混同用工條件下，謹慎認定勞動關系

文/王珍容 母成林

關聯企業的規模更甚于單一企業，用工形式也更為復雜多樣。企業為了更好地經營，促進關聯企業間的交流或實現特定工作目的，會隨意、頻繁地調動員工，由此產生混同用工的行為。此種調動不同于法律意義上的派遣，現有的勞動立法也未將此種勞動關系認定納入整體考量，給司法實務帶來了挑戰。進入新發展階段，關聯企業混同用工的勞動關系認定不能再套用既往的判斷標準，進一步探索此種勞動關系認定就成為亟待解決的問題。

詳說關聯企業兩類混同用工行為

所謂關聯企業混同用工，是指兩個或多個具有關聯關系的用人單位以交叉、借調、委派等方式使用勞動者，勞動者需要同時或間斷為兩個或者兩個以上的用工主體提供勞動，接受不同關聯企業管理，使得兩個或多個用工主體與勞動者之間構成勞動合同關系或者事實勞動關系，最終導致勞動關系無法區分的用工現象。

關聯企業混同用工行為與傳統用工方式不同，具有以下三個明顯特征：其一，勞動主體“一對多”，即一名勞動者為兩個或者多個單位提供勞動，形成一個勞動者對多個單位的格局。其二，勞動關系難識別。在關聯企業混同用工情形下，關聯企業方均有可能與同一勞動者建立勞務關系，致使勞動關系難以識別、確認。其三，責任主體不明確。關聯企業間多個主體與勞動者存在符合勞動關系的特征，勞動者也只能選擇與關聯企業中的一個確認勞動關系，這使得責任主體在選擇前仍然不明。

綜合來看，關聯企業混同用工主要存在兩大類：主體混同下的混同用工行為、主體未混同下的混同用工行為。

●主體混同下的混同用工行為

主體混同下的混同用工行為通常被稱為“一套人馬，多塊牌子”，即關聯企業間的法律人格發生了混同，各關聯企業間看似各自具備獨立的法律資格，但實際上其工作人員、辦公場所、經營業務等高度交叉重合，甚至經營決策權由相同人員掌握。關聯企業中的某一企業向勞動者發布招聘信息，并簽訂勞動合同錄用勞動者，但因為關聯企業間辦公場所、公司人員、經營業務等高度重合，使得該勞動者在同一勞動關系存續期內同時為兩個或多個關聯企業提供勞動，難以辨別勞動關系主體。

●主體未混同下的混同用工行為

主體未混同下的混同用工行為包括五種。（1）臨時調用，借調混同型。此種類型是指簽訂勞動合同的用人單位將勞動者臨時調動到與之具有關聯關系的企業中去，讓該勞動者為其提供勞動服務，并接受管理和監督。（2）先后混同，逆向派遣型。此種類型并非法律意義上的“勞務派遣”，而是指由某一需要用工的企業率先接觸并使用或簽訂勞動合同后解除，在其仍需該勞動者提供勞動時，指令另一家具有關聯關系的企業與該勞動者訂立勞動合同，再以“派遣”的方式保障本企業對該勞動者的使用。（3）輪流交換，交替用工型。此種類型是指關聯企業間的多個企業先后多次、輪流交替與同一勞動者簽訂勞動合同并實際使用勞動者，從而造成勞動者難以明確用人單位，致使勞動關系識別困難的情形。（4）頻繁調動，交叉用工型。此種類型是指關聯企業間對某一勞動者共同使用且用工主體頻繁更換，使得勞動者對自己的單位歸屬和身份認同發生混淆，難以確定勞動關系的情形。（5）經營合作，項目混同型。此種類型是指兩個或者兩個以上關聯企業，以“項目合作”為名或實際項目合作的客觀需求，讓同一勞動者在一定期限內輪流為其提供勞動服務，并接受相應工作段內用工企業的管理。

