衡量對于競爭對手市場封鎖效應是否實質性的經濟學工具：等效競爭者理論

摘要：“等效競爭者理論”發源于美國司法判例，隨后在歐盟得到發展和完善。近期，歐盟法院在Intel案、Google Android案等針對具有排除效應濫用行為的司法判決中，均不同程度地涉及該理論。此外，歐盟委員會在最新發布的有關濫用行為優先執法指南中，也將該理論確立為：在評估涉及價格且具有排除效應的濫用行為的競爭損害時的必要分析步驟。但該理論能否被延伸適用于非價格且具有排除效應濫用行為的競爭分析中，歐盟學界尚在探討中。筆者主張：該理論同樣適用于非價格且具有排除效應濫用行為的競爭損害分析。同時，不限于理論本身，從更廣泛的角度來看，等效競爭者理論代表了一種經典市場價值觀：即反壟斷法保護的是競爭秩序，而非低效率的競爭者。即使一個具有市場支配地位的企業，也可以正常地介入到激烈競爭中去，只要其行為并不排除另一個具有同等效率的競爭對手。據此，筆者認為，該理論不僅是一種可量化的、操作性強的案件分析工具，亦是一種執法理念，均可在某種程度上完善或補足我國現階段針對互聯網平臺經營者的反壟斷規制框架。

關鍵詞：反壟斷法；等效競爭者理論；濫用行為；非價格濫用行為；排除效應濫用行為；競爭損害分析

一、等效競爭者理論的緣起與嬗變

“等效競爭者理論”發源于美國司法判例，最初是由1974年波斯納（Richard Posner）法官在其發表的文章中提出。他對該理論的描述是，具有反競爭排除效應的行為是有可能將一個同等或更有效率的競爭者排除在市場之外的行為。自此，美國各級法院在隨后的多起判例中發展了該理論。最為重大的發展是以Jonathan B. Baker為代表的一些美國反壟斷學者認為該理論對于所有具有排他效應的行為類型的競爭分析具有普遍的衡量價值。只要實施排他行為的企業“阻礙了與微不足道的競爭對手以外的所有實際或潛在的重要競爭對手之間的競爭”，以及“排他行為缺少合理的效率理由時”，就可以建立起“可反駁的推定”及相應的舉證責任轉移至另一方；而無需全面在“合理分析原則”下分析被評估的排他行為的性質、實施時長、行為目的以及實際或潛在的競爭影響。

同時，在歐盟，該理論受到競爭法執法者和學界的格外關注。近期歐盟法院針對Intel、Google Android等具有排除效應濫用行為的司法判決均不同程度涉及該理論。從歐盟發布的官方文件來看，該理論已在歐盟競爭法框架下對于“掠奪性定價（Predatory Pricing）”和“利潤擠壓（Margin Squeeze）”等涉及價格的、具有排除效應濫用行為的競爭分析中，被確立為必要的分析步驟，但該理論能否被延伸適用于非價格排除濫用行為的競爭分析，學界尚在探討中。就此，筆者主張該理論同樣適用于排他性交易（非價格排除濫用行為）的競爭損害分析。

同時，不限于理論本身，從更廣泛的角度來看，有歐盟學者認為，等效競爭者理論代表了一種經典市場觀：市場生產效率的提高來自市場的自由退出與進入，如果低效率的企業受到保護，這往往會減緩更有效率的競爭者的進入，從長遠來看會破壞市場競爭。因此，反壟斷法保護的是競爭秩序，而非低效率的競爭者。

（一）《歐盟運行條約》第102條的解釋和實踐

1.《歐盟運行條約》第102條法益的追求

《歐盟運行條約》（The Treaty on the Functioning of the European Union，簡稱“TFEU”）第102條提供了濫用市場支配地位行為的相關規則。 在該條款分析框架下，認定濫用行為構成違法需滿足四個條件：（一）經營者在相關市場上具有支配地位；（二）該支配地位必須是存在于歐盟市場或歐盟大部分市場中；（三）經營者實施了濫用市場支配地位的行為；（四）該濫用行為影響了成員國之間的貿易。

整體而言，《歐盟運行條約》第102條對于排他行為的規制由市場支配地位判定和濫用行為認定這兩段的規范構成：一是判定市場支配地位的規則與因素，二是認定濫用行為的規則及其例外。

歐盟在該條款的執法實踐中，經常出現對特定競爭者的保護亦或是保護競爭過程的問題。

競爭法在某種程度上起到保護競爭者利益的作用。例如，法律可以保護小企業免受占市場支配地位的企業超低定價的影響，或者迫使占市場支配地位的公司將其資源的使用權讓渡給較小的公司，以便后者與其競爭。在某些情況下，競爭法的確有必要保護特定的競爭者以防止福利損失。但與此同時，將保護競爭者作為保護競爭和/或實現經濟福利的一種手段，與為競爭者自身利益、維護特定市場結構而保護特定競爭者，這兩者之間存在原則差異。為競爭者自身利益而保護競爭者的政策可能符合大眾對“大”公司不信任的情緒，也可能使政府能夠培育小企業，并促進一個鼓勵公民自發創業，以企業家的方式行事的社會環境。然而，對低效企業的保護通常會奪走消費者的財富并導致經濟福利的損失。

在這一領域，歐盟判例法經歷了一個反復的過程。 歐盟法院現已在Post Danmark 和 Intel系列案件 中明確表示，歐盟競爭規則不會保護競爭對手免受市場正常運作的影響，因為它們不會讓效率較低的競爭對手免受競爭結果的影響。此外，在2018年的MEO中，歐盟法院認為，占市場支配地位公司的做法使競爭對手處于競爭劣勢并不一定構成違反第102條的濫用行為，因為競爭劣勢（disadvantages）不會自動構成反競爭效果。

