我國反壟斷法安全港規則產生的新問題與完善方向

摘要：我國《反壟斷法》在其實施十四周年之際迎來了首次修訂，此次修訂一大亮點是引入了安全港規則。但是，引入安全港規則的同時也帶來一些新問題。本文深入安全港規則的具體成因，并提出新規產生的五個問題：第一，安全港規則的適用模式模糊；第二，修訂后條款與現有立法實踐存在認知分歧；第三，適用范圍與壟斷協議規范體系存在沖突；第四，透明度不足；第五，數字市場中機械套用“結構主義”標準易造成危險錯誤。圍繞這五個問題，我國安全港規則未來應當從以下四個方面進行完善：一是采用合法推定模式；二是擴大適用行為類型并限縮“原則禁止”行為的適用；三是消弭安全港規則認定的“黑箱”，提升規則透明度；四是降低數字經濟領域機械適用安全港規則產生的錯誤成本，構建數字經濟領域安全港特殊適用規則。

關鍵詞：反壟斷法修正案；安全港規則；新問題；完善方向

一、反壟斷法安全港規則的成因與發展現狀

（一）反壟斷法安全港規則的成因

反壟斷領域的安全港規則（safe harbors）最早由美國引入并適用于對企業之間合并的控制。這一概念首次出現在1982年《合并指南》頒布時的背景下。在指南發布前一年，司法部長威廉·史密斯（William Smith）和反托拉斯助理司法部長威廉·巴克斯特（William Baxter）表示，該指南試圖對“安全港”進行定義，即合并后的赫芬達爾—赫希曼指數（HHI）低于1000的市場，可以免受審查。實際上，安全港規則的發展與現代反壟斷理論緊密相連。芝加哥學派在二十世紀六七十年代在新經濟學知識方面的積累，對沃倫時期發展的反壟斷理論和執法產生了革命性影響，并拉開了現代反壟斷時代的序幕。這一時期最具標志性的兩個里程碑是對結構—行為—績效（SCP范式）的瓦解和對縱向壟斷協議適用“本身違法原則”的顛覆。二十世紀七十年代，美國聯邦最高法院在Continental T.V. Inc. v. GTE Sylvania， Inc.案中，以限制品牌內部競爭長遠來看可能會大大有助于消費者福利，反托拉斯法更應關注品牌間競爭為由，推翻了對縱向地域限制適用“本身違法原則”，并選擇適用“合理原則”。由此，芝加哥學派致力于消滅“本身違法原則”的同時，也形成了對安全港規則在內的一系列實質性變革。