明晰勞動關系的四個路徑

關聯企業的蓬勃發展極大地提高了企業競爭力，為社會經濟注入了新的活力，但由此引發的多重關系、多個主體、多種類型的勞動糾紛也不容忽視。為明晰關聯企業混同用工情形下的勞動關系認定，進一步劃分用工責任，保障勞動者的合法權益，應做好以下四方面工作。

●完善法律制度，明晰混同用工行為

現有的勞動法律制度對關聯企業情形下“混同用工行為”的認定、責任承擔等尚無明文規定，因此，進一步修訂相關法律法規或出臺相關的司法解釋勢在必行。一是司法解釋與指導性案例先行，明晰關聯企業混同用工行為。實踐中已出現依據規范性文件和案例進行裁判的現象，可以嘗試先行通過司法解釋和指導性案例明確相關概念和要件，以此在短時間內指導實踐、統一裁判結果。二是界明勞動法律制度與相鄰法律部門的適用，準確認定勞動關系及責任承擔。實踐中，對“關聯企業”的認定大多參照稅法規定，對該類案件的裁判以《公司法》第二十條為依據，其適用性存疑。因此，需要相關法律法規或司法解釋界明勞動法律制度與相鄰法律部門的適用。

●堅持立法初衷，保障勞動者權益

在司法實踐中，要保護好勞動者權益，首先要貫徹“事實第一”原則，“確定一種雇傭關系的存在，應以事實為依據，而不能根據雙方對其賦予的名稱或形式來決定”，此為國際勞工組織提出的“事實第一原則”，該原則更加關注勞動關系認定的“事實”而非“形式”。其次，要結合形式用工要件。關聯企業混同用工情形下，各關聯企業可能均未與勞動者簽訂勞動合同，此時就需堅持“事實第一”原則，并結合形式用工要件認定其勞動關系。最后，要考量勞動立法目的。在關聯企業混同用工中，應適當突破只能要求原簽訂勞動合同的關聯企業承擔責任的限制，以達到保護勞動者的立法目的。

●綜合多重因素，整體審查勞動關系

在審查關聯企業混同用工勞動關系時，應綜合多重因素，全方位、多維度地審查勞動服務與報酬交易的內容和目的，以此來判定勞動關系。客觀考量認定勞動關系的形式用工和實質用工要素。在形式用工要素上，需重點考量勞動主體雙方是否簽訂勞動合同，并判定是否屬于勞動合同關系。針對實質用工要素則不應過分追求要素間的獨立劃割，而需仔細審查規章適用、管理控制等人身屬性，并兼顧經濟屬性。關聯企業混同用工中除開對客觀要素的考察，也應關注雙方主觀因素，應以合意審查來輔助判斷雙方是否建立了勞動關系。

●恪守謹慎原則，回應一重勞動關系

經濟發展和社會變革催生出新的用工形態，勞動者與用人單位之間逐漸呈現出多主體、多元化的樣態，一重勞動關系逐漸顯現出滯后性。盡管理論界和實踐中在逐步接納和嘗試多重勞動關系，但我國現有勞動法律體系仍未明確認同，實務中也應恪守謹慎原則，回應立法層面的一重勞動關系。應以一重勞動關系為原則，以多重勞動關系為例外。在關聯企業混同用工勞動爭議處理過程中，不能被交融復雜的用工形態所蒙蔽，并且在我國勞動立法尚未直接賦予多重勞動關系合法地位的背景下，司法實踐應保持謹慎，不宜盲目突破現有法律規范的一重勞動關系。

關聯企業混同用工可能是新的經濟背景和企業制度的客觀需要，也可能是用工主體惡意逃避責任而為之。因此，明晰關聯企業混同用工情形下的勞動關系就成為解決此類勞動糾紛的關鍵。為確保此種情形下的勞動關系認定，保障勞動者的合法權益，應完善法律制度，明晰混同用工行為；而在法律制度尚未修訂的背景下，應貫徹“事實第一”原則，著重考察實質用工要素，結合形式要素分析，同時堅持立法初衷，保障勞動者權益，綜合合意要素、關聯企業主觀動機等，謹慎認定，盡可能回應一重勞動關系。