可見，歐盟行政執法和司法裁判在近期第102條的實踐抵制對無法勝任競爭環境的企業提供保護的傾向，從保護中小競爭者以維護特定市場結構，逐漸轉向接受競爭可能是一個動蕩的過程，并承認競爭的基本特征就是失敗的企業倒閉，被市場所淘汰。

同時需要強調的是，在衡量具有市場支配地位企業所實施的排他行為是否適用《歐盟運行條約》第102條時，會重點關注那些對消費者損害最大的行為。

具有市場支配地位的企業對競爭過程負有特殊責任，任何加強市場支配地位或進一步削弱市場結構的行為都可能構成是一種濫用市場支配地位的行為。但這樣的觀點可能會使一系列行為都被納入到被法律禁止的范圍內。問題在于，與競爭對手相比，占有市場支配地位企業所做的任何事情都可能改善其市場地位。更優質的產品、更好的服務、吸引人的廣告和低廉的價格都可能吸引競爭對手的客戶。 因此，歐盟執法保證市場功能的正常運轉，且讓消費者從企業之間的有效競爭所產生的高效和高產中獲益。對濫用行為的執法重點在于保障歐盟內部市場的競爭過程，并確保擁有市場支配地位的企業以其提供的商品和服務而非其他反競爭的手段來與對手競爭，使得消費者最終受益。這樣做真正重要的是保護有效競爭的過程，而不是保護競爭者。同樣地，這也意味著任何競爭者只要在為消費者提供價格、選擇、質量和創新方面做得差強人意，就將被市場淘汰。

可見，歐盟執法思路是將消費者福利置于《歐盟運行條約》第102條實踐的核心，而保護效率較低的競爭對手并不是第102條的職責。

2.《歐盟運行條約》第102條的實踐

在歐盟，對于濫用行為的規制思路經歷了一個迂回過程，從依據行為類型推定本身違法的規制方法，漸進到適用更多經濟分析衡量市場結構和行為競爭影響的合理分析原則。在案件中具體體現為：是否可以根據行為要件歸類推定該行為的本身違法；是否須適用經濟學理論工具進行成本價格分析；如何看待等效競爭者理論；是否需要討論實際的競爭損害等。

從歐盟案例法的發展過程，第102條項下可以分成兩大類歐盟法院的判例法。第一類，部分行為適用本身違法的方式，即如果沒有客觀的正當理由證明其合法，執法機構或者原告不必證明行為具有限制競爭的效果就可以直接認定違法。自從 Hoffmann-La Roche案以來，針對排他性折扣的案例，歐盟一直沿用這種近乎本身違法的原則。低于平均可變成本的定價行為，即掠奪性定價行為被歸為此類。例如在AKZO案中，法官明確在掠奪性定價案例中，只要執法機構可以證明支配地位企業的所收取的價格低于平均可變成本，就違反第102條，而無需證明排他效果或封鎖效果，也無需證明支配地位企業之后可能回收損失的可能性或者意圖。在 Hilti 案、Tetra Pak II 案 和Microsoft 案中，表明搭售同樣被歸為此類，占有市場支配地位企業不能實施搭售行為。歐盟法院傾向于認為，除了意在排擠競爭對手，占支配地位的企業沒有其他理由采用這類排他性濫用行為。在 Tetra Pak II 案中，法院認為涉案的搭售行為不僅限于形式上的，占支配地位企業保護其商業利益的權利，利樂的意圖是通過加深客戶對其依賴從而增強利樂的支配地位。

另外一類排他性濫用行為，則適用合理性分析原則。這類行為是否違反了第 102 條取決于該行為是否具有排他性效果，一般價格擠壓（Margin Squeeze）屬于此類別。當然，有的歐盟學者認為不管是本身違法還是需要證明排他效果，在第 102 條之下同時適用本身違法和合理分析原則是不沖突的，即針對不同的行為適用不同的分析原則并不沖突。若某一類行為被認定適用本身違法原則，執法機構與法院其實已經推定這類行為實施的唯一目的或動機有且僅有一個，即排擠競爭對手，而沒有任何正當的商業理由。在適用本身違法原則的背景下，既然已經推定有且僅有排他目的，排除限制競爭效果被認為是理所當然、順理成章的事情，無需證明，直接假定有這樣的排除效果。這種分析思路不僅僅是推定，而是即使缺失損害競爭效果的證據也不會改變推測的結論。執法機構與法院基于此前的判例以及行業實踐推定，占支配地位的企業在平均可變成本之下的定價行為毫無益處，僅僅是為了排擠市場上的競爭對手，沒有任何其他合理的解釋，所以將掠奪性定價適用此種分析方法。若某一類行為不被認為本身違法，需要證明具有排他效果，則執法機構和法院實際上是在推定這一類行為本身沒有偏離真正的競爭，僅在對市場競爭產生負面影響時，方才予以禁止。在Post Danmark案中，涉案的有選擇性降價行為被認為原則上是無可非議的，不會被先驗地認為存在排除限制競爭意圖，一般而言是一種基于“績效”的健康競爭手段，只有舉證證明有可能對市場競爭產生負面影響時，才構成第102條項下的濫用。

上述邏輯可以很好地解釋掠奪性定價和搭售為何被適用本身違法原則，是因為這兩種行為曾被經濟學上認為除了排他之外，對于競爭毫無益處。但隨著現代經濟學對于排他行為的競爭損害的認識不斷加深，從經濟學的角度來看，排他濫用行為具有混合競爭效果，而非本質上違反競爭法，僅在特定條件下會產生排除限制競爭的效果，經濟學上普遍認為排他性交易，作為一種常見的競爭手段，在各個行業的商業實踐當中是非常普遍的，具有相當積極的競爭意義。所以學界呼吁歐盟應該逐漸轉向效果分析，引入更多的經濟學理論分析工具。