1982年以后，在芝加哥學派的影響下，美國早期的安全港規則發展較為全面。為了方便理解，本文將美國早期的安全港規則定義為“廣泛的安全港規則”，即一系列曾經被視為違反《謝爾曼法》第2條的“本身違法”行為在滿足一定條件之后被視為“本身合法”的情況。這些行為包括：（1）美國聯邦貿易委員會（FTC）和司法部（DOJ）在1992年修訂發布的《合并指南》，指南規定無論是在差異化市場還是同質產品市場，合并后市場份額超過35%的公司，可能會存在提高價格和減少產量的行為，因為這樣是有利可圖的，這為合并后市場占有率不到35%的交易提供了避風港。 （2）1983年，第九巡回法院在Foremost Pro Color， Inc. v. Eastman Kodak Corp.案中指出，壟斷者通過創新可能取得的任何成功都必須得到反托拉斯法的容忍。此后，多家法院引用該案作為對保護產品創新不受第2條影響的支持。（3）1984年，在Copperweld Corp.v Independence Tude Corp.案中，美國聯邦最高法院判決母公司與全資子公司之間的協議可以排除適用《謝爾曼法》第1條的共謀。這一判決日后發展為“單一實體”理論，即關聯企業內部之間的合同安排不受《謝爾曼法》約束。（4）1984年，在Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde案中，美國聯邦最高法院裁定，一家醫院與一家麻醉師公司之間的獨家交易協議市場覆蓋率為30%，沒有排除相關市場的競爭，不違反《謝爾曼法》。（5）1985年，第七巡回法院在Roland Machinery Co. v. Dresser Industries， Inc.案中裁定，期限在一年以內的獨家交易合同“本身合法”，第一、第二、第四和第九巡回法院已經認可了這一概念。（6）1993年，在Brooke Grp. v. Brown amp; Williamson Tobacco Corp.案中，法院規定，基于價格掠奪理論，高于成本的價格不會導致反壟斷責任，從而創造了一個避風港。（7）2000年，FTC和DOJ出臺的《關于競爭者之間合謀的反托拉斯指南》第4.2條和4.3條明確規定了壟斷協議領域的安全港規則。（8）2002年，美國聯邦最高法院在Verizon Communications Inc. v. Curtis v. Trinko， LLP.案中，重申了合法壟斷者可以收取壟斷價格的原則。法院認為，僅僅擁有壟斷地位，并隨之收取壟斷價格并不違法，這是自由市場體系的一個重要組成部分。根據《謝爾曼法》第2條譴責合法的壟斷者的前提是必須伴隨著排他行為。（9）2005年，第十一巡回法院裁定，如果反向和解協議的排他效應屬于專利保護的范圍，根據反壟斷法，它不能被認定為非法。

（二）反壟斷法安全港規則的國際實踐

本文主要聚焦于“狹義的安全港規則”，即僅適用于壟斷協議行為的安全港規則。實際上，美國在《關于競爭者之間合謀的反托拉斯指南》（以下簡稱《指南》）中，是以Antitrust Safety Zones 來描述壟斷協議部分的適用除外情況，本文不再做區分。就壟斷協議部分的安全港規則而言，《指南》規定了適用于競爭者之間的一般安全區和適用于創新市場的特殊安全區：（1）第4.2條規定，如果參與合謀的競爭者的合計市場份額不超過競爭可能受影響的每個相關市場的20%，這種合謀就不會遭到執法機構的指控；（2）第4.3條規定，在創新市場中，除了參與合作的研究成果外，相關市場還存在三種或三種以上具有緊密替代性的研發活動，執法機構不會對該競爭者合謀進行指控；（3）前述兩點的安全區不適用于“本身違法行為”和對合并控制的評估。

根據2014年《歐盟非重要協議通告》規定，不構成《歐盟運行條約》第101條下顯著影響競爭的情況包括：（1）競爭者之間達成的協議：受該協議影響的任何相關市場上協議各方的合計市場份額不超過10%；（2）非競爭者之間達成的協議：受該協議影響的任何相關市場上協議各方的合計市場份額不超過15%；（3）難以確定協議達成雙方的關系：適用10%的門檻；（4）具有相似效果的平行協議，無論是競爭者之間或是非競爭者之間達成的協議，適用5%的門檻；所有平行協議在相關市場的占有份額小于30%，則不會產生累積封鎖效果。但是上述規定不適用于目的是阻礙、限制或者扭曲歐洲內部市場的協議，包括固定轉售價格、限制產量與銷量、分割市場與顧客與集體豁免條例中被列為核心限制的行為。

德國《反限制競爭法》第十修正案僅規定了豁免條款，即企業間的協議、決定或一致行為，如果有助于改善商品的生產與分銷，或者有助于促進技術和經濟發展，而且消費者能夠由此獲益，應免于第1條規定的禁止。但是必須滿足兩個條件：（1）所施加的限制對于實現協議目的必不可少；（2）并未在很大程度上消除相關市場的競爭。此外，德國也同時規定上述豁免規定可以比照適用歐盟集體豁免條例。實際上，《歐盟縱向限制集體豁免條例》中也規定了相應的安全港，即受協議影響的任何相關市場上協議各方市場份額合計不超過30%，并且不屬于核心限制的行為。可見，德國在針對縱向非核心限制的安全港規則方面的選擇，也參照了歐盟30%的閾值。

