法院對這種區(qū)別安排需要充分說明理由。王先林教授則提示，最高法院通過司法解釋的方式將“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”納入到反壟斷民事訴訟的范疇當(dāng)中，但從法院角度來看，其他壟斷協(xié)議是否經(jīng)由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定本身并不構(gòu)成法院受理案件的障礙，正因如此，最高院在《反壟斷法》修訂過程中，曾向全國人大法工委建議刪除“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定”這一限定。

四、縱向壟斷協(xié)議的抗辯事由

《反壟斷司法解釋征求意見稿》第26條規(guī)定了法院在判斷是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議時(shí)可以考慮的三種因素，這被認(rèn)為是被告經(jīng)營者可以主張的抗辯事由。其一是考量被告在相關(guān)市場是否具有顯著的市場力量。王曉曄教授認(rèn)為，該項(xiàng)規(guī)定可能是考慮到國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)接下來將要提出的市場份額標(biāo)準(zhǔn)。時(shí)建中教授則認(rèn)為，“顯著市場力量”可能會與反壟斷法中的“市場支配地位”概念發(fā)生混淆，一方面，目前很多中級人民法院甚至高院在處理縱向壟斷協(xié)議案件時(shí)，存在與濫用市場支配地位案件混同的現(xiàn)象，個(gè)別法院在審理時(shí)會把濫用市場支配地位的分析模式照搬到對縱向壟斷協(xié)議的分析中去，盡管二者都屬于縱向約束，但存在本質(zhì)的差異，增設(shè)“顯著市場力量”將加劇這種混淆。其次，何為顯著的市場力量及其與市場支配地位的關(guān)系如何？盡管我們認(rèn)為顯著市場力量一定比市場支配地位要小，但要小到何種程度？這些都是需要明確的問題，司法解釋不應(yīng)該帶來更多的疑問。對此，李劍教授也指出，市場支配地位是《反壟斷法》已經(jīng)明確的概念，而現(xiàn)在司法解釋又引入市場力量這個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，如果不能對其清晰界定，將在實(shí)務(wù)中引發(fā)很多爭議。另一方面，時(shí)建中教授認(rèn)為，縱向約束的約束能力有時(shí)并不完全依賴于在相關(guān)市場的市場力量，而是借助一定的交易優(yōu)勢，此時(shí)并不需要企業(yè)有很大的市場力量，因此建議將“交易優(yōu)勢”作為一種考量因素。

意見稿第26條規(guī)定的另一種考量因素是“該協(xié)議是否具有提高市場進(jìn)入壁壘、阻礙更有效率的經(jīng)銷商或者經(jīng)銷模式、限制品牌間競爭等不利競爭效果”，王曉曄教授認(rèn)為，這一內(nèi)容可能與RPM 的內(nèi)涵相矛盾，因?yàn)镽PM本身就是對經(jīng)銷商的定價(jià)行為進(jìn)行限制，而固定轉(zhuǎn)售價(jià)格或者限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格勢必會妨礙更有效率的經(jīng)銷商或者降低價(jià)格的經(jīng)銷模式，如果認(rèn)為該抗辯內(nèi)容成立，則RPM本身就不存在反壟斷法上的問題。對于第三種考量因素，即“協(xié)議是否具有防止搭便車、促進(jìn)品牌間競爭或者品牌內(nèi)競爭、維護(hù)品牌形象、提升售前或者售后服務(wù)水平、促進(jìn)創(chuàng)新等有利競爭效果”，王曉曄教授指出，一般來說，RPM當(dāng)事人可能主張的主要抗辯理由就是防止搭便車，促進(jìn)品牌間競爭，意見稿卻同時(shí)寫入“促進(jìn)品牌間競爭”和“促進(jìn)品牌內(nèi)競爭”，而這兩方面恰恰是反對或者支持RPM非常重要的方面，這樣規(guī)定將使得法院擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。