這個轉變過程被歐盟稱之為“現代化”進程。“現代化”包括在2004之前和之后發生的實體法解釋和應用方面的漸進革命。這通常被稱為“更經濟”的方法。 “現代化”通常用于描述2004年第 1/2003號條例生效時歐盟競爭法執行方面的重大改革。 隨著現代化進程的推進，歐委會發布的文書和聲明宣布后者將轉向基于效率的分析（analysis by effect）和消費者福利標準。

這種轉變主要反映在《歐委會2009年指南》中。《歐委會2009年指南》明確了歐委會對于排他性濫用行為的執法重點，并為區分基于績效競爭和具有競爭損害的濫用支配地位行為，提供總體分析框架，以使執法更明確、更有可預期性，更傾向于適用經濟學分析。

自二十世紀90年代末開始，歐委會開始在其執法中嘗試使用更多經濟分析的規制方式，并在中，正式提出了價格成本標準和等效競爭者理論來評估附條件折扣是否具有排他性等一系列的經濟學分析工具。但在后續歐盟法院的案件中，例如 Post Danmark案中，法院指出采用經濟學的評估方法并不是法定的要求，《歐委會2009年指南》僅僅是歐委會在選擇執法案件時的優先標準，因此歐委會的行政標準對法院沒有約束力，指南中價格成本理論或者等效競爭者理論并非必要要件。而后附條件折扣經典案例 Intel 案一波三折，一方面歐委會適用等效競爭者理論、用大篇幅來論證涉案排他行為的損害競爭效果，代表著歐委會向競爭效果經濟分析的前進；到普通法院明確對《歐委會2009年指南》中的方法提出反對意見，向本身違法原則的折返；再到歐盟法院再審做出發回普通法院重審的決定，但是判決中依然沒有推翻此前的案例法從而明確競爭效果分析的地位；最終直至 2022年1月，普通法院在重審判決中終于明確了類似于合理分析原則的“五項標準”，對封鎖效果進行分析，并且進一步肯定了等效競爭者理論對于評估封鎖效果的重要性。

同時，Intel系列案對歐盟整體的競爭法所保護的價值目標有更深遠的影響：首先，該系列判決對市場所散發的信號：競爭法保護的是競爭過程，而不是競爭者。即使是一個具有市場支配地位的企業，也可以坦然地介入到激烈競爭中，只要其行為并不排除另一個具有同等效率的競爭對手。進而，對競爭造成損害將不會從行為本身所屬行為類型而被簡單推定違法。取而代之的是，各方被允許對該行為的競爭影響進行辯論，這類行為（通常被認為具有損害競爭效果的行為類型）是否在所有情形下都損害競爭。

（二）“績效競爭”概念在第102條實踐中的基礎性地位

從歐盟的執法實踐可見，為了辨別濫用行為是否損害競爭，歐盟執法者提出了“績效競爭（competition on the merits）”的概念。

績效競爭，即以“正當的手段”參與競爭。“績效競爭”這個概念，是歐盟法院在Post Danmark案件中首次提出，其涵義就是競爭規則目的是確保以市場績效為手段的競爭以實現效率。這些被視為以市場績效為原則的商業行為通常包括提升質量、降低價格（只要不是歧視性的和掠奪性的），或是改進售后服務。

同時，競爭的實質就是企業“竭盡所能”地在與他人的競爭過程中勝出。以“正當手段”為基礎的績效競爭同樣也會使競爭對手處于不利的境地，甚至效率低下的競爭對手會因此退出市場，但競爭法不能因此對績效競爭者施以懲罰。競爭法保護的是績效競爭，而非任何競爭者。競爭法所責難的行為必須伴隨著競爭損害的效果。

在反壟斷法實踐中最棘手的問題之一：如何辨別“績效競爭”和“損害競爭”行為之間微妙的差別？

競爭法學者歷來喜歡將競爭法規制思路參照足球比賽上的裁判判罰。在足球賽場上，參賽兩方球員激烈競爭爭搶足球以控球，組織進攻射門得分。鏟球動作是足球比賽中常用的一種搶截（競爭）手段，它是一種高難度的技術動作。足球規則要求背后鏟球，或有人實施了傷及對方的危險動作，即要判罰。這樣要求的目的并非消除該動作，而是要對這種高難度的動作加以規范，使之成為比賽中一種合規、恰當、專業的技術動作，而不是以傷及競爭對方為目標以達到取得勝利目的手段。所以在判罰鏟球前，要根據諸多場上情節識別動作細節，不然就會偏離正確的判罰，導致“一刀切”—將有些作出合理鏟球動作的球員判罰出場。這樣執法的直接后果就是雙方球員為避免犯規不再激烈“競爭”爭搶，比賽因此判罰降低了足球比賽的“競爭”激烈程度，也就最終喪失了觀賞性。長此以往，足球比賽也就失去了存在的觀眾基礎。

可見，反壟斷執法中對企業競爭行為的辨別—績效競爭區別于損害競爭，很類似于足球裁判對于鏟球動作的“識別”。在此過程中，足球裁判可以借助于實況錄像的視頻回放、再現鏟球動作的現場來觀察鏟球隊員的鏟球動作的細節。與之相對應，反壟斷法可以借助以經濟學理論為基礎的系列“理論工具”，通過類似于數學公示的方法，即通過比較行為企業和競爭對手的成本和收益，以辨別出一交易行為是基于“績效競爭”亦或是“損害競爭”。