（三）新法背景下反壟斷法安全港規則的引入與中國意義

2021年《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》）正式引入安全港規則，《修正草案》以獨立條款的形式規定安全港規則適用于所有壟斷協議。2022年《中華人民共和國反壟斷法（修正案）》（以下簡稱《修正案》）將草案中單獨成條的安全港規則納入了縱向壟斷協議條第三款，也即將安全港規則的適用范圍限縮至縱向壟斷協議。關于安全港規則適用的具體條件，《修正案》則通過授權的方式交由國務院反壟斷執法機構來細化。

我國引入安全港規則是十分必要的，橫向來看，世界主要反壟斷司法轄區都已經將安全港規則應用至壟斷協議的執法。這一共同舉措也證明了部分壟斷協議所影響的相關市場范圍在低于一定限度時，對競爭造成的影響是有限的，甚至有些協議能夠產生促進競爭的效果。正如美國為非核心卡特爾提供了安全港，歐盟為非核心限制行為提供了安全港。我國引入安全港規則不僅有助于提高行政執法效率，鼓勵經營者直接進行有益合作，還能夠降低經營者的合規負擔，并促進經濟效率。

然而，以反壟斷法體系視角來審視安全港規則，可以發現整個安全港規則的引入從指南到部門規章再到法律層面，存在諸多問題。第一，從適用模式來看，安全港的適用是基于合法性推定還是豁免推定，如果是豁免推定，那么與現行反壟斷豁免條款之間的關系是什么；第二，安全港規則的適用范圍存在爭議，《修正案》明確安全港規則僅適用于縱向壟斷協議，但是之前相關的指南和規章都將安全港規則適用于整個壟斷協議；第三，安全港規則是否應當適用于那些具有嚴重排除、限制競爭的壟斷協議；第四，安全港規則的適用標準不透明；第五，以結構主義為主的安全港規則能否適用于數字市場。

二、我國反壟斷法安全港規則帶來的新問題

（一）安全港規則的適用模式模糊

根據《修正案》第18條第3款，經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。結合本條第1款，可以將第3款安全港規定解讀為違法推定的抗辯條款。具言之，經營者達成的縱向壟斷協議被推定違法，但如果滿足第3款的規定，協議不會被禁止，即變為合法。此時進入安全港范圍的協議是采取合法性推定模式，還是采取了與第20條規定的個案豁免相對應的集體豁免模式，存在一定爭議。有的學者認為采用豁免推定的模式可以與現行的豁免制度相聯系，保持反壟斷立法的體系性。

橫向比較反壟斷主要司法轄區，可以發現存在三種安全港的適用模式，即豁免模式、合法推定模式與復合模式。美國《關于競爭者之間合謀的反托拉斯指南》規定，如果參與合謀的競爭者的合計市場份額不超過競爭可能受影響的每個相關市場的20%，這種合謀就不會遭到執法機構的指控。結合當時芝加哥學派對美國“本身違法原則”的挑戰，此時的安全港規則實際是對那些經驗證后的行為進行合法性推定。

歐盟采取了復合模式，《歐盟非重要協議通告》列明了不構成《歐盟運行條約》第101條下顯著影響競爭的情況。換言之，符合非重要協議，即可排除101條的適用，直接被推定為合法。此外，《歐盟縱向限制集體豁免條例》中也規定了相應的安全港，即受協議影響的任何相關市場上協議各方的合計市場份額不超過30%，并且不屬于核心限制行為，即可被集體豁免。根據《歐盟非重要協議通告》，非競爭者之間達成的協議涉及市場份額的安全閾值不超過15%。這也意味著，在歐盟除核心限制行為以外，受縱向協議影響的相關市場總份額不超過15%的即可被推定合法，處于15%-30%之間的可以被集體豁免。