五、意見稿中關(guān)于“安全港”的規(guī)定

前已述及，這次《反壟斷司法解釋征求意見稿》用較大篇幅制定了實(shí)體規(guī)則，很多內(nèi)容是對《反壟斷法》規(guī)定的擴(kuò)張性解釋，個(gè)別內(nèi)容甚至明顯與《反壟斷法》規(guī)定相沖突。比如，關(guān)于“安全港”規(guī)則，《反壟斷法》第18條第3款明確規(guī)定，“經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止”，但《反壟斷司法解釋征求意見稿》第25條第3款卻規(guī)定，“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第18條第1款規(guī)定的壟斷協(xié)議，被告能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件的，應(yīng)當(dāng)由原告進(jìn)一步提供證據(jù)證明該協(xié)議具有排除、限制競爭效果”。根據(jù)意見稿本款規(guī)定，被告經(jīng)營者并不能因證明市場份額符合安全港規(guī)則而被豁免，相反，原告還可以進(jìn)一步舉證被告經(jīng)營者行為具有競爭損害。但這明顯不符合“安全港規(guī)則”的內(nèi)涵，意見稿該款之規(guī)定將導(dǎo)致“安全港規(guī)則”直接喪失存在意義。此外，王曉曄教授還指出，盡管《反壟斷法》和意見稿都對“安全港”作出了規(guī)定，但都沒有實(shí)質(zhì)性的意義，安全港的規(guī)定并不安全，因?yàn)樗笃髽I(yè)必須承擔(dān)各種舉證責(zé)任，特別是提出抗辯理由時(shí)要考慮很多方面。

六、反壟斷民事糾紛是否可仲裁

關(guān)于反壟斷民事糾紛是否可仲裁在理論和實(shí)務(wù)界一度存有爭議，我國現(xiàn)階段對于能否通過仲裁途徑進(jìn)行壟斷糾紛的權(quán)利救濟(jì)尚無明確法律規(guī)定，司法實(shí)踐當(dāng)中存在正反兩種觀點(diǎn)。反對反壟斷民事糾紛可仲裁的觀點(diǎn)認(rèn)為，反壟斷法具有明顯的公法性質(zhì)，我國現(xiàn)階段對能否通過仲裁途徑進(jìn)行壟斷糾紛的權(quán)利救濟(jì)尚無法律明確規(guī)定，此外，反壟斷糾紛不僅涉及當(dāng)事人雙方的利益，還涉及社會公共利益，已經(jīng)突破合同雙方關(guān)于履行合同過程中發(fā)生糾紛的爭議解決方式的約定，在壟斷糾紛涉及公共利益，且目前我國法律尚未明確規(guī)定可以仲裁的情況下，當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議不能作為確定壟斷糾紛案件管轄權(quán)的依據(jù)。支持觀點(diǎn)則認(rèn)為，當(dāng)事人以壟斷侵權(quán)為由提起訴訟，實(shí)屬侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合狀態(tài)下對訴由行使的選擇權(quán)，案件管轄問題仍應(yīng)受到合同有效仲裁條款的約束，不應(yīng)允許當(dāng)事人通過選擇訴因而排除有效仲裁條款的適用，無論涉案合同的履行是否存在壟斷行為，只要仲裁條款符合法律規(guī)定，雙方糾紛便要受到仲裁條款的約束。

本次《反壟斷司法解釋征求意見稿》在第3條當(dāng)中明確，“原告依據(jù)反壟斷法向人民法院提起民事訴訟，被告以雙方之間存在合同關(guān)系且已有仲裁協(xié)議為由提出異議的，不影響人民法院受理壟斷民事糾紛案件。但是，人民法院受理后經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)不屬于壟斷民事糾紛案件的，可以依法裁定駁回起訴。”這表明，最高法院傾向于通過訴訟方式解決合同中涉及的壟斷糾紛，即便存在仲裁協(xié)議也要排除適用。對此，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院王艷芳教授認(rèn)為，當(dāng)事人之間協(xié)議約定的仲裁條款能否排除人民法院的糾紛管轄權(quán)應(yīng)該根據(jù)糾紛的具體情況予以確定，如果涉案壟斷協(xié)議不侵犯公共利益，則應(yīng)當(dāng)允許仲裁。考慮到反壟斷法的威懾力，舉證責(zé)任的設(shè)計(jì)，法官的案件負(fù)荷以及反壟斷訴訟的具體情況，王艷芳教授建議，將意見稿第3條修改為“原告依據(jù)反壟斷法向人民法院提起民事訴訟，被告以雙方之間存在合同關(guān)系且已有仲裁協(xié)議為由提出異議的，人民法院受理后經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)訴爭行為不侵犯公共利益的，依法裁定駁回起訴。”

然而，是否存在不侵犯公共利益的壟斷協(xié)議呢？答案是否定的，反壟斷法以保障市場競爭機(jī)制正常發(fā)揮作用為目的，對任何壟斷行為的認(rèn)定和追責(zé)都是基于對競爭機(jī)制造成損害，而這種競爭機(jī)制本身即代表一種公共利益。因此，“即便是在私人提起的反壟斷法訴訟中，表面上看法院解決的是私人之間的爭議，但認(rèn)定違法行為（責(zé)任認(rèn)定）階段仍然是公共利益與公共/私人利益平衡的問題……”