（三）衡量“績效競爭”的主要方式：等效競爭者理論

等效競爭者理論是衡量“績效競爭”，評估競爭行為的封鎖效果最有幫助的經濟學理論工具之一。具體而言，等效競爭者理論被用于判定一家具有市場支配地位的企業行為，是否能夠排除一個具有同等效率的競爭對手參與競爭的合理機會。等效競爭者，是一個假設的市場主體。對于如何制定該主體的選擇標準以滿足“同等效率”競爭者這一要求，通常而言是以涉嫌實施濫用行為的企業的生產成本構成、市場份額等維度。

等效競爭者理論在歐盟備受推崇，甚至已被上升為一種判案實踐中秉承的原則。甚至有些歐洲學者認為“同等效率競爭者”原則（as-efficient-competitor principle）和“同等效率競爭者”標準（as-efficient-competitor test）不應該混為一談。等效競爭者原則的提出對歐盟整體的競爭法要保護的價值目標有更深遠的影響，即該原則對市場發出的信號：競爭法保護的是競爭過程，而非競爭者。即使一個具有市場支配地位的企業，也可以坦然地介入到激烈競爭中去，只要其行為并不排除另一個具有同等效率的競爭對手。

在實踐中，歐盟法院發現等效競爭者理論作為一項執法原則，不一定僅限于基于價格相關的排他行為。歐盟的競爭執法實踐逐漸將該原則擴展到非價格排他濫用行為。

與此同時，等效競爭者理論的不足主要體現在：該理論可以甄別出在一定時間范圍內的“同等效率的競爭者”，那么對于低效率競爭者是否有確定性概率成長為同等效率的競爭者？這種確定性概率又該如何測算？

不過，瑕不掩瑜，等效競爭者理論自身的不足可以通過其他經濟學分析工具來做補充。同時，筆者強調的是：該理論是一種反壟斷分析演進的方向——“競爭法不保護低效率的競爭者”正從一種市場觀念演變為可以量化效果的經濟分析。

二、等效競爭者理論規制排他性交易的合理性

等效競爭者理論對于排他行為是否封鎖了來自特定客戶的同等有效的競爭對手，原則上通過計算有效價格和評估一個同等有效的競爭對手是否能與之相匹配。但這在實踐中需要知道反事實（即不存在該排他行為時）的價格應該是多少。同時該方法的核心：非價格的排他行為可以被視為是基于價格和成本考量的等價物。

（一）等效競爭者理論的適用邏輯及標準

等效競爭者理論，是指在分析排他性行為時，應首先假設一個與市場支配地位企業擁有同等效率的競爭對手，隨后估算該競爭對手在具有市場支配地位的企業實施排他性交易的情形下，能否尋找到可替代的供應或客源，從而評估該等同等效率競爭對手是否可能因排他性交易而被排擠出相關市場。

具體而言，等效競爭者理論的邏輯在于：具有市場支配地位的企業，通過實施排他性交易，試圖“排他性地獨占”上游供給，同等效率競爭者為了有效參與競爭不得不考慮以更高的價格或更優惠的交易條件以重新獲得該部分供給；或者找到新的供應商作為替代失去的供給。若等效競爭者順利地找到“對策”，則排他性交易的反競爭效果有限。若等效競爭者無法重新獲得該部分供給；或找不到可替代的新供應商，則可推定占有市場支配地位企業實施的排他性交易能夠有效地排除同等效率競爭者的競爭，無需繼續分析其他因素。

就此，該理論在“實質性封鎖”的分析步驟之上，更加簡化了對排他性交易競爭損害的分析方法，只需篩選出與實施排他性交易一方“具有同等效率的競爭對手”這一類群體，繼而針對該群體衡量是否因排他行為的影響而不得開展正常競爭。換言之，這一篩選“競爭對手”的方法優勢在于：只要該排他行為阻止了“具有同等效率的競爭對手”向市場中的消費者提供產品或服務，失去了合理的競爭機會，甚至退出相關市場，該行為就可被認定為滿足“實質性封鎖”競爭損害分析要件，而不用再進一步考慮該排他行為對于不具有同等效率的，小型的競爭對手的競爭損害效果，因小型競爭對手會比等效競爭者更難以“抗衡”來自具有市場支配地位經營者實施的排他行為，繼而也退出相關市場。

為了補強上述觀點，筆者嘗試用以下圖示說明在濫用行為的分析框架下，“等效競爭者理論”如何衡量排他性交易的競爭損害影響。為行文之便利，筆者首先列出一些簡化的預設前提：（1）對于實施排他性交易的經營者通常已被認定具有市場支配地位（在通常情況下，該經營者在相關市場的市場份額也會相應達到40%），相應的，假定與該經營者具有同等效率的競爭對手（其市場份額也應在40%）；（2）上游供應商僅存在S一家（如圖1）。

在運用“等效競爭者理論”分析既存壟斷企業A1和上游唯一的供應商S達成的排他性交易是否具有競爭損害時，筆者只需關注對A2（即A1的等效競爭對手）的影響。對于A3一類的小型競爭對手的影響，則可以忽略不計。

如果排他性交易在極端情形下完全阻斷了A2的供給，使A2無法維持在相關市場的經營，以至于最終退出相關平臺市場時，該排他性交易所導致的市場結構將發展為A1成為平臺市場絕對的（甚至是唯一的）壟斷者（如圖2）。進而可以得出結論：該排他性交易對于實施企業所在相關市場的排除影響是實質性的。

除非，當一排他性交易并不能“阻斷”A2（等效競爭者）的供應來源，即A2存在替代供應商S’（如圖3），則該等效競爭者A2可以繼續維持其在平臺市場的經營。此時，該排他性交易就不能對相關平臺市場構成實質性的封鎖。