之所以探討安全港規則的具體適用模式，是因為不同模式下的適用方式和結果存在不同。在適用方式方面，合法推定需要對壟斷協議進行競爭效果分析，只有協議不嚴重限制競爭，方可對協議合法化。只不過因為美國通過長期的執法和司法實踐，得出了特定協議所影響的相關市場份額低于一定閾值后不會顯著影響競爭，而且還可能產生促進競爭效果的一般經驗，繼而將這些經驗融入到了安全港規則，簡化了合理原則的適用。而豁免推定則不需要對協議的競爭效果進行分析，因為已經推定協議本身存在一定的負面競爭效果而違法，僅是基于協議產生的競爭影響有限或者出于其他非競爭目的的考慮，免除其反壟斷處罰。在適用結果方面，合法性推定意味著行為自始不違反反壟斷法，即行為被免除了反壟斷法下的責任，包括行政責任、刑事責任和民事責任。豁免推定意味著行為違反了反壟斷法，僅被免除了反壟斷行政處罰，但仍需承擔反壟斷民事責任。

（二）安全港規則與現有立法實踐之間的認知分歧

梳理我國反壟斷法體系可以發現，為了提高執法效率，給市場主體提供明確的預期，我國早在《禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）》中就引入了安全港規則。但是，在2019年6月正式頒布的《禁止壟斷協議行為暫行規定》刪除了相關安全港規則，原因是增加“安全港”條款缺少上位法依據。同年，《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》引入了安全港條款。2020年，上述安全港條款則以部門規章的形式落實在了《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》第5條。具體而言，上述安全港規則的構建借鑒了歐美經驗，將競爭者之間的總市場份額閾值設置為20%；非競爭者之間各自所涉相關市場份額的閾值設置為30%；在創新市場中，以四個及以上具有實質替代關系的技術為閾值。

2021年《修正草案》中，壟斷協議“安全港”規則條款單獨成條。但是，2022年《修正案》卻將安全港規則規定在縱向壟斷協議條款下，而且《修正案》并未直接規定安全港的具體適用條件，而是將其授權給國務院反壟斷執法機構來細化。隨著《反壟斷法》的修訂，國家市場監督管理總局對《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》和《禁止壟斷協議規定》都進行了修訂，并發布了征求意見稿。前者在修訂過程中直接刪除了第5條安全港規則。后者在第15條直接規定經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%，并無相反證據證明其排除、限制競爭的，不予禁止。隨后，2023年正式發布的《禁止壟斷協議規定》第17條明確規定，經營者與交易相對人達成協議，經營者能夠證明參與協議的經營者在相關市場的市場份額低于市場監管總局規定的標準，并符合市場監管總局規定的其他條件的，不予禁止。可以看出，國家市場監督管理總局這一規定直接刪除了安全港的具體閾值。

梳理后可以看出，《修正案》規定的安全港規則與現有立法實踐之間存在較大分歧。從適用范圍來看，2019年《禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）》和2020年《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》的安全港規則在適用范圍上，僅限于原《反壟斷法》第13條和第14條的兜底條款。但是《修正草案》的安全港規則卻普遍適用于所有橫向和縱向壟斷協議。此后的《修正案》更是將安全港規則的適用范圍限縮于縱向壟斷協議。原因是價格卡特爾、地域卡特爾等橫向壟斷協議普遍具有嚴重的排除、限制競爭效果。可見，在我國引入安全港規則的過程中，對于其具體的適用范圍一直存在爭議。相較于美國將“本身違法”行為和歐盟將“核心限制”行為排除安全港條款的適用而言，我國最終選擇了只對縱向壟斷協議適用安全港規則，包括被歐盟視為“核心限制”的轉售價格維持行為。