蘭磊副教授指出，支持反壟斷民事糾紛不適用仲裁的觀點(diǎn)主要是認(rèn)為反壟斷民事糾紛涉及社會公共利益，但問題的關(guān)鍵在于，反壟斷民事訴訟的性質(zhì)是救濟(jì)私人因壟斷行為而遭受到的損害——這種損害必定是源自競爭損害的間接損害——而非對恢復(fù)競爭秩序這種公共利益的救濟(jì)，同理，仲裁約定只處理私人糾紛，因此盡管對反壟斷民事糾紛的仲裁過程會涉及公共利益，但仲裁并不是處理公共利益受損的問題。

北京仲裁委員會（北京國際仲裁中心）副秘書長、亞太區(qū)域仲裁組織副主席陳福勇認(rèn)為，討論這一問題需要明確兩個(gè)前提，一是法院現(xiàn)有判例存在分歧，二是不同法域在不同時(shí)期存在不同的做法。從法律依據(jù)的角度，《反壟斷法》《仲裁法》等相關(guān)法律均沒有排除反壟斷民事糾紛的可仲裁性；從公共利益的角度，仲裁員在認(rèn)定合同效力時(shí)也要考慮公共利益因素，沒有證據(jù)表明仲裁員在這一點(diǎn)上不如法官，即便仲裁員在這一點(diǎn)沒有做好，之后法院如果認(rèn)定仲裁裁決違背社會公共利益，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷，予以充分救濟(jì)；從能力與經(jīng)驗(yàn)的角度，仲裁在能力和經(jīng)驗(yàn)方面比法院更有優(yōu)勢，因?yàn)橹俨脝T很多就是各行各業(yè)的專家，相比而言仲裁庭的人員組成更加多元化，而法院在處理證據(jù)問題的能力上并沒有比仲裁庭更突出。陳福勇秘書長強(qiáng)調(diào)，仲裁的作用并非沒有邊界，只是在適合民事訴訟的范圍內(nèi)，仲裁應(yīng)該成為一種可能，凡是能給當(dāng)事人更多選擇的制度都不會是太差的制度。

七、結(jié)語

條文數(shù)量極大擴(kuò)充，特別是實(shí)體規(guī)定占絕對比重是本次《反壟斷司法解釋征求意見稿》的最大特點(diǎn)，但是，制定反壟斷司法解釋需要與我國反壟斷法執(zhí)行現(xiàn)狀相匹配。由于我國法院系統(tǒng)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相比缺乏必要的經(jīng)驗(yàn)和知識儲備，不宜過早地采用實(shí)體規(guī)則對富有爭議的許多具體制度作出體系化的補(bǔ)充解釋。根據(jù)《反壟斷法》的特性，制定反壟斷司法解釋應(yīng)將程序規(guī)則，尤其是程序、救濟(jì)以及法官知識和能力的提高作為重點(diǎn)。學(xué)界目前關(guān)于反壟斷司法解釋的功能定位尚存在很大爭議，主要是對法院與執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)行反壟斷法時(shí)的關(guān)系認(rèn)識存在分歧，但一致認(rèn)同司法解釋的意義在于解決問題而非制造問題，制定司法解釋應(yīng)該建立在凝聚共識的基礎(chǔ)之上。反壟斷民事訴訟是作為公共執(zhí)行（反壟斷執(zhí)法）的跟隨訴訟僅處理私人賠償問題，還是與公共執(zhí)行平行，抑或是補(bǔ)充公共執(zhí)行，這些問題都有待進(jìn)一步研究和實(shí)踐，但就目前而言，采取何種反壟斷民事訴訟機(jī)制，取決于法院對《反壟斷法》采用何種理解。縱向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任和抗辯事由以及“安全港”規(guī)定突出反映了本次《反壟斷司法解釋征求意見稿》的不足，需要最高法院進(jìn)一步完善和明確，糾正與《反壟斷法》規(guī)定明顯沖突的條文。否定反壟斷糾紛可仲裁的觀點(diǎn)主要是認(rèn)為反壟斷糾紛不僅涉及當(dāng)事人雙方的利益，還涉及社會公共利益，意見稿明顯采納了否定意見。但是，仲裁約定只處理私人糾紛，即便仲裁過程涉及公共利益，但這并非仲裁要解決的根本問題。況且，仲裁員在認(rèn)定合同效力時(shí)也要考慮公共利益因素，沒有證據(jù)表明仲裁員不能勝任涉及公共利益的糾紛，通常情況下，仲裁在能力和經(jīng)驗(yàn)方面甚至比法院更有優(yōu)勢。由此可知，斷然舍棄一種可能性仍然值得商榷。