可見，在評估排他行為是否具有“實質性封鎖”時，等效競爭者理論“執中靶心”，以排他性交易實施者“勢均力敵”的競爭對手（在實踐分析中通常是假設的競爭對手）為切入點，可清晰辨別排他性交易是否具有“實質性排除效應（substantial foreclosure）”。

（二）等效競爭者理論的適用實踐

（1）AKZO

歐盟法院在AKZO案，有關掠奪性定價的著名案例中首次引入了“等效競爭者理論”。歐盟法院在案件中構建了對掠奪性定價的分析原則，并創設性地明確了衡量排除效應的標準，并在選擇具體標準時需參考等效競爭者的定價。

掠奪性定價，也是一類排他行為，通過制定低于合理水平的價格，將競爭對手排除出市場，從而實現對市場的占有和控制。對其競爭損害的分析，通常需滿足三個條件：一是企業須具有排除競爭對手的動機；二是企業必須在前期具有現實的利潤損失；三是企業在后期必須有機會對其前期的利潤損失進行補償。對于這些較抽象、原則性的法律要件，在實踐當中，經濟學家提出了很多判定方法。“阿里達—特納準則（Areeda-Turner Rule）” 是最有名的判定方法。據此準則，若企業的定價低于其邊際成本，則此定價行為就應當被認定為是掠奪性定價。

理由很簡單，如果企業是理性決策的，那么出于短期利潤最大化的考慮，它的價格就不應該低于其成本，否則就意味著企業多賣一件貨就多虧一份錢。因此，如果是這樣，就只能說明它是一種更為長期的布局，即用低價驅逐對手，在占領整個市場之后再通過高價來收回利潤。

由于在操作當中，邊際成本很難測度，因此，提出“阿里達—特納準則”的兩位學者建議，用平均可變成本代替邊際成本進行測試。這樣，現實當中的“阿里達—特納準則”就可以表述為：當企業的定價是低于平均可變成本時，這種定價行為就應被認定為是“掠奪性定價”。

當然，作為一個學術理論，“阿里達—特納準則”本身未必完全適用于實踐，因此在后續的具體案件中，涌現出一些關于這個理論的修正意見。歐盟AKZO案中法官就對“阿里達—特納準則”提出了一個重要的修改建議。在該案中，作為AKZO競爭對手的ECS公司指控AKZO以掠奪性定價的方式將其排除出市場，從而構成了對市場支配地位的濫用。AKZO對這一指控進行了辯護，認為根據“阿里達和特納準則”，其定價高于平均可變成本，因而是合法的。

但歐委會認定，價格和成本的高低關系對判決結果的影響不是決定性的，起決定性作用的是占市場支配地位的企業排除競爭對手的意圖。在本案中，AKZO顯然具有排除競爭對手的意圖，因此其行為應屬違法，并應當被處以罰款。

之后，該案被訴至歐盟法院。歐盟法院借此案提出了判定“掠奪性定價”的“二重測試標準”，同時也基本維持了歐委會在處罰決定中的主張。

歐盟法院對于“掠奪性定價”的“二重測試標準”規定：（1）如果價格低于平均可變成本，則可以直接視為濫用行為。理由是具有市場支配地位的企業沒有任何商業合理理由，采用低于平均可變成本定價的，除非該企業的目的是打擊競爭對手。并在競爭對手退出市場之后，具有市場支配地位的企業利用其市場壟斷地位，提高價格以彌補其先前低價的損失；（2）歐盟法院的第二重標準是：即使具有市場支配地位的企業實施的價格高于平均可變成本，但只要其低于平均總成本，且意圖是排除競爭對手，則這種定價也可以被推定構成濫用行為。就在運用第二重標準的過程中，歐盟法院采納了1974年美國波斯納法官提出的等效競爭者理論，即將排除一個同等效率的競爭對手與實施者的意圖證據結合起來。

（2）歐委會制度的適用“等效競爭者理論”的成本標準

在AKZO案件之后，歐委會通過頒布《歐委會濫用行為執法重點指南》正式提出其通常會使用的成本和銷售價格有關的經濟數據，用來判斷一個假想的，與具有市場支配地位的企業具有同等效率的競爭對手是否有可能被一（與價格相關的）濫用行為所排除出市場。

歐委會通常采用的成本標準是：平均可避免成本（AAC）和平均長期增量成本（LRAIC）。平均可避免成本（AAC）是企業沒有額外生產就可避免的成本的平均值，在這種情況下，企業額外的生產量就是受濫用行為影響的生產量。在大多數情況下，平均可避免成本（AAC）和平均可變成本（AVC）是相同的，因為通常只有可變成本才能避免。

平均長期增量成本（LRAIC）是企業生產特定產品發生的所有成本（可變成本和固定成本）的平均值，平均長期增量成本（LRAIC）和平均總成本（ATC）對于只生產單一產品的企業而言通常是相同的。如果生產多種產品的企業具有規模經濟，那么每個產品的LRAIC低于ATC，這是因為共同成本沒有計算在 LRAIC 之中。在多種產品的情形下，本來通過不生產特定產品就可以避免的任何成本不認為是共同成本。如果共同成本很大，那么當評估封鎖具有同等效率的競爭對手的能力時，還應當考慮共同成本。

如果占市場支配地位的企業不能承受平均可避免成本（AAC），那么表明其在短期內犧牲利潤，還表明一個與其具有同等效率的競爭對手如果為目標客戶供貨就必須蒙受損失。

平均長期增量成本（LRAIC）一般高于平均可避免成本（AAC），因為相較于平均可避免成本（AAC）（只包括審查期間所產生的固定成本），平均長期增量成本（LRAIC）包括在涉嫌濫用行為發生前所產生的特定產品的固定成本。如果占支配地位的企業不能承受平均長期增量成本（LRAIC），那么表明其不能收回投入到產品或服務中的所有固定成本，還表明一個具有同等效率的競爭對手在這個市場中將被封鎖。