（三）安全港規則的適用范圍與壟斷協議規范體系的矛盾

首先，從壟斷協議規范體系來看，固定和限定轉售價格因具有顯著的競爭損害性而被明確禁止，卻又因明顯不具有競爭損害可以適用安全港規則，這無疑是矛盾的。歐盟《歐盟非重要協議通告》就明確規定，直接或間接、單獨或與其他因素相結合的固定或者限定最低轉售價格為“核心限制”。有學者認為，此種情況下，固定和限定最低轉售價格協議在我國反壟斷法上實際上面臨著兩股相互矛盾的力量的拉扯。 沒有明確以損害或扭曲競爭為目的的協議不能進入安全港是值得商榷的，將推定違法的行為認定為合法本身存在很大難度，然而安全港規則的適用，使得這些協議被合法化的可能性就大大提升了。

其次，《修正案》第十八條第二款規定，經營者能夠證明固定和限定價格協議不具有排除、限制競爭效果，不予禁止。舉重以明輕，《修正案》規定的其他縱向壟斷協議，競爭效果的舉證責任應該屬于反壟斷執法機關。然而，根據《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》的安全港條款，所涉縱向壟斷協議不僅需要滿足份額要件，經營者還對協議競爭效果承擔舉證責任。這反倒提升了安全港規則的適用門檻，競爭效果要件的存在使得安全港規則形同虛設，如果經營者能夠證明協議不具有負面競爭效果，那么協議就本身合法了。

最后，安全港規則的適用與“個案豁免”存在一定沖突。我國在安全港規則的構建過程中，究竟是將其視為與歐盟相似的“集體豁免”規則，并與“個案豁免”相結合形成統一的豁免制度，還是與豁免制度并行的獨立安全港規則，尚不明確。就歐盟的豁免制度來看，《歐盟職能條約》第101條第3款規定了“個案豁免”的四個條件：（1）協議必須能夠產生效率收益；（2）消費者從中得到適當好處；（3）協議中的反競爭限制是獲取效率所不可或缺的；（4）限制競爭尚未嚴重影響市場競爭。《歐盟縱向集體豁免條例》排除包括轉售價格維持在內的“核心限制”行為的適用。我國安全港規則與歐盟的豁免制度既相似又不同。有學者認為，我國立法上更接近歐盟法，應當將安全港規則與現行的豁免制度相聯系，保持立法的體系性。有學者則認為，安全港規則并非豁免規則。

研究《修正案》第18條第2款和第20條可以發現，安全港條款與個案豁免條款之間在價值目標、適用范圍、適用方式、舉證責任和適用結果方面存在較大差異。就價值目標而言，安全港規則背后的價值選擇是反壟斷法所保護的經濟效率，其適用邏輯是行為不屬于嚴重的排除、限制競爭行為，進而損害經濟效率；個案豁免背后的價值在于協調反壟斷法下的經濟效率和其他方面公共利益的價值沖突。就適用范圍而言，個案豁免規則適用于所有橫向和縱向壟斷協議，安全港規則僅適用于縱向壟斷協議。就適用方式而言，安全港規則采用競爭性抗辯路徑，即以市場份額未達到門檻為抗辯依據；個案豁免規則是采用非競爭性抗辯路徑，即以維護公共利益為抗辯依據。就舉證責任而言，經營者適用安全港規則，需要證明其在相關市場的份額低于規定閾值；適用個案豁免制度的經營者，首先需要承認協議屬于壟斷協議，然后證明協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并同時證明消費者能夠分享由此產生的利益。就適用結果而言，落入安全港范圍內的協議可以直接被推定為合法，從而無需承擔反壟法下的所有責任；被豁免的壟斷協議，只能免除其反壟斷行政處罰，而不能免除其民事責任。

（四）安全港規則的半透明化與企業合規預期之間的沖突

《修正案》并未直接規定安全港的具體適用條件，而是將其授權給國務院反壟斷執法機構來細化。安全港規則的設立，其目的是使經營者對自身行為后果有明確預期，但這也在一定程度上削弱了安全港規則的透明度，使經營者對行為是否能夠落入安全港產生了極大的不確定性。

首先，在安全港具體閾值方面，由國務院反壟斷機構具體制定安全港規則這一舉措實際上彌補了法律的滯后性。每一個行業的市場競爭狀況和市場結構存在極大差異，而且還會隨動態競爭不斷變化。一方面專業的執法機構擁有豐富的執法經驗，可以作出更準確的判定；另一方面，市場瞬息萬變，相對于修訂反壟斷法，國務院反壟斷機構更具靈活性。然而，在《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第15條第1款中，又對具體閾值作了補充規定，即國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定。這一規定意味著，安全港規則的具體閾值還會隨著國務院反壟斷機構的其他規定而變化。如《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》和《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》就將不具有競爭關系的經營者各自所涉相關市場份額的閾值設置為30%。知識產權領域的安全港閾值為何高出《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》規定的一倍也缺乏詳細的論證。這在未來，很可能演變成安全港的具體閾值隨著不同行業而變化，即知識產權領域、平臺經濟領域、汽車行業等都會存在各自的安全港。如果存在某一協議出現同時涉及多個領域的問題，就會出現適用分歧。2023年正式頒布的《禁止壟斷協議規定》更是刪除了15%的具體閾值規定，并將安全港的具體市場份額和適用條件交由國家市場監督管理總局進行規定，這進一步增加了安全港條款適用的不透明度。此種閾值標準設定路徑，一方面會產生多個安全港標準，另一方面一旦涉及交叉領域就會產生適用混亂的問題，增加經營者的合規負擔，破壞安全港規則的穩定性。

其次，即便協議在市場份額方面落入安全港，但仍存在違法風險，一旦有相反證據證明協議排除、限制競爭，就無法得到合法推定。而且，《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第16條明確規定，經營者除證明協議涉及市場份額低于15%外，還需證明協議不排除、限制競爭。這對經營者而言，安全港并不是絕對安全，而且無論協議是否屬于縱向價格壟斷協議，他們都需要承擔“競爭效果”的舉證責任。這從根本上否定了安全港規則的安全性，并未起到幫助企業識別和避免反壟斷風險的作用，同時也會在一定程度上破壞經營者之間的有益合作，抑制中小企業的經濟效率。2023年正式頒布的《禁止壟斷協議規定》第17條雖然沒有明確規定經營者需證明協議不排除、限制競爭，但是規定了經營者除在市場份額方面要滿足國家市場監督管理總局的標準，還需符合國家市場監督管理總局規定的其他條件的。這一“其他條件”的規定是否包含對協議競爭效果的證明不得而知，但可以肯定的是這進一步增加了安全港適用標準的模糊性。

（五）數字經濟背景下機械套用“結構主義”標準易造成危險錯誤

在信息網絡產業中，新經濟的產業組織格局變化迅速，企業可以在短時間內從自由競爭走向壟斷競爭，企業的組織結構也會從傳統的縱向結構朝橫向、互動、扁平過渡。2018年最高法院在“微信表情包”一案中明確指出，互聯網環境下的競爭存在高度動態的特征，相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用。安全港規則本質上還是采用了以市場份額為主的“結構主義”思路，但是在數字經濟背景下，競爭呈現出高度的動態性，傳統“結構主義”的機械適用很可能產生危險錯誤，即將損害競爭的壟斷行為認定為合法。

首先，忽略數字經濟特性對傳統壟斷行為危害性的放大作用，可能會導致危險錯誤。歐盟《數字市場法案》中指出，核心平臺服務具有極強的規模效應、網絡效應、鎖定效應、垂直整合和數據驅動優勢，所有這些特征與不公平行為相結合就會在極大程度上削弱競爭。相較于傳統行業，在網絡效應和規模效應等特性的加持下，平臺實施的縱向壟斷行為所產生的競爭危害在范圍和程度上都更大。平臺生態化實際上就是平臺將其在某一市場領域獲得的競爭優勢，通過廣泛的縱向整合，橫向或扁平過渡到其他市場。在這種情況下，即便是落入安全港范圍的平臺縱向限制行為，其本身產生的競爭損害可能大于傳統行為，如果再結合平臺生態化的布局，網絡效應和規模效應的不斷疊加，競爭損害很可能會進一步放大。