值得注意的是，歐委會還指出在雙邊市場的情形下，有必要同時調查雙邊收入和雙邊成本。

如果數據清楚地表明，一個具有同樣效率的競爭對手可以與占支配地位的企業的定價行為進行有效競爭，那么歐委會將原則上推定該占支配地位的企業的定價行為不會對有效競爭和消費者產生不利影響，因此歐委會不會對此進行干預。如果相反，數據表明占支配地位的企業的要價對具有同樣效率的競爭對手具有潛在的封鎖效應，那么歐委會將結合其他相關定性或定量證據，對反競爭封鎖效應進行總體評估。

由此可見，該認定方法是一種以成本為要素的評估方法，選擇合適的成本標準是該方法能否有效運用的關鍵。同時，等效競爭者理論可以幫助識別那些極為可能具有反競爭效果的行為。相反，如果理論表明同等效率的競爭對手能夠通過尋找到替代需求或供給，對競爭對手的排除可能性就會顯著降低。

（3）Intel案

Intel系列案在歐盟排他濫用行為的執法實踐中是極具代表性，其中等效競爭者理論成為該案存在封鎖效應的重要證據

在本案中，Intel在x86 CPU這一相關市場實施了附條件折扣行為，向四家個人電腦生產商Dell、Lenovo、HP和 NEC提供了附條件折扣，要求這些生產商向Intel采購全部或絕大部分需求，并向一家下游電腦零售商付款，條件是該零售商僅銷售包含有Intel CPU的電腦。這兩種行為被歐委會認定為適用TFEU第102條下的濫用行為（“附條件折扣”）。Intel后訴及歐盟初審法院，該法院2014年6月做出裁決支持了歐委會決定。隨后，Intel又再次上訴至歐盟法院，該法院于2017年9月裁決將該案發回初審法院重審。2022年1月，初審法院重新發布了判決，支持了Intel的抗辯。

該案的相關市場涉及全球x86 CPU市場。該市場存在著極高的進入及擴大障礙，主要有Intel和AMD兩個主要競爭者。其中，Intel長時間在全球x86 CPU市場中都具有市場支配地位（市場份額在70%上下）。

為了證明Intel作為一個具有市場支配地位的競爭者，其實施的排他行為具有限制競爭的效應，歐委會在處罰決定中采取了等效競爭者理論。在運用該理論時，歐委會考慮了三個因素：1）可競爭份額：在任何特定時期內，Dell等原始設備制造商的大部分X86 CPU需求是由Intel滿足的，只有小部分需求可以現實地轉向“等效競爭者”；2）可競爭份額取決于相關時間范圍，Dell等原始設備制造商決定從誰哪里采購X86 CPU以及采購數量，需要一個合理可預見的期間，例如行業采購合同的期限；3）以及相關的可行成本衡量，在本案中以Intel自身的平均可避免成本（AAC）為準。

同時，歐委會在處罰決定中認定，在可競爭的份額之內，與Intel“等效競爭者”必須以低于平均可避免成本（ACC）的有效銷售價格向主要原始設備制造商提供其X86 CPU，才能彌補Intel支付給這些制造商的排他性折扣。因此，Intel的排他性折扣行為能夠限制“等效競爭者”參與競爭，具有反競爭的排除效應。

隨后在2022年1月，歐盟普通法院發布的重審判決的重點之一就是以Intel的反駁理由為參照，審查歐委會在等效競爭者理論中的各項參數。在這個復雜、嚴密的經濟分析過程中，任何一個參數的輸入錯誤就可能導致輸出結果的無效，例如僅在計算Intel的平均可避免成本（AAC）環節，雙方就爭議頗大，Intel認為員工工資屬于不可避免的成本，但委員會認為可以避免。

歐盟普通法院審查后發現，歐委會在計算主要原始設備制造商的可競爭份額、有條件返利的現金價值與非現金利益等方面，以及個別客戶的相關協議時間范圍均存在錯誤，例如在計算Dell2004年作為X86 CPU購買方的可競爭份額時，歐委會的數據是7.1%，但法院發現該數據可能是在8.2%至10.1%之間。

因此，歐盟普通法院認為，歐委會運用的等效競爭者理論結果是失敗的，其全面分析沒有達到“必要的法律標準”（即證明Intel的附條件折扣行為具有反競爭的排除效應），相當于廢除了歐委會的處罰決定。

從本質上講，等效競爭者理論需確認在何種條件下，與Intel同樣有效率的競爭者也能夠說服這幾家OEM向其采購CPU，才能補償這些OEM因Intel的回扣而造成的損失。如果為了補償 OEM 因違反Intel條件而受到的損失，那么與Intel等效的競爭對手必須提高OEM客戶期望中的CPU的需求份額，或者以低于可行成本來售賣CPU。發生這種情況的原因是Intel折扣分攤到 OEM 從Intel的全部采購中，而折扣損失的補償通常需要分攤到明顯較低的采購量，即在任何給定時間段內“待售”的采購量， OEM才可因此放棄Intel。這意味著與Intel一樣同等有效的競爭對手補償 OEM 有關Intel折扣的損失是不經濟的（即必須以低于成本的價格提供 CPU）。

需要指出的是，歐委會在運用等效競爭者理論時采用的平均可避免成本（AAC）已是一種最基本的標準，甚至低于“市場生存標準”的假設。在該假設下，等效競爭者尚無法以經濟上可行的方式進行交易。事實上，為了在短期內維持經濟上可行的經營，等效競爭對手還必須能夠收回其固定成本。