其次，平臺市場界限模糊，相關市場界定難度大，易產生危險錯誤。平臺一般存在多邊市場，連接著不同的市場主體。縱向限制協議表面上只涉及上下游市場，實際上平臺在上游和下游市場往往還連接著多個市場。例如，短視頻平臺和某MCN機構簽訂了獨家合作協議，約定MCN機構旗下的主播只能在其短視頻平臺發布視頻、進行直播、帶貨等。這一協議涉及多個市場主體和相關市場，在不同的相關市場產生的影響是不同的，一旦界定錯誤或者遺漏部分市場，安全港規則就成為了壟斷行為的避風港。

三、未來我國反壟斷法安全港規則的完善方向

（一）合法推定模式的因應選擇

筆者認為，我國反壟斷安全港規則的具體適用模式應當采用合法推定模式而非豁免模式，原因如下：

第一，兩種模式保護的是《反壟斷法》下不同的法益。合法推定模式通過適用“競爭抗辯”路徑，將未對競爭產生嚴重損害的行為合法化，從而保護反壟斷法所維護的經濟效率。豁免模式是通過適用“非競爭抗辯”路徑，平衡協調反壟斷法下的經濟效率和其他方面公共利益的價值沖突。

第二，合法推定模式更符合我國《反壟斷法》立法體系。《修正案》第18條第1款列舉了被明確禁止的壟斷協議，第2款和第3款實際屬于競爭抗辯條款，即競爭效果抗辯和安全港抗辯，共同組成了縱向壟斷協議“可抗辯違法推定”體系。

第三，不同模式下行為對競爭的影響不同。橫向比較來看，各司法轄區都是將對競爭影響較小的行為納入安全港。我國反壟斷法亦是如此，增加安全港抗辯條款的目的就是將一些對競爭影響可以忽略不計的行為合法化，從而提高執法效率。然而，個案豁免的前提是承認行為構成反壟斷法所禁止的壟斷協議，這些協議往往本身就存在嚴重的排除、限制競爭效果。

第四，不同模式的舉證責任和適用結果不同。經營者適用豁免模式的舉證責任更高，除了需要證明協議沒有嚴重的競爭損害，還需證明協議產生的利益能被消費者分享。而且被豁免的壟斷行為，只能免除其反壟斷處罰，而不能免除其民事責任。舉證責任和不利后果的程度應當與行為所產生的競爭損害程度相匹配，如前所述，落入安全港范圍的協議對競爭的損害明顯更低。

（二）適用行為類型的擴大與具體適用行為的限縮

從反壟斷法律體系來看，我國對安全港規則適用范圍的探索經歷了從僅適用于壟斷協議兜底條款，到擴大至所有壟斷協議，最后限縮到適用于縱向壟斷協議的過程。其中伴隨著兩個問題，一是安全港規則的適用范圍是否包含兩種類型的壟斷協議；二是安全港規則是否適用于核心限制行為。對此，學界也產生了諸多討論。目前的主流觀點都是認為，安全港規則應當同時適用于橫向和縱向壟斷協議，但是核心限制行為應當被排除在外。

筆者贊同上述學者的觀點，理論上應當將安全港規則的適用行為類型擴張至橫向壟斷協議，將具體適用行為限縮至《修正案》第17條和第18條兜底條款。事實上，一些橫向協議如固定價格、限制產量等協議，具有顯著的競爭損害，美國和歐盟都對此類行為進行嚴格規制。轉售價格維持行為也被歐盟視為“核心限制”而無法落入安全港。