值得一提的是，歐盟普通法院的最后重審肯定了等效競爭者理論對于企業（defendant）提出有效抗辯理由的作用，并進一步明確了等效競爭者理論的成本和價格標準。在具體案件中，如果企業提出通過了等效競爭者理論作為抗辯理由，那么歐委會和歐盟法院必須作出回應。這勢必將對未來的歐盟司法產生重大影響，可預見“更經濟學”的規制方式將進一步在歐盟法域發展。

三、等效競爭者理論規制互聯網平臺排他性交易的有效性

（一）等效競爭者理論適配互聯網平臺特點

（1）互聯網平臺模式下的排他性交易行為并未超出傳統反壟斷法下的行為規范類型

在涉及互聯網平臺的案件中的排他性交易行為，同樣表現為具有支配地位的互聯網平臺企業限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。該等交易行為并未超出傳統反壟斷法下規制濫用行為的思路和方法。

在互聯網平臺模式下，數字市場的技術和生態特點使得排他性交易行為會更加容易被實施和維持，行為的競爭損害更為廣泛、持續和不可逆。同時互聯網平臺依托網絡效應與鎖定效應形成的市場進入壁壘，鎖定平臺內經營者和消費者，且預防、制止和延遲其向有競爭力的其他平臺進行遷移。例如，谷歌要求需要獲得安卓許可的智能手機制造商默認預裝谷歌搜索、谷歌應用商店等APP，并與移動設備制造商就安裝谷歌APP所產生的搜索廣告收入和應用商店收入進行分成。

但無論如何，等效競爭者理論的適用邏輯同樣適配互聯網平臺模式下對于排他性交易的分析，即關注該行為是否能夠達到排除同等效率競爭者參與競爭的合理機會。

（2）用等效競爭者理論來補足我國針對互聯網平臺的反壟斷規制框架

我國對于排他性交易的規制主要體現為行政執法案例。例如在阿里“二選一”行政處罰決定和美團“二選一”行政處罰決定中，執法者對于“二選一”行為是否對與阿里、美團具有同等效率的競爭者構成反競爭的市場封鎖沒有充分展開論述。可見，對于該角度的分析目前在我國的反壟斷執法實踐尚待完善。

值得注意的是，在現有的這種執法思路下，一旦企業被認定為具有市場支配地位，就相當于在某種程度上被套上了“枷鎖”，畏懼從事任何參與市場激烈競爭的商業行為。該執法實踐向市場傳達的信息亦可被解讀為：《反壟斷法》選擇保護弱小競爭者的利益和消費者福利，而非保護競爭過程。而這種法益的選擇，是有悖于現代競爭法的國際發展趨勢的。

（3）宏觀影響：等效競爭者理論作為排他性行為分析的指導原則和執法理念，更適合互聯網平臺模式在我國的發展階段

如上所述，等效競爭者理論體現了一種反壟斷執法思路的進化：保護競爭過程，而非競爭者。同時，該觀念也體現了一國反壟斷執法的法益選擇：是質疑大企業的行為，并以此維續中小企業生存發展的機會（短期競爭者利益），抑或是保護基于績效競爭的競爭過程，進而通過保護競爭使得社會福利最大化（社會福祉最大化的長期利益）？選擇保護后者則向市場所傳遞的信息：即使是一個具有市場支配地位的企業，也可合法地介入到激烈競爭中，只要其行為并不排除另一個具有同等效率的競爭者。可見，該執法觀念，正適應中國當前的數字經濟的發展階段。理由如下：

首先，2022年12月25日舉行的中央經濟工作會議中提到我國當前的數字經濟發展階段和目標，即數字經濟事關我國國家發展大局，要不斷做強做優做大我國數字經濟，增強產業國際競爭能力。在此背景之下，我國互聯網平臺頭部企業需要繼續“發展壯大”，以步入國際競爭舞臺。

其次，我國龐大的中小企業和個體經營戶在交通運輸、批發和零售、住宿和餐飲業等行業從業。這幾大行業又是中國從業者人員工資相對較低的行業。因此，對這幾大行業的勞動者而言，別說有余力開發、服務更多的客戶了，甚至就連維持既有的生意規模都有困難。因此，對他們而言夙興夜寐，起早貪黑是家常便飯——他們的獲客效率較低這一點，注定了他們必須延長勞動時間，才能吸引到足夠的客戶。換言之，通過技術手段幫助這些行業提升生產效率，改進勞動者從業環境，是改善他們的生活、幫助他們勤勞致富的重要方式。互聯網平臺經濟正是這樣的一種方式。平臺經濟在我國國內的發展，和這幾大行業密切相關。可見，互聯網平臺經濟和這幾大行業是相輔相成的——平臺經濟的技術能力確實幫助了上述行業的發展，而這些行業的客觀需求也確實幫助平臺成長為現在的規模。但如果為了保護以上述行業為中心的中小企業及其從業人員的利益，降低他們的營商成本，自此《反壟斷法》對于具有市場支配地位企業（互聯網平臺企業）的行為加強事后規制，甚至影響到平臺的商業模式，令其難以為繼，更難提發展壯大，參與國際競爭。從長遠角度，這種執法思路會阻撓互聯網平臺的生存和發展，進而會影響對我國龐大的中小企業群體利益的保護。

另外，對于互聯網平臺企業的監管，可以通過前述提到的國家監管總局在2021年10月29日發布的《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》—從“主體”角度對互聯網平臺的事前規制方法給予規制。而在《反壟斷法》從“行為”角度的事后規制，應適當放寬，以允許互聯網平臺企業充分參與市場競爭，發展壯大，進而“反哺”我國中小企業，促其經營發展。

綜上，這種執法觀念，即引入等效競爭者原則，既平衡了我國數字經濟發展的長遠利益和短期利益，也更是適合我國互聯網經濟的發展階段的反壟斷執法選擇。

（二）等效競爭者理論對互聯網平臺排他性交易的適用標準清晰

等效競爭者理論同時可以通過比較成本和收益的數學公式，將濫用行為的競爭分析核心“市場封鎖效果”予以量化。而這一步驟也是最終確定一排他性濫用行為是否損害競爭的重要衡量標準。

等效競爭者理論的核心是通過估算一假設的競爭對手在市場支配地位企業實施排他性交易的情況下為了有效參與競爭而必須獲得利潤，再衡量該利潤是正還是負，進而評估同等效率競爭對手是否可能因排他濫用行為而被排擠出相關市場。

以互聯網平臺模式下備受熱議的“自我優待”為例，等效競爭者理論的邏輯在于在市場具有支配地位企業通過實施自我優待行為試圖將其交易機會從競爭者獲得下游客戶購買需求，同等效率競爭者由此而產生損失，從而導致利潤降低。但只要是正利潤，即通過了理論，效率相同的競爭者將不會被該行為封鎖在外。然而，如果理論失敗，既存企業的行為足以影響競爭，以至于有效的競爭者將在既存企業實施自我優待之后被排除在外。

具體而言，假設在一個競爭者（“進入者”）和生產邊際成本不變的情況。我們用 pI 和 pE 分別表示既存企業和進入競爭者的下游價格，而 cI 和 cE 代表他們各自的價格下游邊際成本，以及 FI 和 FE 各自的下游服務固定生產成本。最后，關于批發市場，在這個簡單模型中假定由既存企業壟斷，w表示單位批發價格，進入競爭者必須為每一單位的批發商品或服務向既存企業支付費用（該批發價格可能為零），而 u 對應既存企業的（恒定）邊際成本。

值得注意的是，當既存企業不從事任何“自我優待”行為時，我們分別用qI和qE表示既存企業和進入競爭者銷售的數量。然而，我們分別用qI+和qE?表示這兩個需求，當既存企業從事的行為會增加其銷售額（加號“+”），同時通過“自我優待”減少進入者的行為（減號“－”）。

因此，在實施了“自我優待”行為前提下，既存企業的利潤等于：

同時，進入競爭者的利潤：

垂直整合的既存企業的利潤代表壟斷企業擁有兩種利潤來源：一種是通過其自己的下游分支機構，另一種對應于為進入者的下游活動提供服務時所賺取的批發利潤。然而，進入者只是在下游經營，因此只有一個利潤來源。

既存企業的成本和需求參數輸入到進入者的位置，可以發現（假設的）與既存企業同樣高效的競爭者在面對“自我優待”時，如果滿足以下公式，則從長遠來看可保持經營活動：

該理論比較了既存企業處于進入者位置時所賺取的利潤（須支付批發單價 w）乘以既存企業在進入者位置時提供服務的需求（從而不得不面對“自我優待”對自身需求的負面影響）和運營下游服務的固定成本。在Google Shopping案中，競爭比價服務無需支付任何費用即可在谷歌搜索中得到展示，因此 w 為 0。然而，在其他情形下，w很可能是正的，例如，如果商家必須為在線平臺上的每筆銷售支付費用。

綜上，該理論可以提供的信息說明效率相同的競爭者在面對既存企業對進入者施加的相同（具有排他性）行為策略時是否會獲得正利潤。如果答案是肯定的，效率相同的競爭者將不會被該既存企業行為排除在市場之外；如果答案是否定的，既存企業的行為足以影響競爭。

另外，該理論公式也可以作如下表述，將既存企業的價格列在不等式的左側，將推算成本列在右側：

從上述替代公式中，可以清楚地看出，既存企業越是扭曲下游競爭對手的需求，就越難通過這個等效競爭者理論測試，因為這種方式增加了既存企業在該公式中的成本。

該理論充分體現了法律確定性原則，因為既存企業完全有能力自行評估其行為是否允許高效競爭者存留在市場上。事實上，既存企業只需要知道自己的成本、價格，無需了解進入競爭者的成本，就可以計算上面討論的參數 qI?。

由此可見，等效競爭者理論對互聯網平臺模式下的分析排除效應的具有清晰的適用標準，在個案分析中，可通過精確的數學公式將“競爭效果”量化。除此之外， 值得注意的是：須考慮該行為所處于市場相關等其他評估因素進行綜合考量。該等評估因素包括“市場進入壁壘或市場擴大障礙”、“行為持續時間及合同終止條款”以及“交易環節”。此外，在互聯網平臺這類新經濟行業中，執法者還需能以更為“前瞻性”的動態視角審視行業的發展趨勢，做出相對合理的判斷。

四、總結

等效競爭者理論是評估“實質性封鎖”最有幫助的經濟學測試工具之一，它極大程度簡化了對排他性交易競爭損害的分析方法，只需篩選出與實施排他性交易一方“具有同等效率的競爭對手”這一類群體作為分析對象：當一排他行為的影響使得與實施者具有同等效率的競爭對手不能開展正常競爭，進而退出市場的時候，該行為則很有可能構成違法。

等效競爭者測試近年在歐盟備受推崇，甚至已被上升為一種判案實踐中秉承的原則。歐盟普遍認為該理論的實踐體現了一種反壟斷執法思路的進化：保護競爭過程，而非競爭者。同時，該觀念也體現了一國反壟斷執法的法益選擇：是質疑大企業的行為，并以此維續中小企業生存發展的機會（短期競爭者的利益），抑或是保護基于績效競爭的競爭過程，進而通過保護競爭使得社會福利最大化（社會福祉最大化的長期利益）？選擇保護后者則向市場所傳遞的信息：即使是一個具有市場支配地位的企業，也可合法地介入到激烈競爭中，只要其行為并不排除另一個具有同等效率的競爭者。