然而，《反壟斷法》剛剛修訂完成，鑒于安全港規則規定在了縱向壟斷協議條款下，因此其適用行為類型也無法擴張解釋至橫向壟斷協議。所以，現階段只能在《禁止壟斷協議規定》中對安全港適用的具體行為進行限縮解釋，排除固定和限定轉售價格行為的適用。目前相較于縱向非價格壟斷協議，我國反壟斷執法機構對其他橫向壟斷協議的執法經驗較少，鑒于橫向壟斷協議一般具有更加嚴重的排除、限制競爭效果，所以暫時將橫向壟斷協議排除安全港適用，也能在一定程度上避免危險錯誤。此外，現存的一些諸如聯合研發等行為，對競爭損害較小，而且具有可觀的經濟效率，也可以申請個案豁免。

（三）消弭安全港規則的認定“黑箱”

安全港規則存在兩個“黑箱問題”，一是國務院反壟斷執法機構在閾值標準設定路徑方面，不僅可能會產生多個安全港標準，而且一旦涉及交叉領域就會產生適用混亂的問題，增加經營者的合規負擔，破壞安全港規則的穩定性。二是即便行為落入安全港，也仍存在違法風險，一旦有相反證據證明協議排除、限制競爭，就無法得到合法推定。

在具體閾值方面，筆者認為應當盡可能避免多個安全港標準，可以借鑒歐盟和美國的經驗，設定一個普遍的閾值，避免增加經營者合規成本，提升安全港規則的穩定性。在其他適用條件方面，應當消除安全港中的不安全因素。落入安全港的協議，如果還存在違法風險，那么對于經營者來說就無法預料其行為后果，其實踐意義也不大。需要明確的是落入安全港的協議本身就是對競爭沒有太大影響的協議，重復評價其競爭效果，則顯得過于謹慎。不僅破壞了其透明度，也與降低執法成本，提升執法效率的初衷不符。

《禁止壟斷協議規定》中安全港規則的具體適用標準實際上是交由國家市場監督管理總局確定，這一舉措的優點在于反壟斷執法機關可以隨時根據市場情況對安全港條款進行靈活適用，缺點在于經營者無法形成穩定預期。因此，后續在通過指南等形式規定具體適用標準時，應盡可能設置統一的安全港閾值，并且明確協議所涉相關市場份額符合安全港要求就不予禁止。

（四）數字經濟背景下安全港規則的適用路徑

在數字經濟背景下，由于市場份額的指示性不明顯、相關市場邊界模糊和網絡效應、規模效應對競爭損害的放大效應，導致以結構主義為主的安全港規則難以適用于數字經濟領域。反壟斷是監管競爭的一個不完善工具，《反壟斷法》實施的過程中，難免會出現很多錯誤，以市場份額為主的過濾機制，可以在一定程度上降低《反壟斷法》實施的錯誤成本。然而，市場份額過濾機制本身出現問題，只會增加錯誤成本，加之網絡效應、規模效應對競爭損害的放大效應，錯誤成本會被放大。

伊斯特布魯克法官指出，法律體系的設計應當盡量最小化其總成本，包括：（1）逃脫譴責的反競爭行為（消極錯誤的成本）；（2）受到譴責的促進競爭的行為（積極錯誤的成本）；（3）法律體系本身（法律運作的成本）。由于數字經濟的特性，我們難以運用傳統安全港思路篩選出對競爭影響較小的行為。以平臺經濟為例，平臺往往連接著多個市場主體，其壟斷行為產生的競爭損害往往范圍更廣、程度更深、持續時間更長，此時消極錯誤成本遠高于積極錯誤成本。因此，在我們無法避免消極錯誤成本的情況下，應當對數字經濟采取更加審慎的態度。具體來講，此時安全港規則的設計可以在結構主義的基礎上，要求無相反證據證明協議排除、限制競爭，也即《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第15條第2款和第16條第3款的規定可以適用于數字經濟領域。